Declaran infundado recurso de apelación interpuesto por VIETTEL PERÚ S.A.C. contra la Resolución N° 338-2021-GG/OSIPTEL

RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO

Nº 032-2022-CD/OSIPTEL

Lima, 23 de febrero de 2022

EXPEDIENTE Nº	:	00024-2020-GG-DFI/PAS
MATERIA	:	Recurso de Apelación interpuesto por VIETTEL PERÚ S.A.C., contra la Resolución N° 338-2021-GG/OSIPTEL
ADMINISTRADO	:	VIETTEL PERÚ S.A.C.

VISTOS:

(i) El Recurso de Apelación interpuesto por Viettel Perú S.A.C. (en adelante, VIETTEL) contra la Resolución N° 338-2021-GG/OSIPTEL, a través de la cual se declaró infundado el recurso de reconsideración contra la Resolución N° 238-2021-GG/OSIPTEL;

(ii) El Informe Nº 056-OAJ/2022, del 21 de febrero de 2022 elaborado por la Oficina de Asesoría Jurídica, y;

(iii) El Expediente Nº 00024-2020-GG-DFI/PAS.

CONSIDERANDO:

I. ANTECEDENTES:

1.1. El 11 de noviembre de 2020, a través de la carta N° 228-DFI/2020, la Dirección de Fiscalización e Instrucción (en adelante, DFI) comunicó a VIETTEL el inicio del PAS, por la presunta comisión de la infracción tipificada como grave en el ítem 12 del Anexo 15 - Régimen de Infracciones y Sanciones del Reglamento General de Calidad de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones (en adelante, Reglamento General de Calidad)1, al haber incumplido con el valor objetivo del indicador de calidad Cumplimiento de la Velocidad Mínima (CVM) en 9 centros poblados, correspondiente al servicio de acceso a internet móvil, en el segundo semestre de 2019.

1.2. El 10 de diciembre de 2020, luego de concedérsele la prórroga de plazo requerido, mediante carta S/N, VIETTEL remitió sus descargos.

1.3. Mediante Informe Nº 089-DFI/2021 de fecha 6 de abril de 2021 (en adelante, Informe Final de Instrucción), la DFI remitió a la Gerencia General el análisis del procedimiento administrativo; el mismo que fue remitido a VIETTEL, a través de la carta N° 360-GG/2021, notificada el 16 de abril de 2021 siendo que, dicha empresa no presentó descargo alguno.

1.4. Mediante Resolución N° 238-2021-GG/OSIPTEL notificada el 9 de julio de 2021, la Gerencia General resolvió lo siguiente:

Norma incumplida		Tipificación	Conducta imputada	Centro Poblado	Decisión Primera Instancia
Reglamento General de Calidad	Numeral 6.1.1 del artículo 6 y el Anexo 11	Ítem 12 del Anexo 15	Haber incumplido con el valor objetivo del indicador de calidad Cumplimiento de Velocidad Mínima - CVM para la velocidad de bajada (DL) y subida (UL) respecto del servicio de acceso a Internet móvil en las tecnologías 3G y 4G, en el segundo semestre del año 2019	Jaén	51,1 UIT
				Jauja	51 UIT
				San Juan	127,9 UIT
				Yurimaguas	51 UIT
				Puerto Callao	51,1 UIT
				Abancay	127,9 UIT
				Ayacucho	102,3 UIT
				Belén	102,3 UIT
				Punchana	102,3 UIT

1.5. El 3 de agosto de 2021, mediante la carta S/N, VIETTEL interpuso recurso de reconsideración contra la Resolución N° 238-2021-GG/OSIPTEL.

1.6. Mediante Resolución N° 338-2021-GG/OSIPTEL notificada el 15 de setiembre de 2021, la Gerencia General declaró infundado el Recurso de Reconsideración, confirmando la Resolución N° 238-2021-GG/OSIPTEL, en todos sus extremos.

1.7. El 6 de octubre de 2021, mediante la carta S/N, VIETTEL interpuso recurso de apelación contra la Resolución N° 338-2021-GG/OSIPTEL siendo que, con fecha 22 de noviembre de 2021 presentó alegatos adicionales.

II. VERIFICACIÓN DE REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA:

De conformidad con el artículo 27 del RGIS y los artículos 218 y 220 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, (en adelante, TUO de la LPAG) aprobado por Decreto Supremo N° 004-2019-JUS, corresponde admitir y dar trámite al Recurso de Apelación interpuesto por VIETTEL, al cumplirse los requisitos de admisibilidad y procedencia contenidos en las citadas disposiciones.

III. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN:

VIETTEL solicita la nulidad del presente PAS y se revoque la sanción impuesta sustentando su recurso de apelación en los siguientes argumentos:

3.1. Se habría vulnerado el Principio de Razonabilidad al no haber aplicado medidas menos gravosas.

3.2. Se incurre en motivación aparente en la graduación de la sanción impuesta.

3.3. Se habría vulnerado el Principio Predictibilidad y Confianza Legítima, pues existiría un tratamiento diferenciado en la aplicación de los criterios de graduación respecto de otros PAS.

3.4. Las actas de levantamiento de información adolecen de un vicio de nulidad insalvable.

IV. ANALISIS DEL RECURSO DE APELACIÓN

Respecto a los argumentos de VIETTEL, cabe señalar lo siguiente:

4.1. Sobre la aplicación de medidas menos gravosas.

VIETTEL manifiesta que no se ha cumplido con el Principio de Proporcionalidad, al no haberse evaluado la imposición de medidas menos lesivas tales como la imposición de una medida correctiva, una medida de advertencia o una comunicación preventiva, para lo cual invoca la Resolución N° 067-2021-GG/OSIPTEL.

Precisa que la multa no es la única medida adecuada para disuadir incumplimientos, alegando haber adoptado acciones que permitan un mayor seguimiento a los parámetros y mediciones para un correcto cumplimiento del indicador CVM.

De acuerdo a ello, concluye que, la Gerencia General no ha motivado cómo es que sancionar a VIETTEL genera bienestar a los usuarios y los pone en una mejor condición de la que se encuentran actualmente.

Ahora bien, contrario a lo señalado por la empresa operadora, la Primera Instancia efectuó el análisis correspondiente al Principio de Razonabilidad y los subprincipios de adecuación, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto; por tanto, el hecho que VIETTEL discrepe de dicha evaluación, no quiere decir que el precitado acto administrativo adolezca de un defecto en su motivación.

En efecto, en relación al juicio de idoneidad o adecuación, se advierte que, la Primera Instancia especificó que el objetivo del inicio del presente PAS, fue el cautelar los bienes jurídicos e intereses protegidos por el incumplimiento del valor objetivo del indicador de calidad CVM, que incide en la calidad del servicio de acceso a internet en los abonados y usuarios del servicio. Por tal motivo, en el presente caso, la idoneidad de la medida se sustentó en la afectación a los abonados, siendo que la imposición de una sanción administrativa resulta idónea para lograr el efecto de desincentivar futuras conductas infractoras que sigan perjudicando a más abonados y/o usuarios.

Respecto del juicio de necesidad y la posibilidad de aplicar medidas menos gravosas en vez de una sanción; cabe tener en cuenta que no resulta factible la imposición de Medidas de Advertencia toda vez que los incumplimientos materia del presente PAS no se enmarcan en ninguno de los supuestos establecidos en el artículo 30 del Reglamento General de Supervisión2 (ahora Reglamento General de Fiscalización). Asimismo, se descartó imponer una Comunicación Preventiva, en tanto los hallazgos se advirtieron en el marco de una supervisión y no un monitoreo, razón por la cual se descarta la aplicación del pronunciamiento contenido en la Resolución N° 067-2021-GG/OSIPTEL.

Sobre la imposición de una Medida Correctiva; resulta pertinente tener en cuenta que la emisión de este tipo de medidas es una facultad del OSIPTEL, la cual se emplea según la trascendencia del bien jurídico protegido y afectado en el caso concreto; es decir, la existencia de dicha medida no supone un ejercicio automático en donde se observe únicamente el cumplimiento de una casuística establecida por la norma.

En el presente caso, tal como mencionó la Primera Instancia, los incumplimientos detectados conllevan una afectación directa a los usuarios; toda vez que, el indicador de calidad CVM, constituye un parámetro esencial del servicio cuyo incumplimiento deviene en la prestación de un servicio que no es idóneo para los fines para los que fue contratado.

Finalmente, en relación al análisis de proporcionalidad, se advierte que, las sanciones impuestas ante la comisión de infracciones graves impuestas en el presente PAS, se encuentran acorde con lo establecido en el artículo 25 de la Ley N° 27336, Ley de Desarrollo de Funciones y Facultades del OSIPTEL (LDFF), esto es, que las mismas se encuentran entre 51 a 151 UIT, cada una.

Por lo expuesto, dado el grado de afectación generado en los usuarios que no recibieron un servicio bajo los estándares de calidad previstos en el Reglamento General de Calidad, no es posible imponer otras medidas distintas a la sanción sin que se deje sin protección dichos bienes jurídicos.

En consecuencia, los argumentos presentados por VIETTEL respecto de la vulneración del principio de Razonabilidad quedan desvirtuados así como la solicitud de nulidad presentada respecto a este extremo.

4.2. Sobre los criterios de graduación de la sanción.

VIETTEL sostiene que los criterios de graduación de la sanción previstos en el TUO de la LPAG no han sido cumplidos a cabalidad siendo que la Gerencia General ha impuesto multas que varían desde las 51 UIT hasta las 127,9 UIT, sin que exista justificación alguna para la diferencia entre las cuantías impuestas ocasionando que las mismas sean superiores a las que realmente correspondería.

Así, con relación al beneficio ilícito resultante de la comisión de la infracción, señala que la Gerencia General ha incurrido en un vicio de motivación aparente, en tanto el cálculo no puede ser verificado al no ser explicado, por lo cual se transgrede el principio de predictibilidad. De otro lado, VIETTEL indica que, la probabilidad de detección al ser considerada como alta así como que no haya quedado acreditada la existencia de intencionalidad en la comisión de la conducta infractora, son factores que han debido incidir positivamente en la determinación de la sanción.

Por su parte, sobre la gravedad del daño al interés público y/o bien jurídico protegido, el perjuicio económico causado y la reincidencia en la comisión de la infracción, alega que no hay elementos que agraven la situación de dicha empresa, por lo que las multas impuestas debieron encontrarse lo más próximo posible al extremo inferior del tipo infractor.

Asimismo, señala que, la Gerencia General agravó su situación indicando que durante el segundo semestre de 2018 se les imputó el incumplimiento del indicador CVM en el centro poblado de San Juan, siendo que dicha sanción, en tanto no ha quedado firme, no puede ser considerada como un factor agravante y, según alega, constituye un acto de mala fe procesal y no ha debido ser considerado a afectos de la determinación de la sanción.

En cuanto a lo alegado por VIETTEL, es preciso indicar que, en la Resolución N° 238-2021-GG/OSIPTEL, la Primera Instancia ha desarrollado cada uno de los criterios de graduación de sanciones establecidos por el Principio de Razonabilidad, reconocidos por el numeral 3 del artículo 248 del TUO de la LPAG y en el RGIS, acotando el análisis de cada uno de ellos a los hechos observados en el presente expediente; por tanto, el hecho que dicha empresa discrepe de la evaluación, no quiere decir que el precitado acto administrativo adolezca de un defecto en su motivación.

Asimismo, las multas impuestas en el presente PAS se sitúan dentro de los límites que corresponde a una infracción grave (51 a 150 UIT). Esto es, se sancionó de conformidad con el artículo 25 de la LDFF; teniendo en consideración, además, los criterios de graduación establecidos en el numeral 3 del artículo 248 del TUO de la LPAG.

Al respecto, en el presente PAS, VIETTEL ha incumplido con el valor objetivo del indicador de calidad CVM (≥90%) en los centros poblados de Jaén, Jauja, San Juan, Yurimaguas, Puerto Callao, Abancay, Ayacucho, Belén y Punchana, afectándose así el derecho de un gran número de abonados y/o usuarios de los referidos centros poblados de recibir un servicio de internet móvil bajo los estándares mínimos de calidad, quienes no pudieron acceder a la velocidad contratada, por la cual pagan una retribución económica a dicha empresa operadora.

Ahora bien, la metodología para la graduación de una multa a ser impuesta a una empresa operadora que incumpla con el valor objetivo del indicador de calidad referente al Cumplimiento de Velocidad Mínima (CVM), se basa en la cuantificación del beneficio ilícito que podrían obtener como consecuencia de dicha conducta.

Tal como se señala en la resolución de Primera Instancia, para el cálculo del beneficio ilícito se consideró exclusivamente el costo evitado, estimándose la inversión no realizada por VIETTEL para cumplir con el valor objetivo referido al CVM, para lo cual se estimó un modelo de empresa eficiente y el nivel de inversión requerido para brindar el servicio de internet móvil en los centros poblados de Jaén, Jauja, San Juan, Yurimaguas, Puerto Callao, Abancay, Ayacucho, Belén y Punchana; y asimismo se estandarizó el porcentaje de inversión evitada en base al nivel de incumplimiento del indicador en cada uno de los centros poblados, tal como se desarrolló en casos similares de expedientes precedentes3.

En este punto, resulta importante precisar que, la diferencia entre el valor de las multas impuestas por cada centro poblado radica en el nivel de incumplimiento del indicador CVM en cada uno de ellos.

Así, el costo evitado obtenido es llevado a valor presente considerando el factor de actualización4 para las multas tipificadas como graves. Dicho valor presente del costo evitado es dividido por la probabilidad de detección (alta) para graduar el valor final de la multa.

Con relación a lo señalado por VIETTEL, respecto a la probabilidad de detección; es preciso señalar que una probabilidad de detección alta no siempre implica necesariamente que la cuantía de la multa será la más cercana al límite mínimo de la infracción en función a su calificación, pues, además de que la probabilidad de detección no es un atenuante, debe indicarse que toda sanción no es resultado de un único criterio; por lo que, el hecho de que la probabilidad de detección sea alta no podría determinar de forma individual la cuantía de una sanción administrativa.5

Finalmente, cabe indicar que, el pronunciamiento en base al cual VIETTEL señala que la Gerencia General habría agravado su situación en el presente PAS6, fue confirmado por el Consejo Directivo a través de la Resolución N° 045-2021-CD/OSIPTEL7 de fecha 24 de marzo de 2021, al haber incumplido el valor objetivo del indicador CVM correspondiente al servicio de internet móvil – para la velocidad de subida y bajada en la tecnología 4G – en el centro poblado de San Juan, para el segundo semestre de 2018. Por lo cual queda acreditado que no ha existido ningún acto de mala fe procesal en la tramitación del presente PAS. En virtud de ello, no es la primera vez que VIETTEL incurre en este tipo de incumplimientos.

Por ello, se descartan los argumentos esgrimidos por VIETTEL en este extremo.

4.3. Sobre la supuesta vulneración a los Principios Predictibilidad y Confianza Legítima

VIETTEL alega que, el OSIPTEL cuenta con pronunciamientos sobre los incumplimientos materia del presente PAS, en los cuales se impone multas muy por debajo de las impuestas en este procedimiento siendo que, a su entender, se ha variado injustificadamente el criterio utilizado en casos anteriores, lo cual ha debido ser comunicado por escrito y ser debidamente sustentando con anterioridad al inicio del presente PAS generándole, según indica, una situación de indefensión. Por tal motivo, considera que se estaría vulnerando el Principio de Predictibilidad y Confianza Legítima.

Al respecto, es preciso señalar que, el Principio de Predictibilidad o de Confianza Legítima recogido en el TUO de la LPAG, establece que las actuaciones de autoridad deben ser congruentes con las expectativas legítimas de los administrados, generadas por la práctica y antecedentes administrativos, no pudiendo variar irrazonable e inmotivadamente la interpretación de las normas.

Así, de manera previa, es pertinente precisar que, la metodología para la graduación de las multas impuestas con ocasión del incumplimiento del valor objetivo del indicador de calidad CVM (≥90%) es la misma que este Organismo ha aplicado en casos anteriores, como por ejemplo los pronunciamientos alegados por VIETTEL en su recurso de apelación, correspondientes a los expedientes N° 05-2020-GG-GSF/PAS y N° 12-2020-GG-GSF/PAS de las empresas Entel Perú S.A. (ENTEL) y Telefónica del Perú S.A.A. (TELEFÓNICA), respectivamente.

En esa línea, tal como se mencionó en el punto 5.2 del presente informe, dicha metodología, utiliza como uno de los principales valores en su análisis el nivel de incumplimiento del indicador CVM en cada uno de los centros poblados imputados, siendo que dicho valor es importante a afectos de asignar el porcentaje de inversión evitada. Considerando ello, a continuación se analizará cada uno de los pronunciamientos señalados por VIETTEL respecto a los hechos del presente PAS:

i) Expediente N° 05-2020-GG-GSF/PAS

A través de la Resolución N° 47-2021-CD/OSIPTEL, el Consejo Directivo confirmó las sanciones de multa impuestas a ENTEL por la Primera Instancia de 102,3 UIT cada una, al haber incumplido con el valor objetivo del indicador de calidad CVM - bajada en los centros poblados de San Juan (en la tecnología 3G) y de Punchana (en las tecnologías 3G y 4G), para el servicio de acceso a internet móvil, en el segundo semestre de 2018, habiendo registrado niveles de incumplimiento de 62,48% y 90%, respectivamente.

Al respecto, VIETTEL señala que, en comparación con dicho pronunciamiento, en el presente PAS se ha impuesto una multa mayor que asciende a 127,9 UIT para los incumplimientos detectados en los centros poblados de San Juan y Abancay, cada una. No obstante, a diferencia de los incumplimientos analizados en el Expediente N° 05-2020-GG-GSF/PAS donde el incumplimiento del indicador CVM se da solo en la velocidad de bajada; en el presente PAS, sobre los centros poblados de San Juan y Abancay se verificó que el incumplimiento del indicador CVM se presentó tanto en la velocidad de subida como en la de bajada en ambos, con los siguientes porcentajes de incumplimiento:

Valor Objetivo CVM = 90%

Por ello, si bien se ha aplicado la misma metodología de cálculo para todos los casos de incumplimiento del indicador CVM, las circunstancias antes descritas de ambos expedientes en análisis hace que los mismos no sean similares y, por tanto, contrario a lo señalado por VIETTEL, no exista un cambio de criterio injustificado, razón por la cual este Consejo Directivo concluye que no existe un trato discriminatorio hacia VIETTEL en el presente PAS.

ii) Expediente N° 12-2020-GG-GSF/PAS

De igual modo, en el caso de la Resolución N° 81-2021-CD/OSIPTEL, el Consejo Directivo confirmó las sanciones de multa impuestas a TELEFÓNICA por la Primera Instancia de 102,3 UIT cada una, al haber incumplido con el valor objetivo del indicador de calidad CVM para la velocidad de bajada en los centros poblados de San Juan (en la tecnología 4G) y de Punchana (en la tecnologías 4G), para el servicio de acceso a internet móvil, en el segundo semestre de 2018, habiendo registrado niveles de incumplimiento de 41,05% y 36,08%, respectivamente.

VIETTEL alega que, en el presente PAS pese a contar con un porcentaje menor de incumplimiento en el centro poblado de San Juan, ha sido sancionada con una multa de mayor cuantía (127,9 UIT). Al respecto, tal como se mencionó en el literal anterior, el presente caso difiere del resuelto en el Expediente N° 12-2020-GG-GSF/PAS, en tanto que el incumplimiento para el indicador CVM recayó tanto en la velocidad de subida como la de bajada, lo cual conllevó el valor de la multa impuesta.

A efectos de acreditar la no existencia de una vulneración al principio de predictibilidad en el presente PAS se advierte que, en centros poblados en donde el incumplimiento del indicador CMV se presentó o bien en la velocidad de bajada (Belén y Punchana) o en la de subida (Ayacucho), con porcentajes de incumplimiento similares a los casos invocados por VIETTEL, el monto de la multa (102,3 UIT) ha sido el mismo.

Por lo expuesto, corresponde desestimar las alegaciones formuladas por VIETTEL en este extremo.

4.4. Sobre la supuesta nulidad de las actas de levantamiento de información

En principio, con relación a la actividad probatoria desplegada por la Gerencia General con ocasión del recurso de reconsideración, se debe precisar que, el artículo 278 del RGIS faculta a dicho órgano para ordenar la actuación de medios probatorios que pudieran impactar en la imputación y en la sanción impuesta.

Ahora bien, VIETTEL sostiene que las Actas de Levantamiento de Información correspondientes a los centros poblados de Belén, Punchana y San Juan, son nulas al indicar que han sido iniciadas y cerradas a la misma hora por el mismo supervisor en cada centro poblado, razón por la cual generan dudas respecto a su validez y veracidad, considerando que no existe justificación ni habilitación legal que permita a un supervisor levantar más de un acta de supervisión.

Por otro lado, VIETTEL señala que hubo una simultaneidad de acciones de supervisión (actas de los centros poblados de Ayacucho, Puerto Callao, Jaén, Jauja, Oxapampa, Yurimaguas y Abancay), siendo que dichas actas de levantamiento de información no necesariamente tienen la misma fecha y hora de inicio y de fin de cada centro poblado. Al respecto, cita el caso del centro poblado de Ayacucho, en el cual la Acción de Supervisión del CVM 3G se llevó a cabo en horas en las que el supervisor se encontraba realizando otra acción de supervisión (levantamiento de información) del CVM 4G.

Al respecto, este Consejo Directivo coincide con la Primera Instancia en que, en el presente PAS no nos encontramos frente a Actas de Supervisión sino respecto a Actas de Levantamientos de Información, las mismas que recogen las mediciones de velocidad de Internet realizadas en un centro poblado9 y que cumplen los requisitos mínimos establecidos en el artículo 2510 del Reglamento General de Supervisión (ahora Reglamento General de Fiscalización); y, además, no se encuentran sujetas a sanción de nulidad. Lo señalado anteriormente, ya ha sido materia de pronunciamiento por parte del Consejo Directivo a través de las Resoluciones N° 016-2020-CD/OSIPTEL11 y N° 154-2020-CD/OSIPTEL12.

Por ello, sí es factible técnicamente realizar diversas supervisiones al mismo tiempo, siendo que el hecho que la empresa operadora no esté de acuerdo, no significa que el levantamiento de las actas no sean acorde con la normativa vigente y por ende nulas, máxime cuando de conformidad con lo establecido en 11 del Reglamento General de Calidad, la forma de medición fue establecida con carácter normativo; por lo que se descarta lo esgrimido por VIETTEL respecto a que no exista certeza respecto de los resultados de dichas verificaciones.

Asimismo, cabe indicar que, en línea con lo expuesto por la Primera Instancia, el hecho que las mediciones de la velocidad en tecnología 3G y 4G sean realizadas por un mismo supervisor, y puedan ser desarrolladas de manera paralela, es posible debido al uso de diferentes equipos terminales móviles; o al uso de un mismo equipo, pero con fechas y/u horas distintas de medición, dentro de un mismo rango de días de medición.

Por otro lado, VIETTEL alega la existencia de actas que, a su entender, no han sido levantadas al finalizar la diligencia de inspección en línea con lo previsto el artículo 244 del TUO de la LPAG, como el caso del Acta de Levantamiento de Información del centro poblado de Belén cuya acción de supervisión habría iniciado el 19 de agosto de 2019 y finalizado el 27 de agosto de 2019, donde no se daría cuenta de la suspensión ni de la reanudación de la diligencia.

Al respecto, este Consejo Directivo coincide con la Primera Instancia en que, de acuerdo con lo establecido en el numeral 5.4 del Anexo N° 19 del Reglamento General de Calidad, las mediciones se realizan dentro de una ventana de observación, siendo esta de lunes a sábado entre las 10:00 y las 23:59 horas, y deben contar con una duración mínima de cinco días, hasta completar al menos la recolección de la muestra, siendo ello aplicable en el procedimiento de medición de internet.

Por lo expuesto, se advierte que, las actas de levantamiento de información que motivaron el inicio del presente PAS cumplen con los requisitos previstos en el Anexo 19 del Reglamento General de Calidad, por cuanto describen la información requerida en los numeral 5.5 y 5.6 del referido Anexo. Además, el hecho que el supervisor haya generado más de un acta de levantamiento de información al mismo tiempo o por verificación, o lo haya realizado días después, no implica la inobservancia de las garantías que acompañan al procedimiento administrativo sancionador o la afectación a los principios que lo rigen, como el Debido Procedimiento y Legalidad; más aún cuando se ha verificado que VIETTEL fue notificada debidamente de la imputación de cargos, y viene haciendo uso de su derecho de defensa

Por ello, corresponde descartar los argumentos esgrimidos por VIETTEL en este extremo.

Adicionalmente, este Consejo Directivo hace suyos los fundamentos y conclusiones expuestos en el Informe N° 056-OAJ/2022, emitido por la Oficina de Asesoría Jurídica, el cual -conforme al numeral 6.2 del artículo 6° del TUO de la LPAG- constituye parte integrante de la presente Resolución y, por tanto, de su motivación.

En aplicación de las funciones previstas en el literal d) del artículo 8° del Reglamento de Organización y Funciones del OSIPTEL aprobado por Decreto Supremo N° 160-2020-PCM, y estando a lo acordado por el Consejo Directivo del OSIPTEL en su Sesión
Nº 858/22.

SE RESUELVE:

Artículo 1°.- Declarar INFUNDADO el Recurso de Apelación interpuesto por VIETTEL PERÚ S.A.C. contra la Resolución N° 338-2021-GG/OSIPTEL; y, en consecuencia CONFIRMAR todos sus extremos; de conformidad con los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente Resolución.

Artículo 2°.- DESESTIMAR las solicitudes de nulidad formuladas por VIETTEL PERÚ S.A.C. contra la Resolución N° 338-2021-GG/OSIPTEL y el procedimiento administrativo sancionador seguido en el Expediente N° 00024-2020-GG-DFI/PAS.

Artículo 3°.- Declarar que la presente resolución agota la vía administrativa, no procediendo ningún recurso en esta vía.

Artículo 4°.- Encargar a la Gerencia General disponer las acciones necesarias para:

i) Notificar la presente Resolución y el Informe N° 056-OAJ/2022 a la empresa VIETTEL PERÚ S.A.C.;

ii) Publicar la presente Resolución en el diario oficial “El Peruano”.

iii) Publicar la presente Resolución en la página web institucional del OSIPTEL (www.osiptel.gob.pe), con el Informe N° 056-OAJ/2022 y las Resoluciones N° 238-2021-GG/OSIPTEL y N° 338-2021-GG/OSIPTEL, y;

iv) Poner en conocimiento de la presente Resolución a la Oficina de Administración y Finanzas, para los fines respectivos.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

JESÚS EDUARDO GUILLÉN MARROQUÍN

Presidente del Consejo Directivo (E)

1 Aprobado mediante Resolución de Consejo Directivo N° 123-2014-CD/OSIPTEL.

2 Artículo que se encontraba vigente al momento de la comisión de la infracción, que posteriormente fue sustituido mediante Resolución N° 259-2021-CD/OSIPTEL.

3 La metodología considerada para esta infracción es una adecuación del método de estimación de multas en expedientes precedentes sobre incumplimientos correspondientes al ítem 9, 10 y 11 del mismo Anexo. En particular, se consideró la forma de estimación realizada en el Expediente 0005-2020-GG-GSF/PAS iniciado a Entel.

4 Información obtenida del Informe N° 152-GPRC/2019 que sustenta la “Guía de cálculo para la determinación de multas en los procedimientos administrativos sancionadores del OSIPTEL”, publicada en: https://www.osiptel.gob.pe/media/5qta5j0n/inf152-gprc-2019.pdf..

5 Siguiendo lo desarrollado por Consejo Directivo a través de la Resolución Nº 081-2021-CD/OSIPTEL, publicado en el siguiente enlace: https://www.osiptel.gob.pe/media/ag5lvxoj/resol081-2021-cd.pdf.

6 Por el cual VIETTEL fue sancionada por la Primera Instancia con una multa de 51 UIT mediante la Resolución N° 20-2021-GG/OSIPTEL, en marco del PAS seguido bajo el Expediente N° 13-2020-GG-GSF/PAS.

7 Publicada en el siguiente enlace: https://www.osiptel.gob.pe/media/ppniwjp5/resol045-2021-cd.pdf.

8 “ Artículo 27.- Impugnación de actos administrativos

La impugnación de actos administrativos emitidos en el marco del presente Reglamento, se sujeta a las siguientes reglas:

(i) Los actos administrativos emitidos por la Gerencia General son recurribles en vía de reconsideración o apelación. Una vez presentado el recurso de apelación, la Gerencia General elevará el expediente al Consejo Directivo del OSIPTEL, cuyo pronunciamiento pondrá fin a la vía administrativa.

(ii) Los actos administrativos emitidos por el TRASU son recurribles vía de reconsideración o apelación. Una vez presentado el recurso de apelación, el TRASU elevará el expediente al Consejo Directivo del OSIPTEL, cuyo pronunciamiento pondrá fin a la vía administrativa.

(iii) Los actos administrativos emitidos por los Cuerpos Colegiados y el Tribunal de Solución de Controversias son recurribles por los recursos establecidos en el Reglamento de Solución de Controversias.

El recurso de reconsideración deberá sustentarse en nueva prueba. Este recurso es opcional y su no interposición no impide el ejercicio del recurso de apelación. Ante las medidas correctivas y medidas cautelares no cabe la interposición del recurso de reconsideración.

El órgano competente para resolver un recurso de reconsideración o apelación se encuentra facultado para ordenar la actuación de medios probatorios, de considerarlo pertinente, en un plazo determinado, durante el cual se suspenderá el plazo legal para resolver el recurso interpuesto, en tanto se actúe o presente las pruebas ordenadas. En caso el órgano competente sea un órgano colegiado, su Presidente, o quien haga sus veces, podrá ordenar la actuación de dichos medios probatorios, con cargo a dar cuenta a dicho colegiado.

En caso de actos administrativos recurridos en vía de apelación al Consejo Directivo del OSIPTEL, se deberá contar con un informe previo de la Oficina de Asesoría Jurídica, para cuya elaboración podrá requerirse información u opinión de los órganos del OSIPTEL, de considerarlo pertinente.

La nulidad planteada por medio de un recurso de reconsideración o de apelación será conocida y declarada por el órgano competente para resolverlo.” (subrayado agregado)

9 La DFI en su Memorando N° 1184-DFI/2021, señala que, las mediciones al ser realizadas por un mismo supervisor, es técnicamente viable que se realice de manera simultánea, es decir, dar inicio y culminar a la misma hora, en la medida que se emplean diferentes equipos terminales móviles para realizar dichas mediciones, con lo cual, se tiene dos equipos diferentes midiendo diferentes tecnologías de manera paralela, en un mismo espacio de tiempo.

10 “Artículo 25.- Levantamientos de información

Los levantamientos de información son acciones de supervisión que se realizan a través de la visualización, captura de pantalla, de audio o de video, trazas, recolección de datos o impresión de la información contenida en una página Web, aplicativo, acceso remoto, u otras fuentes que guarden relación con el objeto de la supervisión, ya sean de la entidad supervisada, de un tercero o del mismo OSIPTEL.

También constituyen levantamientos de información las mediciones de las características técnicas de los servicios y las pruebas remotas, manuales o automáticas, que se realicen para comprobar las prestaciones, la operatividad del servicio, así como del equipamiento asociado.

La información recabada se plasmará en un acta, que deberá contener como mínimo, lo siguiente:

a) Identificación del o los supervisores que intervendrán;

b) Denominación de la entidad supervisada;

c) Indicación de la fuente de información;

d) Mención del objeto de la acción de supervisión;

e) Fecha en que se efectúa el levantamiento de información con indicación de la hora del mismo;

f) Mención de la información recabada; y,

g) Firma del o los supervisores que hayan intervenido.

El acta de levantamiento de información suscrita por un supervisor constituye instrumento público.”

11 Publicada en el siguiente enlace: https://www.osiptel.gob.pe/media/bnnan2xa/res016-2020-cd.pdf.

12 Publicada en el siguiente enlace: https://www.osiptel.gob.pe/media/b3nj3h55/res154-cd-2020.pdf.

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