Declaran infundado el Recurso de Apelación interpuesto por la empresa FIBERLUX S.A.C. contra la Resolución Nº 417-2021-GG/OSIPTEL
RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO
Nº 027-2022-CD/OSIPTEL
Lima, 21 de febrero de 2022
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EXPEDIENTE Nº |
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003-2021-GG-DFI/PAS |
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MATERIA |
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Recurso de Apelación interpuesto contra la Resolución N° 417-2021-GG/OSIPTEL |
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ADMINISTRADO |
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FIBERLUX S.A.C. |
VISTOS:
(i) El Recurso de Apelación interpuesto por la empresa FIBERLUX S.A.C. (en adelante, FIBERLUX) el 17 de mayo de 2021, contra la Resolución Nº 417-2021-GG/OSIPTEL mediante la cual se declaró fundado en parte el Recurso de Reconsideración contra la Resolución N° 217-2021-GG/OSIPTEL, sancionando a la empresa operadora con cinco (5) multas; una de 70,7 UIT y una 70,5 UIT por incumplir con el artículo 93 del Texto Único Ordenado de las Condiciones de Uso de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones1 (en adelante, TUO de las Condiciones de Uso), respecto a interrupciones ocurridas en el primer y segundo semestre del año 2019, respectivamente; una de 39,6 UIT y una de 39,2 UIT, por incumplir con lo establecido en el artículo 45 del TUO de las Condiciones de Uso, respecto de interrupciones ocurridas en el primer y segundo semestre del año 2019; y una de 113,2 UIT por la infracción tipificada en el artículo 7 del Reglamento General de Infracciones y Sanciones (antes Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones2 (en adelante RGIS), al no entregar en el plazo establecido la información requerida mediante carta N° 1427-GSF/2020.
(ii) El Informe Nº 029-OAJ/2022 del 28 de enero de 2022, de la Oficina de Asesoría Jurídica, que adjunta el proyecto de Resolución del Consejo Directivo que resuelve el Recurso de Apelación, y
(iii) El Expediente Nº 003-2021-GG-DFI/PAS.
CONSIDERANDO:
I. ANTECEDENTES:
1.1. Mediante carta N° 0250-DFI/2021, notificada el 4 de febrero de 2021, la Dirección de Fiscalización e Instrucción (en adelante, DFI) comunicó a FIBERLUX el inicio de un procedimiento administrativo sancionador (en adelante, PAS) por presuntamente haber incurrido en las siguientes infracciones:
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Norma Incumplida |
Tipificación |
Conducta |
Periodo |
Calificación |
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TUO de las Condiciones de Uso |
Artículo 45 |
Artículo 2 del Anexo 5 |
- Realizó devoluciones fuera de plazo a 164 líneas, por el monto total (S/ 19 957,55). En un promedio de (164,73) días. - No realizó la devolución a 27 líneas, siendo 22 de estas por el monto de doscientos sesenta y siete con 20/100 soles (S/. 267,2). 3 líneas que está pendiente de determinar el monto a devolver, 1 línea que no acreditó que tiene “renta 0”M y 1 línea que no acreditó que “no es cliente. |
Primer Semestre 2019 |
Leve |
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- Realizó devoluciones fuera de plazo a 92 líneas, por el monto total de S/ 1 101,58. En un promedio de (5,36) días. - No realizó la devolución a 14 líneas, siendo 11 de estas por el monto de (S/ 151,78). 3 líneas que está pendiente de determinar el monto a devolver. |
Segundo Semestre 2019 |
Leve |
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Artículo 93 |
Artículo 3 del Anexo 5 |
- Realizó descuentos fuera de plazo a 81 circuitos por el monto de (S/ 6 131,81). En un promedio de 184,10 días en exceso. - No realizó el descuento correspondiente a 77 circuitos. - No efectuó la compensación a 27 circuitos. |
Primer Semestre 2019 |
Grave |
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- Realizó descuento fuera de plazo a 17 circuitos por el monto de (S/ 367,31). En un promedio de (123,18) días. - No realizó el descuento correspondiente de 16 circuitos. - No efectuó la compensación a 9 circuitos. |
Segundo Semestre 2019 |
Grave |
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RGIS |
Artículo 7 |
Artículo 7 |
No entregó, dentro del plazo perentorio establecido la información requerida con carácter obligatoria establecido mediante carta N° 01427-GSF/2020. |
- |
Grave |
1.2. El 19 de febrero de 2021, FIBERLUX remitió sus descargos.
1.3. Mediante la carta N° 01102-GG/2021, notificada el 14 de abril de 2021, la Gerencia General remitió el Informe Final de Instrucción N° 0079-DFI/2021 a FIBERLUX, otorgándole un plazo de cinco (5) días hábiles para que elabore sus descargos.
1.4. El 21 de abril de 2021, FIBERLUX remitió sus descargos.
1.5. A través de la Resolución N° 217-2021-GG/OSIPTEL, notificada el 28 de junio de 2021, la Primera Instancia sancionó a FIBERLUX de acuerdo al siguiente detalle:
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Norma Incumplida |
Conducta |
Periodo |
Multa |
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TUO de las Condiciones de Uso |
Artículo 45 |
- Realizó devoluciones fuera de plazo a 182 líneas, por el monto total (S/ 23 822,43). En un promedio de (163,31) días. - No realizó la devolución a 2 líneas por el monto de (S/. 22,36). |
Primer Semestre 2019 |
39,6 UIT |
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- Realizó devoluciones fuera de plazo a 93 líneas, por el monto total de S/ 1 178,28. En un promedio de (5,43) días. - No realizó la devolución a 4 líneas, por el monto de (S/ 2.60) |
Segundo Semestre 2019 |
39,2 UIT |
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Artículo 93 |
- Realizó descuentos fuera de plazo a 101 circuitos por el monto de (S/ 8 392,98). En un promedio de 164,21 días en exceso. - No realizó el descuento correspondiente a 6 circuitos. - No efectuó la compensación a 14 circuitos. |
Primer Semestre 2019 |
71,5 UIT |
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- Realizó descuento fuera de plazo a 18 circuitos por el monto de (S/ 432,21). En un promedio de (117) días. - No realizó el descuento correspondiente de 1 circuitos. - No efectuó la compensación a 7 circuitos. |
Segundo Semestre 2019 |
70,9 UIT |
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RGIS |
Artículo 7 |
No entregó, dentro del plazo perentorio establecido la información requerida con carácter obligatoria establecido mediante carta N° 01427-GSF/2020. |
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113,2 UIT |
1.6. El 19 de julio de 2021, FIBERLUX interpuso Recurso de Reconsideración contra la Resolución N° 217-2021-GG/OSIPTEL.
1.7. Mediante la Resolución N° 417-2021-GG/OSIPTEL, notificada el 3 de noviembre de 2021, la Primera Instancia resolvió declarar fundado en parte el Recurso de Reconsideración de FIBERLUX y, en consecuencia, dispuso archivar la imputación respecto al incumplimiento del artículo 93 del TUO de las Condiciones de Uso, respecto de catorce (14) circuitos, por interrupciones ocurridas en el primer semestre del 2019 y respecto de ocho (8) circuitos, por interrupciones ocurridas en el segundo semestre del 2019; y modificó las multas correspondientes a dichos periodos, confirmando las demás multas, de acuerdo al siguiente detalle:
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Norma Incumplida |
Conducta |
Periodo |
Multa |
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TUO CDU |
Artículo 45 |
- Realizó devoluciones fuera de plazo a 182 líneas, por el monto total (S/ 23 822,43). En un promedio de (163,31) días. - No realizó la devolución a 2 líneas por el monto de (S/. 22,36). |
Primer Semestre 2019 |
Confirmar la multa de 39,6 UIT |
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- Realizó devoluciones fuera de plazo a 93 líneas, por el monto total de S/ 1 178,28. En un promedio de (5,43) días. - No realizó la devolución a 4 líneas, por el monto de (S/ 2.60). |
Segundo Semestre 2019 |
Confirmar la multa de 39,2 UIT |
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Artículo 93 |
- Realizó descuentos fuera de plazo a 101 circuitos por el monto de (S/ 8 392,98). En un promedio de 164,21 días en exceso. - No realizó el descuento correspondiente a 6 circuitos. |
Primer Semestre 2019 |
Modificar la multa a 70,7 UIT |
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- Realizó descuento fuera de plazo a 18 circuitos por el monto de (S/ 432,21). En un promedio de (117) días. |
Segundo Semestre 2019 |
Modificar la multa a 70,5 UIT |
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RGIS |
Artículo 7 |
No entregó, dentro del plazo perentorio establecido la información requerida con carácter obligatoria establecido mediante carta N° 01427-GSF/2020. |
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Confirmar la multa de 113,2 UIT |
1.8. El 24 de noviembre de 2021, FIBERLUX interpuso Recurso de Apelación contra la Resolución N° 417-2021-GG/OSIPTEL.
II. VERIFICACIÓN DE REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA
De conformidad con el artículo 27 del RGIS y los artículos 218 y 220 del Texto Único Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo General3 (en adelante, TUO de la LPAG), corresponde admitir y dar trámite al Recurso de Apelación interpuesto por FIBERLUX, al cumplirse los requisitos de admisibilidad y procedencia contenidos en las citadas disposiciones.
III. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN
Los argumentos por los que FIBERLUX considera que la resolución impugnada debe revocarse, son:
3.1. Respecto a los incumplimientos de los artículos 45 y 93 del TUO de las Condiciones de Uso, refiere que habría actuado de manera diligente, ya que, por motivos netamente operativos e internos en sus sistemas, estos se encontraban en proceso de mejora y automatización, motivo por el cual realizaron las devoluciones de manera tardía. Asimismo, señala que debe tenerse en cuenta que se ha encontrado en procedimientos administrativos paralelos, así como la situación por la que venía atravesando el país y el mundo por la pandemia, dado que su personal se habría visto menoscabado y limitado en sus funciones y actuar diario.
3.2. Correspondería aplicar el eximente de responsabilidad por subsanación voluntaria respecto de los incumplimientos de los artículos 45 y 93 del TUO de las Condiciones de Uso.
3.3. Sobre el incumplimiento del artículo 7 del RGIS, señala que, a pesar de no corresponderle realizar las devoluciones y/o compensaciones establecidas en el artículo 93 del TUO de las Condiciones de Uso, procedió a realizar las devoluciones y/o compensaciones.
3.4. Se habría vulnerado el Principio de Razonabilidad, dado que se han impuesto sanciones desproporcionadas sin tener en cuenta la capacidad económica.
IV. ANALISIS DEL RECURSO:
A continuación, se analizarán los argumentos de FIBERLUX:
4.1. Sobre la supuesta actuación diligente de FIBERLUX respecto al incumplimiento de los artículos 45 y 93 del TUO de las Condiciones de Uso
FIBERLUX refiere que habría actuado de manera diligente, ya que, por motivos netamente operativos e internos en sus sistemas, estos se encontraban en proceso de mejora y automatización, motivo por el cual realizaron las devoluciones de manera tardía. Asimismo, señala que debe tenerse en cuenta que se ha encontrado en procedimientos administrativos paralelos, así como la situación por la que venía atravesando el país y el mundo por la pandemia, dado que su personal se habría visto menoscabado y limitado en sus funciones y actuar diario.
Con relación a ello, es preciso señalar que FIBERLUX no niega las imputaciones, sino que señala que, pese a su actuar supuestamente diligente, estas se habrían producido por supuestos que estarían fuera de su control. Ahora bien, es preciso indicar que a la luz del Principio de Culpabilidad recogido en el numeral 10 del artículo 248 del TUO de la LPAG, no basta que un administrado indique que un hecho típico se produjo “por razones fuera de su control”, sino que para analizar algún supuesto eximente de responsabilidad es necesario presentar los medios probatorios que acrediten tal afirmación, esto es, acreditar que no se infringió el deber de cuidado que le era exigible y cuyo resultado debía ser previsto.
Al respecto, vale indicar que la carga de la prueba a efectos de atribuirle responsabilidad a los administrados en relación a las infracciones que sirven de base para supervisarlos y, posteriormente, sancionarlos, corresponde a la administración.
Sin embargo, corresponde al administrado probar los hechos excluyentes de su responsabilidad. En esa línea, Nieto García4, quien señala lo siguiente al hacer referencia a la jurisprudencia del Tribunal Supremo Español:
“(…) por lo que se refiere a la carga probatoria en cualquier acción punitiva, es el órgano sancionador a quien corresponde probar los hechos que hayan de servir de soporte a la posible infracción, mientras que al imputado le incumbe probar los hechos que puedan resultar excluyentes de su responsabilidad”.
Por lo tanto, a efectos de que los Órganos Resolutivos del OSIPTEL apliquen los eximentes de responsabilidad establecidos en el numeral 1 del artículo 255 del TUO de la LPAG, la empresa operadora deberá remitir los medios probatorios suficientes, que acredite estar inmerso en alguno de los supuestos que establece la norma.
En esa línea, resulta necesario indicar que el OSIPTEL exige el cumplimiento de la normativa, de forma imparcial e igualitaria, a todas las empresas operadoras del sector (según corresponda), considerando no solo su alta especialización en telecomunicaciones, sino también tomando como premisa que todas deberían mostrar un comportamiento diligente a fin de ajustar su conducta a lo estipulado por la normativa.
Por tanto, considerando que la culpa o imprudencia está relacionada con la inobservancia del cuidado debido, la cual es exigida a los administrados -en este caso a FIBERLUX- respecto al cumplimiento de lo dispuesto mediante una norma; no se ha acreditado la diligencia debida para cumplir con lo dispuesto en los artículos 45 y 93 del TUO de las Condiciones de Uso. Vale agregar también que, frente a la verificación de algún incumplimiento, la empresa operadora tiene la posibilidad de eliminar el nexo causal a partir de la acreditación de la configuración de eximentes de responsabilidad como el caso fortuito o fuerza mayor; no obstante, en el presente caso, FIBERLUX no ha presentado ningún medio probatorio a fin de acreditar dichas situaciones, siendo que debe tomarse en cuenta que las normas incumplidas se encuentra dentro de su ámbito de control
En ese sentido, corresponde desestimar este extremo del Recurso de Apelación.
4.2. Con relación al criterio eximente de responsabilidad por subsanación voluntaria
FIBERLUX señala que correspondería aplicarle el eximente de responsabilidad por subsanación voluntaria, dado que realizó las acciones necesarias para las devoluciones y compensaciones reguladas en los artículos 45 y 93 del TUO de las Condiciones de Uso.
Sobre el particular, contrario a lo señalado por FIBERLUX, como ha señalado la Gerencia General, si bien FIBERLUX, a través de sus descargos, presentó medios probatorios a fin de demostrar haber realizado las devoluciones, descuentos y compensaciones a su cargo por las interrupciones acaecidas durante el primer y segundo semestre del año 2019, de acuerdo a la evaluación efectuada por la DFI en su Memorando Nº 752-DFI/2021; en donde se concluyó que si bien se logró determinar que FIBERLUX efectuó algunas devoluciones, descuentos y compensaciones dentro del plazo establecido, aún tenía pendiente de realizar algunas de ellas.
En ese sentido, dado que FIBERLUX no habría cesado la conducta respecto a los incumplimientos de los artículos 45 y 93 del TUO de las Condiciones de Uso, en tanto que las devoluciones y descuentos efectuados por la referida empresa no se han realizado respecto a la totalidad de hechos que comprenden las conductas infractoras, esto es devoluciones y/o descuentos fuera de plazo; y, descuentos y/o devoluciones y compensaciones pendientes.
Cabe indicar que, este Consejo Directivo, a través de la Resolución N° 029-2019-CD/OSIPTEL5, se ha pronunciado respecto a que, a efectos de analizar el cese de la conducta infractora, se debe tomar en cuenta la totalidad de los hechos que comprende esta.
De acuerdo a ello, corresponde desestimar este extremo del Recurso de Apelación.
4.3. Sobre el incumplimiento del artículo 7 del RGIS
FIBERLUX señala que, a pesar de no corresponderle realizar las devoluciones y/o compensaciones establecidas en el artículo 93 del TUO de las Condiciones de Uso, procedió a realizar las devoluciones y/o compensaciones. Para sustentar dicha afirmación, hace referencia a lo señalado en su Recurso de Reconsideración.
Cabe indicar que a través de su recurso, FIBERLUX señaló que las interrupciones generadas en el primer y segundo semestre del año 2019, se adecuan a la figura de caso fortuito y fuerza mayor, ya que se generaron como consecuencia de externalidades que escapan a su ámbito de responsabilidad, y que en atención a ello, su representada procedió a actuar diligentemente, no solo realizando descuentos y/o compensaciones correspondientes a pesar de no corresponder ello, sino que además procedió a reportar dichos eventos dentro de los parámetros que establece la normativa vigente, tal como puede verificarse de los “Cargos de reportes de interrupciones 2019 – SISREP – Categoría causas externa”, que adjunta como medio probatorio.
Ahora bien, es preciso señalar que la imputación respecto al incumplimiento del artículo 7 del RGIS se encuentra referida a la falta de entrega de información requerida mediante carta N° 001427-GSF/2020, la cual, tal como ha señalado la Gerencia General, hasta el momento de la imposición de la sanción no había sido entregada por FIBERLUX. En tal sentido, los argumentos relacionados a sí le correspondía realizar o no descuentos y/o compensaciones –que fueron debidamente abordados por la Gerencia General- no desvirtúan el incumplimiento imputado.
De acuerdo a ello, corresponde desestimar este extremo del Recurso de Apelación.
4.4. Sobre la supuesta vulneración al Principio de Razonabilidad
FIBERLUX refiere que se habría vulnerado el Principio de Razonabilidad, dado que se le han impuesto sanciones desproporcionadas sin tener en cuenta su capacidad económica, pues son superiores a las rentas que genera y la liquidez de la empresa no permite pagarlas.
Con relación a ello, en primer término, es preciso señalar que la Primera Instancia fundamentó adecuadamente los criterios para graduar la sanción, justificando el monto de las multas impuestas. Por tanto, el hecho que FIBERLUX discrepe de la evaluación efectuada, no quiere decir que el precitado acto administrativo adolezca de un defecto en su motivación. Así, la Primera Instancia ha desarrollado cada uno de los criterios de graduación de sanciones establecidos por el Principio de Razonabilidad, reconocidos por el numeral 3 del artículo 248 del TUO de la LPAG y en el RGIS, acotando el análisis de cada uno de ellos a los hechos observados en el presente expediente.
Asimismo, es preciso señalar que, respecto a la capacidad económica del sancionado, de acuerdo a lo establecido en el artículo 25 de la Ley N° 27336 - Ley de Desarrollo de las Funciones y Facultades del OSIPTEL (en adelante, LDFF), las multas no podrán exceder el 10% de los ingresos brutos del infractor percibidos durante el ejercicio anterior al acto de supervisión, lo cual no ha ocurrido en el presente caso.
En atención a ello, contrario a lo señalado por FIBERLUX, la capacidad económica no se encuentra establecida en función a las rentas que genera o a la liquidez de la infractora, por lo que debe desestimarse este extremo de su Recurso de Apelación.
V. PUBLICACIÓN DE SANCIONES
Al ratificar este Consejo Directivo que corresponde sancionar a FIBERLUX con dos (2) multas por la comisión de las infracciones graves por el incumplimiento del artículo 93 del TUO de las Condiciones de Uso, respecto a interrupciones ocurridas en el primer y segundo semestre del año 2019, y con una (1) multa por la infracción grave tipificada en el artículo 7 del RGIS, corresponde la publicación de la Resolución en el Diario Oficial El Peruano.
En aplicación de las funciones previstas en el literal b) del artículo 8 de la Sección Primera del Reglamento de Organización y Funciones del OSIPTEL, aprobado mediante Decreto Supremo N° 160-2020-PCM, y estando a lo acordado por el Consejo Directivo del OSIPTEL en su Sesión Nº 856 de fecha 15 de febrero de 2022.
SE RESUELVE:
Artículo 1°.- Declarar INFUNDADO el Recurso de Apelación interpuesto por FIBERLUX S.A.C. contra la Resolución Nº 417-2021-GG/OSIPTEL, y en consecuencia, CONFIRMAR todos sus extremos; de conformidad con los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente Resolución.
Artículo 2°.- Declarar que la presente Resolución agota la vía administrativa, no procediendo ningún recurso en esta vía.
Artículo 3°.- Encargar a la Gerencia General disponer de las acciones necesarias para:
(i) La notificación de la presente Resolución y el Informe N° 029-OAJ/2022 a la empresa FIBERLUX S.A.C.;
(ii) La publicación de la presente Resolución en el Diario Oficial “El Peruano”.
(iii) La publicación de la presente Resolución, el Informe N° 029-OAJ/2022, la Resolución Nº 417-2021-GG/OSIPTEL y la Resolución N° 217-2021-GG/OSIPTEL, en el portal web institucional del OSIPTEL: www.osiptel.gob.pe; y,
(iv) Poner en conocimiento la presente Resolución a la Oficina de Administración y Finanzas del OSIPTEL, para los fines respectivos.
Regístrese, comuníquese y publíquese.
JESÚS EDUARDO GUILLÉN MARROQUÍN
Presidente Ejecutivo (e)
1 Aprobado mediante Resolución de Consejo Directivo N° 138-2012-CD/OSIPTEL.
2 Debe indicarse que, el Consejo Directivo del OSIPTEL a través del Artículo Segundo de la Resolución N° 259-2021-CD/OSIPTEL sustituyó la denominación del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones, aprobado mediante Resolución de Consejo Directivo N° 087-2013-CD/OSIPTEL y modificatorias, por el de Reglamento General de Infracciones y Sanciones.
3 Aprobado mediante Decreto Supremo N° 004-2019-JUS, publicado en el Diario Oficial El Peruano el 25 de enero de 2019.
4 NIETO GARCÍA, Alejandro. “Derecho Administrativo Sancionador. 4ta Edición totalmente reformada. Madrid Tecnos. 2005. P. 424.
5 Disponible en el siguiente enlace: https://www.osiptel.gob.pe/media/210dwuor/res029-2019-cd.pdf
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