Declaran infundado el recurso de apelación interpuesto por AMÉRICA MÓVIL PERÚ S.A.C. contra la Resolución N° 434-2021-GG/OSIPTEL y confirman multa

RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO

Nº 025-2022-CD/OSIPTEL

Lima, 17 de febrero de 2022

EXPEDIENTE Nº	:	00026-2021-GG-DFI/PAS
MATERIA	:	Recurso de Apelación interpuesto por AMÉRICA MÓVIL PERÚ S.A.C. contra la Resolución N° 434-2021-GG/OSIPTEL
ADMINISTRADO	:	AMÉRICA MÓVIL PERÚ S.A.C.

VISTO:

(i) El Recurso de Apelación interpuesto por la empresa AMÉRICA MÓVIL PERÚ S.A.C. (en adelante, AMÉRICA MÓVIL) contra la Resolución Nº 434-2021-GG/OSIPTEL.

(ii) El Informe Nº 0028-OAJ/2022 del 28 de enero de 2022, elaborado por la Oficina de Asesoría Jurídica;

(iii) El Expediente Nº 0026-2021-GG-DFI/PAS.

I. ANTECEDENTES:

1.1. Mediante carta N° 722-DFI/2021, notificada el 12 de abril del 2021, la Dirección de Fiscalización e Instrucción (en adelante, DFI) comunicó a AMÉRICA MÓVIL el inicio de un procedimiento administrativo sancionador (en adelante, PAS) por presunta comisión de las siguientes infracciones:

Norma Incumplida	Tipificación	Conducta	Calificación
TUO de las Condiciones de Uso (Artículo 11 penúltimo párrafo)	Artículo 4 del Anexo 5	No habría almacenado y conservado la copia del documento legal de identificación de un (1) abonado	Muy grave
TUO de las Condiciones de Uso (Artículo 11-A)	Artículo 4 del Anexo 5	No habría verificado la identidad del contratante de catorce (14) líneas a través del sistema de verificación biométrica.	Muy grave

1.2. El 6 de mayo de 2021, AMÉRICA MÓVIL presentó sus descargos.

1.3. Mediante carta N° 619-GG/2021, notificada el 1 de julio de 2021, la Primera Instancia puso en conocimiento de AMÉRICA MÓVIL el Informe N° 0147-DFI/2020 (en adelante, el Informe Final de Instrucción), a fin que formule sus descargos en un plazo de cinco (5) días hábiles.

1.4. El 8 de julio de 2021, AMÉRICA MÓVIL presentó sus descargos contra el Informe Final de Instrucción.

1.5. A través de la Resolución N° 323-2021-GG/OSIPTEL, notificada el 19 de octubre de 2021, la Primera Instancia resolvió lo siguiente:

Norma Incumplida	Conducta	Decisión
TUO de las Condiciones de Uso (Artículo 11 penúltimo párrafo)	No habría almacenado y conservado la copia del documento legal de identificación de un (1) abonado.	ARCHIVAR 1
TUO de las Condiciones de Uso (Artículo 11-A)	No verificó la identidad del contratante de catorce (14) líneas a través del sistema de verificación biométrica	SANCIONAR CON UNA MULTA DE 151 UIT

1.6. El 8 de noviembre de 2021, AMÉRICA MÓVIL interpuso Recurso de Reconsideración contra la Resolución N° 323-2021-GG/OSIPTEL.

1.7. Mediante Resolución N° 434-2021-GG/OSIPTEL, notificada el 12 de noviembre de 2021, la Primera Instancia declaró infundado el Recurso de Reconsideración.

1.8. El 3 de diciembre de 2021, AMÉRICA MÓVIL interpuso Recurso de Apelación contra la Resolución N° 434-2021-GG/OSIPTEL

II. VERIFICACIÓN DE REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA

De conformidad con el artículo 27 del Reglamento General de Infracciones y Sanciones (antes Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones, ahora RGIS2)3 y los artículos 218 y 220 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General4 (en adelante, TUO de la LPAG), corresponde admitir y dar trámite al Recurso de Apelación interpuesto por AMÉRICA MÓVIL, al haberse cumplido los requisitos de admisibilidad y procedencia contenidos en las citadas disposiciones.

III. ANÁLISIS DEL RECURSO DE APELACIÓN

3.1 Sobre la presunta vulneración a los Principios de Culpabilidad, Verdad Material y Presunción de Licitud

AMÉRICA MÓVIL sostiene que la Primera Instancia ha vulnerado los Principios de Culpabilidad, Verdad Material y Presunción de Licitud, al haber confirmado todos los extremos de la Resolución de Multa, omitiendo efectuar un adecuado análisis respecto de la responsabilidad administrativa.

Sobre el particular, AMÉRICA MÓVIL considera que la Primera Instancia no ha realizado un adecuado análisis de la responsabilidad subjetiva en el presente caso, en tanto –a criterio de la empresa operadora– se hubiera concluido que los hechos acontecidos fueron originados directamente por la comisión de un ilícito penal por parte de uno de los ex trabajadores de la empresa Importadora Misti SAC. (en adelante, compañía Misti).

Además, AMÉRICA MÓVIL refiere que, como consecuencia de un requerimiento de información de la DFI, mediante carta N° DMR/CE/N°2727/20 informó respecto a lo sucedido con las líneas vinculadas a la compañía Misti; y, en tal sentido, la empresa operadora señaló que no cuenta con el Log biométrico en las catorce (14) líneas vinculadas a dicho cliente, toda vez que las mismas fueron adquiridas de manera fraudulenta por un ex trabajador de la mencionada empresa.

Del mismo modo, AMÉRICA MÓVIL precisa que comunicó a la DFI respecto al reclamo por contratación no solicitada asociado a las mismas catorce (14) líneas, el cual fue declarado fundado por el TRASU mediante la Resolución N° 0010325-2020-TRASU/OSIPTEL; y, en tal sentido, dicha Autoridad ordenó, entre otros aspectos, lo siguiente: (i) dar de baja los servicios reclamados y, (ii) anular o devolver al reclamante, según corresponda, el importe correspondiente al total de la deuda asociada a dichos servicios. En ese sentido, AMÉRICA MÓVIL precisa que comunicó a la compañía Misti respecto a la desactivación de las catorce (14) líneas y la ausencia de deudas pendientes de pago.

En dicho contexto, AMÉRICA MÓVIL manifiesta que la Primera Instancia no ha valorado las circunstancias particulares en la medida que, la acción delictiva realizada por el ex trabajador de la compañía Misti escapa de la responsabilidad de la empresa operadora; no obstante, la Primera Instancia ha realizado una aplicación mecánica del artículo 11 A del TUO de las Condiciones de Uso.

Sobre el particular, en cuanto a las circunstancias que recaen en el presente PAS y las obligaciones a cargo de AMÉRICA MÓVIL, en su calidad de empresa operadora, es preciso indicar que el Principio de Culpabilidad, contemplado en el numeral 10 del artículo 248 del TUO de la LPAG, establece que la responsabilidad administrativa es subjetiva a excepción que mediante ley o decreto legislativo se disponga que la responsabilidad es objetiva. Así, debe precisarse que para la configuración del tipo infractor no es necesaria la intencionalidad en la conducta del agente, sino que puede configurarse si éste infringió un deber de cuidado que le era exigible y cuyo resultado pudo prever.

En ese sentido, corresponde resaltar que el OSIPTEL no ha determinado la responsabilidad administrativa bajo una aplicación mecánica de lo dispuesto en el artículo 11 A del TUO de las Condiciones de Uso, sino que ha realizado una debida evaluación respecto a lo sostenido por la empresa operadora en el marco de las obligaciones y deberes que tiene a cargo; ello, a efectos de garantizar una idónea contratación en cautela de los intereses y derechos de los abonados.

Así, es pertinente indicar que, a la fecha de activación5 de las catorce (14) líneas móviles –esto es, el 19 de septiembre de 2018– el Reglamento del Decreto Legislativo N° 1338, Decreto Legislativo que crea el Registro Nacional de Equipos Terminales Móviles para la Seguridad, orientado a la prevención y combate del comercio ilegal de equipos terminales móviles y al fortalecimiento de la seguridad ciudadana, aprobado por el Decreto Supremo N° 009-2017-IN6, dispuso, claramente, lo siguiente:

“Artículo 35.- Responsabilidad en el proceso de contratación

35.1 Las empresas operadoras son responsables de todo el proceso de contratación del servicio público móvil que provean, que comprende la identificación y el registro de los abonados que contratan sus servicios. (...)”

[Subrayado y énfasis agregado]

Considerando dicha disposición normativa, la misma que se mantiene vigente7, mediante el Artículo Primero de la Resolución N° 096-2018-CD/OSIPTEL, se modificó el artículo 11 A del TUO de las Condiciones de Uso enfatizando la obligación que tienen a cargo las empresas operadoras en cuanto a la verificación de identidad del solicitante del servicio público móvil, bajo los siguientes términos8:

“Artículo 11-A.- Verificación de identidad del solicitante del servicio público móvil

Para las contrataciones de servicios públicos móviles, las empresas operadoras están obligadas a verificar la identidad del solicitante del servicio, utilizando el sistema de verificación biométrica de huella dactilar, salvo las excepciones previstas en el artículo 11-C.

Luego de realizada la verificación biométrica, que consistirá en verificar la correspondencia de la impresión dactilar capturada con la información que obra en la base de datos biométrica del RENIEC, la empresa operadora deberá conservar y almacenar el reporte de la referida verificación; y en caso de existir coincidencia, deberá incluir dicha información en el Registro de Abonados y proceder a la activación del servicio.

El reporte de la verificación, deberá consignar:

(i) El número del documento nacional de identidad del solicitante del servicio, respecto del cual se ha realizado la consulta.

(ii) El número del servicio público móvil a ser contratado.

(iii) La fecha y hora de la consulta ante el RENIEC.

(iv) El resultado de la consulta realizada al RENIEC.

Este sistema será implementado obligatoriamente en las oficinas o centros de atención de las empresas operadoras de los servicios públicos móviles y en los distribuidores autorizados por las mismas.

Las empresas operadoras podrán utilizar el sistema de verificación biométrica de huella dactilar para servicios distintos al servicio público móvil.

En todos los casos, la carga de la prueba respecto al procedimiento de verificación realizado para acreditar la identidad del solicitante del servicio estará cargo de la empresa operadora. Para estos efectos, la empresa operadora deberá conservar en sus sistemas, las verificaciones de identidad que han sido realizadas y cuyo resultado ha sido confirmado por el RENIEC, durante el plazo establecido en el tercer párrafo del artículo 9. El resultado de estas verificaciones deberá guardar coincidencia con la información que obre en el RENIEC.

En el caso de personas jurídicas la verificación de identidad se realizará a través de su representante, sin perjuicio de la aplicación lo dispuesto en el artículo 2.”

[Subrayado y énfasis agregado]

Considerando las disposiciones normativas antes señaladas y teniendo en cuenta pronunciamientos9 anteriores, este Colegiado coincide con lo sostenido por la Primera Instancia en el sentido que “corresponde a las empresas operadoras de los servicios públicos móviles verificar plenamente la identidad de los abonados”; ello, a efectos de salvaguardar los intereses y derechos de los usuarios y, por ende evitar alguna suplantación de identidad que coadyuve a la comisión actos ilícitos a través del uso de servicios que no se encuentran registrados a nombre del verdadero titular.

En la misma línea, este Colegiado comparte la posición de la Primera Instancia en tanto: “(…) el objetivo del presente PAS es determinar si existe o no algún incumplimiento de AMÉRICA MÓVIL a lo establecido en el artículo 11-A del TUO de las Condiciones de Uso, por cuanto habría incumplido la obligación de verificar la identidad del solicitante del servicio utilizando el sistema de verificación biométrica de huella dactilar, (…)”

[Subrayado agregado]

Ciertamente, si bien –en el marco de la supervisión y ante el requerimiento formulado por la DFI– mediante carta N° DMR/CE/N°2727/20, de fecha 14 de diciembre de 2020, AMÉRICA MÓVIL comunicó que no cuenta con el Log biométrico respecto a las catorce (14) líneas, toda vez que fueron adquiridas de forma fraudulenta por un ex trabajador de la compañía Misti; este Colegiado considera que, tal situación no enerva el cumplimiento de la obligación a cargo de AMÉRICA MÓVIL respecto a lo dispuesto en el artículo 11 A del TUO de las Condiciones de Uso; lo cual no ocurrió en el presente caso.

En efecto, es claro que AMÉRICA MÓVIL tenía la obligación de verificar la identidad del solicitante respecto a las catorce (14) líneas, lo cual se encuentra plenamente en el ámbito de responsabilidad, tal como lo indicó la Primera Instancia; y, por lo tanto, no constituye, de modo alguno, una acción imposible de cumplir, sino que resulta la efectiva concretización de la debida diligencia que impone el propio ordenamiento jurídico, esto es, la obligación prevista del artículo 11 A del TUO de las Condiciones de Uso.

Inclusive, es necesario destacar que, el incumplimiento del artículo 11 A del TUO de las Condiciones de Uso afectó los intereses y derechos de la propia compañía Misti, en tanto, conforme a lo señalado por la empresa operadora, el 14 de enero de 2019, el representante de la compañía Misti solicitó la cancelación de las catorce (14) líneas alegando que no habían sido contratadas, dado que las firmas fueron falsificadas por un ex trabajador de dicha compañía; no obstante, en el marco del procedimiento de reclamo, mediante Resolución N° DAC-REC-R/DNC-39609-19 de fecha 11 de febrero de 2019, AMÉRICA MÓVIL declaró infundado el reclamo, en tanto a criterio de la empresa operadora no existieron tales irregularidades, en la medida que existe una conformidad electrónica que permitió la contratación de las líneas.

Seguidamente, y ante la respuesta de AMÉRICA MÓVIL, la compañía Misti formuló el Recurso de Apelación; y, en tal sentido, el TRASU, mediante Resolución N° 10325-2020-TRASU/OSIPTEL del 24 de enero de 2020, declaró fundado el reclamo invocando, entre otros aspectos, la disposición normativa asociada a la verificación de identidad del solicitante del servicio, esto es el artículo 11 A del TUO de las Condiciones de Uso; y, en tal sentido, dicho Colegiado precisó que: “LA EMPRESA OPERADORA no cumplió con elevar el documento que acredite que realizó la identificación del contratante a través del sistema biométrico de huella dactilar y la validación de dicha información con la base de datos del RENIEC.”

Así, y bajo la debida evaluación de las circunstancias del presente caso y la obligación a cargo de AMÉRICA MÓVIL, este Colegiado reitera que, contrariamente a lo sostenido por AMÉRICA MÓVIL, no existe una aplicación mecánica de las normas, todo lo contrario, las disposiciones emitidas por el OSIPTEL tienen como propósito cautelar los derechos e intereses de los usuarios, siendo ello así, atendiendo a lo previsto en el artículo 11 A del TUO de las Condiciones de Uso, este Colegiado coincide con lo sostenido por la Primera Instancia en tanto: “(…) las empresas operadoras tiene la obligación de verificar la identidad del solicitante del servicio de manera previa a la contratación y activación de este. Para tales propósitos deberán utilizar los sistemas de verificación biométrica de huella dactilar o de verificación no biométrica. Sin embargo, ello no ha ocurrido en el presente caso”.

[Subrayado agregado]

En ese sentido, atendiendo al presente caso y considerando que la culpa o imprudencia está relacionada con la inobservancia del cuidado debido, la cual es exigida a los administrados -en este caso a AMÉRICA MÓVIL- respecto al cumplimiento de lo dispuesto mediante una norma. Así, en la materia analizada en el presente informe, no se ha acreditado la diligencia debida para cumplir con lo dispuesto en el artículo 11 A del TUO de las Condiciones de Uso; y, en consecuencia, no existe alguna vulneración al Principio de Culpabilidad.

Del mismo modo, se descarta alguna vulneración al Principio de Presunción de Licitud en tanto, de la propia evaluación de las circunstancias que recaen en el presente PAS –tales como, el pronunciamiento del TRASU y lo manifestado por AMÉRICA MÓVIL a través de la carta N° DMR/CE/N°2727/20- se evidencia que, efectivamente, existe un incumplimiento del artículo 11 A del TUO de las Condiciones de Uso, lo cual constituye una infracción muy grave.

Asimismo, carece de objeto alguna afectación al Principio de Verdad Material, todo lo contrario, de la revisión de las Resoluciones emitidas por la Primera Instancia, se advierte que dicha Autoridad verificó plenamente los hechos que sustentaron la determinación de la responsabilidad administrativa; y, en consecuencia, se encuentra acreditado la ausencia de diligencia en la verificación de identidad del abonado antes de la contratación y activación de las catorce (14) líneas, acción se encontraba en la esfera de control de AMÉRICA MÓVIL.

Atendiendo a lo expuesto, carece de asidero lo alegado por AMÉRICA MÓVIL respecto al presente extremo.

3.2 Sobre la aparente afectación al Principio de Razonabilidad

AMÉRICA MÓVIL sostiene que la Primera Instancia no aplicó debidamente el Test de Razonabilidad respecto al inicio del PAS. Para tales efectos, invoca el Informe N° 118-PIA/2014 que forma parte del Expediente N° 0053-2013-GG-GSF/PAS.

Asimismo, AMÉRICA MÓVIL manifiesta que no existe justificación para que se imponga una multa de ciento cincuenta y uno (151) UIT en lugar de ordenar una medida menos gravosa; siendo este último aspecto reconocido mediante las Resoluciones N° 225-2018-CD/OSIPTEL y N°158-2019-CD/OSIPTEL.

Sobre el particular, en virtud al Principio de Razonabilidad corresponde señalar que en numeral 1.4 del artículo IV del Título Preliminar del TUO de la LPAG, dispone que las decisiones de las autoridades cuando creen obligaciones, califiquen infracciones, impongan sanciones o establezcan restricciones a los administrados, deben adaptarse dentro de los límites de la facultad atribuida y manteniendo la debida proporción entre los medios a emplear y los fines públicos que deba tutelar, a fin que responda a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido.

En el presente caso, de la revisión de la Resolución N° 323-2021-GG/OSIPTEL, se advierte que, la Primera Instancia aplicó el Test de Razonabilidad en cuanto a la decisión de iniciar el PAS, lo cual se encuentra acorde con el Informe N° 118-PIA/2014, invocado por la empresa operadora. Siendo ello así, este Colegiado comparte los argumentos que sustentan la decisión de inicio del PAS y, destaca los siguientes:

“i) Idoneidad o adecuación: (…)

Sobre el particular, se debe precisar que el objetivo y finalidad de la intervención del Regulador en el presente caso está representado por la relevancia de cautelar el bien jurídico protegido por el artículo 11-A del TUO de las Condiciones de Uso.

En efecto, la verificación de la identidad del usuario previa a la contratación del servicio móvil prepago, permite evitar la realización de fraudes por suplantación de identidad y asegurar que las líneas a su nombre sean aquellas que realmente fueron contratas por ellos; siendo que, el no observar lo establecido por el TUO de las Condiciones de Uso, vulnera la seguridad jurídica de los ciudadanos respecto a las contrataciones comerciales que se efectúen y facilita comportamientos que podrían atentar contra la seguridad ciudadana.

(…)

ii) Necesidad: (…)

(…)

Así, esta Instancia considera que no corresponde la aplicación de dicha medida [esto es, la medida correctiva] en tanto el incumplimiento detectado respecto a la disposición normativa contenidas en el artículo 11-A del TUO de las Condiciones de Uso, corresponde a exigencias que deben ser observadas especialmente por las empresas operadoras a fin de verificar la identidad de los solicitantes de la contratación del servicio de telefonía móvil.

A ello, debe sumarse el hecho que no es la primera vez que se advierte que AMÉRICA MÓVIL haya incumplido con la normativa analizada en el presente PAS; toda vez que a través de los procedimientos administrativos sancionadores seguidos en los Expedientes N° 067-2015-GG-GFS/PAS, N° 004-2019-GG-GSF/PAS y N° 085-2019-GG-GSF/PAS este Organismo sancionó a la referida empresa operadora, por incumplimientos derivados de la obligación al artículo 11-A del TUO de las Condiciones de Uso.

iii) Proporcionalidad: (…)

(…) el inicio del presente PAS busca generar un incentivo para que en lo sucesivo AMÉRICA MÓVIL sea más cautelosa en lo que concierne al cumplimiento de la normatividad que involucra su actividad. Es decir, es mayor el beneficio que se espera produzca la medida adoptada sobre el interés general, respecto del eventual desmedro sufrido por la empresa operadora.”

[Subrayado agregado]

Además, conforme a lo expuesto por la Primera Instancia10, en otro PAS11 contra AMÉRICA MÓVIL por la misma infracción administrativa, este Colegiado destaca que través de la carta C. 1347-GSF/201919 de manera previa se había exhortado a la empresa operadora a no comercializar servicios móviles prepago pre activados; sin embargo, AMÉRICA MÓVIL mantienen la conducta infractora; por lo que, este Colegiado considera que el inicio del presente PAS no vulnera el Principio de Razonabilidad.

Ahora bien, en cuanto a la sanción impuesta por la Primera Instancia como consecuencia de la determinación de la responsabilidad administrativa de AMÉRICA MÓVIL, es necesario destacar que, conforme a lo previsto en el artículo 25 de la LDFF, la sanción impuesta a AMÉRICA MÓVIL se encuentra en el límite mínimo que corresponde a las infracciones calificadas como muy graves.

Así, conforme a lo expuesto en el acápite anterior del presente Informe, este Colegiado comparte lo sostenido por la Primera Instancia en el sentido que el cumplimiento de las disposiciones previstas en el TUO de las Condiciones de Uso, se encuentran en la esfera de control de la empresa operadora, más aún si tales disposiciones versan sobre la verificación de la identidad del solicitante del servicio, aspecto que se encuentra previsto en el artículo 11 A del referido instrumento normativo.

En tal sentido, si bien la comisión del ilícito administrativo se encuentra asociado a catorce (14) líneas que se encontraban registradas bajo un solo titular; corresponde indicar que la sanción mínima impuesta por la Primera Instancia no significa de modo alguno, la vulneración al Principio de Razonabilidad. Inclusive, en la propia Resolución invocada por AMÉRICA MÓVIL –esto es, la Resolución N° 030-2014-CD/OSIPTEL– el Consejo Directivo expresó que “(…) basta que la empresa operadora presente un solo supuesto que configure inobservancia de la normativa legal, contractual o técnica para que el Regulador emprenda una acción de supervisión destinada a verificarla. Lo importante es que el OSIPTEL ejerza sus funciones fiscalizadora y sancionadora para evitar la propagación de conductas atentatorias contra los usuarios y abonados”.

[Subrayado agregado]

En efecto, como es de pleno conocimiento de la AMÉRICA MÓVIL12, específicamente respecto a un caso anterior asociado al mismo incumplimiento normativo, el Consejo Directivo señaló, claramente, lo siguiente:

“(…) se tiene que el Principio de Razonabilidad ha sido concebido como una regla particularizada para las decisiones de gravamen impuestas por la Administración, ya que se entiende que estas medidas devienen en afectaciones admitidas sobre los derechos y bienes de los administrados. En tal sentido, mediante este principio, la Ley da una pauta fundamental a la autoridad que tiene la competencia para producir actos de gravamen: producirla de manera legítima, justa y proporcional. Cabe señalar que esta Instancia considera que, en virtud del enfoque de regulación responsiva, la Administración pública debe contar con una amplia gama de herramientas administrativas que puedan ser usadas ante el incumplimiento de obligaciones por parte de los administrados; sin embargo, dichas herramientas no constituyen una estructura rígida, sino que funcionan de forma flexible a fin de adaptarse a las circunstancias que presente determinado caso en particular.”

Ciertamente, es relevante indicar que el presente PAS, luego del análisis de cada una de los criterios para la determinación de la sanción que derivan del Principio de Razonabilidad, según lo previsto en el numeral 3 del artículo 248° del TUO de la LPAG, y habiéndose determinado que no cabía la imposición de una medida menos lesiva, se determinó la imposición de una sanción; que, inclusive constituye la mínima sanción permitida por el artículo 25 de la LDFF, en tanto la comisión del ilícito administrativo se encuentra calificado como muy grave.

Ahora bien, respecto a la posibilidad de aplicar una medida correctiva, corresponde señalar que como consecuencia de la entrada en vigencia de la Resolución de Consejo Directivo N° 056-2017-CD/OSIPTEL, -Resolución que modifica el RFIS- publicada el 20 de abril de 2017, se advierte que, conforme a su Exposición de Motivos, dichas medidas podrían ser pasibles de ser aplicadas en el caso de reducido beneficio ilícito, probabilidad de detección elevado y en situaciones donde no se han presentado agravantes, de modo tal que la multa a ser aplicada es de una cuantía considerablemente reducida o nula. Escenario que no se verifica en el presente caso, en tanto la probabilidad de detección es media.

Además, respecto a los casos invocados por AMÉRICA MÓVIL, en los cuales se aplicó una Medida Correctiva, se presentan las siguientes particularidades:

Considerando lo señalado en el cuadro precedente, tales pronunciamientos no resultan aplicables en el presente PAS en tanto se encuentran vinculadas a conductas y circunstancias distintas; y, por ende, se reitera que, la solicitud de Medida Correctiva carece de asidero.

Por otro lado, este Colegiado considera necesario destacar que, no es la primera vez que se detecta la misma conducta infractora a AMÉRICA MÓVIL. Para mayor detalle, se presenta el siguiente cuadro:

Atendiendo a lo expuesto, no se ha vulnerado el Principio de Razonabilidad; por lo que corresponde desestimar este extremo del Recurso de Apelación.

IV. PUBLICACIÓN DE LA SANCIÓN

De conformidad con el artículo 33 de la Ley N° 27336, Ley de Desarrollo de Funciones y Facultades del OSIPTEL, las resoluciones que impongan sanciones por la comisión de infracciones graves o muy graves deben ser publicadas en el Diario Oficial El Peruano, cuando hayan quedado firmes, o se haya causado estado en el procedimiento administrativo.

Al ratificar el Consejo Directivo la sanción a AMÉRICA MÓVIL por la comisión de la infracción muy grave tipificada en el artículo 4 del Anexo 5 del TUO de las Condiciones de Uso, corresponde la publicación de la presente Resolución en el Diario Oficial El Peruano.

Adicionalmente, este Consejo Directivo hace suyos los fundamentos y conclusiones, expuestos en el Informe N° 028-OAJ/2021 del 28 de enero de 2022, emitido por la Oficina de Asesoría Jurídica, el cual –conforme al numeral 6.2 del artículo 6 del TUO de la LPAG- constituye parte integrante de la presente Resolución y, por tanto, de su motivación.

En aplicación de las funciones previstas en el literal b) del artículo 8 de la Sección Primera del Reglamento de Organización y Funciones del OSIPTEL, aprobado mediante Decreto Supremo N° 160-2020-PCM, y estando a lo acordado por el Consejo Directivo del OSIPTEL en su Sesión Nº 855/22 de fecha 8 de febrero de 2022.

SE RESUELVE:

Artículo 1°.- Declarar INFUNDADO el Recurso de Apelación interpuesto por AMÉRICA MÓVIL PERÚ S.A.C. contra la Resolución N° 434-2021-GG/OSIPTEL; y, en consecuencia CONFIRMAR la multa de ciento cincuenta y uno (151) UIT por la infracción muy grave, tipificada en el artículo 4 del Anexo 5 del Texto Único Ordenado de las Condiciones de Uso de los Servicios Públicos de las Telecomunicaciones, aprobado por la Resolución de Consejo Directivo N° 138-2012-CD/OSIPTEL (en adelante, TUO de las Condiciones de Uso) al no haber verificado la identidad del contratante de catorce (14) líneas a través del sistema de verificación biométrica, conforme establece el artículo 11-A de la referida norma.

Artículo 2º.- Declarar que la presente Resolución agota la vía administrativa, no procediendo ningún recurso en esta vía.

Artículo 3°.- Encargar a la Gerencia General disponer las acciones necesarias para:

(i) La notificación de la presente Resolución a la empresa AMÉRICA MÓVIL PERÚ S.A.C. y del Informe N° 028-OAJ/2022;   

(ii) La publicación de la presente Resolución en el Diario Oficial “El Peruano”;

(iii) La publicación de la presente Resolución, del Informe N° 028-OAJ/2022 y de las Resoluciones Nº 323-2021-GG/OSIPTEL y 434-2021-GG/OSIPTEL , en el portal institucional del OSIPTEL: www.osiptel.gob.pe; y,

(iv) Poner en conocimiento de la presente Resolución a la Oficina de Administración y Finanzas del OSIPTEL, para los fines respectivos. 

Regístrese, comuníquese y publíquese,

JESÚS EDUARDO GUILLÉN MARROQUÍN

Presidente del Consejo Directivo (e)

1 Si bien quedó acreditado el incumplimiento de la disposición normativa, la Primera Instancia señaló que el servicio se encuentra desactivado, se han efectuado los ajustes en la facturación y el retiro de los equipos instalados, sin generar mayor afectación al abonado del servicio; por lo que, en aplicación del Principio de Razonabilidad y Proporcionalidad, determinó el archivo de dicho extremo.

2 Artículo Segundo de la Resolución N° 259-2021-CD/OSIPTEL sustituyó la denominación del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones (RFIS) por el de Reglamento General de Infracciones y Sanciones (RGIS).

3 Aprobado por Resolución N° 087-2013-CD/OSIPTEL y sus modificatorias.

4 Aprobado mediante Decreto Supremo N° 004-2019-JUS y modificatorias.

5 Según se aprecia en los prints aportados por AMÉRICA MÓVIL en su Recurso de Apelación.

6 Publicado el 30 de marzo de 2017 en el diario Oficial El Peruano.

7 Al respecto, corresponde indicar que si bien, el Decreto Supremo N° 009-2017-IN por el Artículo 3 del Decreto Supremo N° 007-2019-IN; este último instrumento normativo prevé lo siguiente:

“Artículo 37.- Responsabilidad en el proceso de contratación

37.1. Las empresas operadoras son responsables de todo el proceso de contratación del servicio público móvil que provean, que comprende la identificación y el registro de los abonados que contratan sus servicios.”

8 Cabe indicar que el artículo 11 A fue modificado por el Artículo Tercero de la Resolución N° 06-2020-CD-OSIPTEL, publicada el 21 enero 2020, el mismo que entrará en vigencia a los noventa (90) días calendario, computados a partir del día siguiente de su publicación en el Diario Oficial El Peruano; posteriormente, mediante el Artículo 1 de la Resolución N° 00048-2020-CD-OSIPTEL, publicada el 30 abril 2020, se prorroga la referida vigencia en treinta (30) días calendario, contados a partir del día siguiente de la finalización definitiva del periodo de aislamiento social obligatorio dispuesto por el Decreto Supremo Nº 044-2020-PCM y sus modificatorias. Mediante, el Artículo 3 de la Resolución N° 101-2020-CD-OSIPTEL, publicada el 26 agosto 2020, se establece que la vigencia de las disposiciones aprobadas a través de la Resolución Nº 006-2020-CD-OSIPTEL, se inicia en treinta (30) días calendario, contados a partir del día siguiente de aprobación de la citada Resolución.

9 Mayor detalle en las Resoluciones N° 116-2019-CD/OSIPTEL y N° 148-2020-CD/OSIPTEL.

10 Mayor detalle en: https://www.osiptel.gob.pe/media/blnlellb/resol150-gg-2020.pdf

11 Tramitado en el Expediente N° 085-2019-GG-GSF/PAS.

12 Mayor detalle en la Resolución N° 189-2020-CD/OSIPTEL.

Disponible en: https://www.osiptel.gob.pe/media/rxlley32/resol189-2020-cd.pdf

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