Declaran improcedente la petición administrativa solicitada por el Consorcio Eléctrico de Villacurí S.A.C., para que se recaude de los usuarios regulados, los pagos que se le ordenó cumplir mediante Res. N° 008-2021-OS/TSC-99

RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO

ORGANISMO SUPERVISOR DE LA INVERSIÓN

EN ENERGÍA Y MINERÍA

OSINERGMIN N° 019-2022-OS/CD

Lima, 18 de febrero de 2022

CONSIDERANDO:

1. ANTECEDENTES

Que, con fecha 22 de diciembre de 2016, la Empresa de Generación Eléctrica Machupicchu S.A. (en adelante, “EGEMSA”) presentó una reclamación contra el Consorcio Eléctrico de Villacurí S.A. (en adelante, “COELVISAC”) sobre el reconocimiento de la facturación realizada por EGEMSA, considerando que la potencia facturable es la Máxima Demanda Mensual de COELVISAC, coincidente con la Máxima Demanda del SEIN que, para los meses de febrero de 2014 y febrero de 2015, resultó en horas fuera de punta;

Que, el 5 de agosto de 2021, el Tribunal de Solución de Controversias de Osinergmin (TSC) emitió la Resolución N° 008-2021-OS/TSC-99, mediante la cual declaró fundado el recurso de apelación de EGEMSA contra la Resolución Ad-Hoc N° 006-2016-OS/CC-99 del 19 de septiembre de 2016, y, por consiguiente, declaró fundada la pretensión principal y la pretensión accesoria a la principal de la reclamación de EGEMSA. Asimismo, en la referida Resolución, el TSC dispuso que COELVISAC cumpla con el pago de los componentes de potencia y peaje de conexión, a favor de EGEMSA;

Que, como consecuencia de la decisión del TSC, con fecha 22 de setiembre de 2021, COELVISAC interpuso una demanda contencioso administrativa contra la Resolución N° 008-2021-OS/CC-99, la cual fue admitida a trámite el 19 de octubre de 2021 mediante Resolución N° 1, emitida por el Décimo Quinto Juzgado Permanente Especializado en lo Contencioso Administrativo de la Corte Superior de Justicia de Lima;

Que, el 10 de enero de 2022, COELVISAC presentó al Consejo Directivo de Osinergmin, una petición administrativa, solicitando que se recaude de los usuarios regulados, los pagos que se ordenó a cumplir a COELVISAC, mediante Resolución N° 008-2021-OS/TSC-99;

Que, el 2 de febrero de 2022, COELVISAC presentó la Carta N° CEV N° 174-2022/GG.GG, mediante la cual presentó una propuesta de facturación complementaria a usuarios del Servicio Público de Electricidad del Sistema Eléctrico Villacurí, para los meses de febrero de 2014 y febrero de 2015.

2. PETICIÓN ADMINISTRATIVA

Que, COELVISAC, solicita lo siguiente:

a) Primera petición principal: Que el Consejo Directivo reconozca el derecho de COELVISAC de recaudar, de parte de sus usuarios regulados, las sumas de dinero que corresponden al componente de “potencia”, cuyo pago fue ordenado mediante la Resolución N° 08-2021-OS/TSC-99.

b) Segunda petición principal: Que el Consejo Directivo reconozca el derecho de COELVISAC de recaudar, de parte de sus usuarios regulados, las sumas de dinero que corresponden al componente de “Peaje de conexión”, cuyo pago fue ordenado mediante la Resolución N° 08-2021-OS/TSC-99.

c) Tercera petición principal: Que el Consejo Directivo determine el mecanismo, metodología o procedimiento que COELVISAC debe seguir para recaudar, de parte de sus usuarios regulados, las sumas de dinero que corresponden a los componentes de “potencia” y el “peaje de conexión”, cuyo pago fue ordenado mediante la Resolución N° 08-2021-OS/TSC-99 del TSC.

3. ANÁLISIS DE OSINERGMIN

3.1. SOBRE LA COMPETENCIA DEL CONSEJO DIRECTIVO

Que, el artículo 117 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado mediante Decreto Supremo N° 004-2019-JUS (en adelante, “TUO de la LPAG”), establece que el derecho de petición administrativa comprende, entre otros, las facultades de presentar solicitudes de interés particular del administrado, pudiendo promover por escrito el inicio de un procedimiento administrativo ante todas y cualesquiera de las entidades, ejerciendo el derecho de petición reconocido en el artículo 2 inciso 20) de la Constitución Política del Estado;

Que, por su parte, el Consejo Directivo es el órgano máximo de Osinergmin. De acuerdo con lo establecido en el artículo 52 del Reglamento General de Osinergmin, aprobado mediante Decreto Supremo N° 054-2001-PCM (en adelante, “Reglamento General de Osinergmin”), el Consejo Directivo tiene, entre otras, las siguientes facultades: (i) Resolver, como única instancia administrativa, los recursos de reconsideración que las partes interesadas interpongan contra las resoluciones que éste órgano emita; y, (ii) Fijar, revisar y modificar las tarifas de venta de energía eléctrica, con estricta sujeción a los procedimientos establecidos por la Ley de Concesiones Eléctricas. Asimismo, fijar, revisar y modificar las tarifas y compensaciones que deberán pagarse por el uso de los sistemas de transmisión y sistemas de distribución de energía eléctrica, de acuerdo a los criterios establecidos en las normas aplicables del subsector electricidad;

Que, COELVISAC tiene el derecho de presentar una petición administrativa y dar inicio a un procedimiento administrativo; asimismo, si bien dicha petición no implica el cuestionamiento de una resolución emitida por el Consejo Directivo, ello no es limitante para que este órgano pueda emitir un pronunciamiento sobre tal solicitud, en la medida que la materia de los petitorios de COELVISAC versa sobre las tarifas de electricidad que podrían incidir en la facturación de los usuarios finales, siendo concordante con las facultades exclusivas del Consejo Directivo de fijar, revisar y modificar las tarifas y compensaciones que deberán pagarse por el uso de los sistemas de transmisión y sistemas de distribución de energía eléctrica.

3.2. SOBRE LA DEMANDA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA INTERPUESTA POR COELVISAC CONTRA LA RESOLUCIÓN N° 08-2021-OS/TSC-99

Que, Con fecha 22 de setiembre de 2021, COELVISAC presentó una acción contencioso administrativa contra la Resolución N° 008-2021-OS/TSC-99 (en adelante, “ACA”), la cual fue notificada a Osinergmin el 24 de noviembre de 2021. Actualmente, Osinergmin ha cumplido con contestar la demanda y presentar el expediente administrativo requerido por el Poder Judicial;

Que, habiendo señalado lo anterior, resulta necesario referirnos a las pretensiones del ACA interpuesto por COELVISAC. Como primera pretensión principal, el administrado solicita se declare la nulidad total de la Resolución N° 008-2021-OS/TSC-99 y, como segunda pretensión principal, solicita se declare que no debe cumplir con las pretensiones que formuló EGEMSA en su reclamación administrativa, y, por tanto, no correspondería el pago a favor de EGEMSA, por conceptos de potencia contratada y peajes de conexión;

Que, en cuanto a los petitorios formulados en la petición administrativa, materia de análisis del presente informe, es preciso señalar que la solicitud de COELVISAC busca trasladar el pago que, le correspondería a pagar a EGEMSA por mandato de la Resolución N° 008-2021-OS/TSC-99, a los usuarios regulados;

Que, se puede concluir que los petitorios de la petición administrativa de COELVISAC y las pretensiones del proceso ACA, se encuentran estrechamente relacionadas, en la medida que en el proceso ACA se discute si COELVISAC tiene que pagar a EGEMSA los montos facturados por esta última por conceptos de potencia contratada y peajes de conexión; y, en la petición administrativa, COELVISAC busca que el pago que está que, obligado a realizar frente a EGEMSA por potencia contratada y peajes de conexión (por mandato de la Resolución N° 008-2021-OS/TSC-99), sea asumido por los usuarios regulados;

Que, en el supuesto caso que se emita una decisión por el Consejo Directivo de Osinergmin, se contravendría el principio de legalidad, en la medida que en el artículo 139.2 de la Constitución Política del Perú se establece que ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el órgano jurisdiccional ni interferir en el ejercicio de sus funciones. Esta disposición es concordante con lo establecido en el artículo 4 del Texto Único Ordenado de la Ley del Orgánica del Poder Judicial, aprobado con Decreto Supremo N° 017-93-JUS;

Que, en tal sentido, existiendo una causa pendiente en el fuero judicial, Osinergmin no puede emitir una decisión sobre la solicitud de COELVISAC, máxime si hay una prohibición constitucional que la impide y que podría contradecir la decisión que emita el Poder Judicial al resolver el proceso ACA;

Que, en consecuencia, la petición administrativa de COELVISAC debe ser declarada improcedente en todos sus extremos, en razón de que Osinergmin carece de competencias para pronunciarse sobre materias que se encuentran pendientes de resolución judicial.

3.3. SOBRE EL TRASLADO DEL PAGO POR PEAJE DE CONEXIÓN Y POTENCIA A LOS USUARIOS

Que, sin perjuicio de lo expuesto en los considerandos anteriores, es preciso aclarar que, en la parte considerativa de la Resolución N° 008-2021-OS/TSC-99, el TSC ha señalado que la reclamación presentada por EGEMSA sólo involucra a las partes que pactaron el Contrato de Suministro (EGEMSA como generador y COELVISAC como distribuidor);

Que, como consecuencia, la responsabilidad del diseño contractual del Contrato sin Licitación corresponde exclusivamente a las partes contratantes (Distribuidor y Suministrador), no habiendo previsto el marco normativo que los efectos del diseño contractual sean trasladados a los usuarios del Servicio Público de Electricidad;

Que, en tal sentido, carece de fundamento la solicitud de COELVISAC, para que el Consejo Directo determine la forma, el mecanismo, metodología o procedimiento para recaudar, de parte de sus usuarios regulados, las sumas de dinero que corresponden a los componentes de “potencia” y el “peaje de conexión”, cuyo pago fue ordenado por la Resolución N° 008-2021-OS/TSC-99; en la medida de que el propio TSC estableció que no existe una disposición normativa que establezca que los efectos del diseño contractual sean trasladados a los usuarios.

Que, se ha expedido el Informe Técnico Legal N° 078-2022-GRT de la Gerencia de Regulación de Tarifas, el mismo que complementa la motivación que sustenta la decisión de Osinergmin, cumpliendo de esta manera con el requisito de validez de los actos administrativos a que se refiere el numeral 4 del Artículo 3 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado por el Decreto Supremo N° 004-2019-JUS; y,

De conformidad con lo establecido en la Ley N° 27332, Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos; en el Reglamento General del Osinergmin, aprobado por Decreto Supremo N° 054-2001-PCM; y, en el Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado por el Decreto Supremo N° 004-2019-JUS; así como en sus normas modificatorias y complementarias; y

Estando a lo acordado por el Consejo Directivo de Osinergmin en su Sesión N° 03-2022.

SE RESUELVE:

Artículo 1.- Declarar improcedente la petición administrativa solicitada por el Consorcio Eléctrico de Villacurí S.A.C., para que se recaude de los usuarios regulados, los pagos que se le ordenó a cumplir mediante Resolución N° 008-2021-OS/TSC-99; por las razones expuestas en la parte considerativa de la presente resolución.

Artículo 2.- Incorporar el Informe Técnico Legal N° 078-2022-GRT, como parte integrante de la presente resolución.

Artículo 3.- Disponer la publicación de la presente resolución en el diario oficial El Peruano y consignarla junto con el Informe a que se refiere el artículo 2, en el Portal Institucional de Osinergmin : http://www.osinergmin.gob.pe/Resoluciones/Resoluciones-GRT-2022.aspx.

Jaime Mendoza Gacon

Presidente del Consejo Directivo

2040828-1