Declaran infundado el recurso de apelación interpuesto por TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. contra la Resolución N° 00336-2021-GG/OSIPTEL y confirman multas

RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO

Nº 021-2022-CD/OSIPTEL

Lima, 4 de febrero de 2022

EXPEDIENTE Nº	:	00024-2019-GG-GSF/PAS
MATERIA	:	Recurso de Apelación interpuesto contra la Resolución Nº 00336-2021-GG/OSIPTEL
ADMINISTRADO	:	TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A.

VISTOS:

(i) El recurso de apelación interpuesto por la empresa TELEFÓNICA SAA. (en adelante, TELEFÓNICA) contra la Resolución Nº 336-2021-GG/OSIPTEL que declara infundado el recurso de reconsideración interpuesto contra Resolución N° 165-2020-GG/OSIPTEL, mediante la cual se le sancionó con tres (3) multas de cincuenta y un (51) UIT cada una, por la comisión de la infracción grave tipificada en el ítem 12 del Anexo 15 del Régimen de Infracciones y Sanciones del Reglamento de Calidad de Servicios Públicos de Telecomunicaciones (Reglamento de Calidad)1.

(ii) El Informe Nº 15-OAJ/2022 del 18 de enero de 2022, de la Oficina de Asesoría Jurídica, que adjunta el proyecto de Resolución del Consejo Directivo que resuelve el Recurso de Apelación, y

(iii) El Expediente Nº 0024-2019-GG-GSF/PAS.

CONSIDERANDO:

I. ANTECEDENTES

1.1. Mediante carta C. 01052-GSF/2019, notificada el 30 de mayo de 2019, la Dirección de Fiscalización e Instrucción (en adelante, DFI) comunicó a TELEFÓNICA el inicio del procedimiento administrativo sancionador (en adelante, PAS), por la presunta comisión de la infracción tipificada como grave en el numeral 12° del Anexo N° 15 - Régimen de Infracciones y Sanciones del Reglamento de Calidad, de acuerdo a lo dispuesto en el numeral 6.1.1 del artículo 6°, Anexo 11 y 19 de dicha norma; al haber incumplido con el valor objetivo del indicador de Calidad de Cumplimiento de Velocidad Mínima (en adelante CVM) de la velocidad de subida y bajada, correspondiente al segundo semestre del 2017, en los centros poblados de Chachapoyas (Amazonas), La Merced (Junín) y Sicaya (Junín).

1.2. Con carta TDP-2396-AR-ADR-19, recibida el 16 de julio de 2019, TELEFÓNICA presentó sus descargos al Informe de Supervisión.

1.3. Con fecha 16 de diciembre de 2019, la DFI remitió a la primera instancia el Informe N° 00202-GSF/2019 (Informe Final de Instrucción), conteniendo el análisis de los descargos presentados por TELEFÓNICA.

1.4. Mediante Resolución N° 00008-2020-GG/OSIPTEL de fecha 09 de enero de 2020, sobre la base del Informe N° 0007-PIA/2020; la Gerencia General resolvió ampliar por tres (03) meses el plazo de caducidad para resolver el presente PAS; decisión que fue notificada a TELEFÓNICA el 10 de enero de 2020.

1.5. A través de la comunicación N° C.00256-GG/2020, notificada el 05 de marzo de 2020, la Gerencia General puso en conocimiento de TELEFÓNICA el Informe Final de Instrucción a fin que formule descargos en un plazo de cinco (05) días hábiles.

1.6. Mediante escritos de fecha 18 de febrero y 12 de marzo de 2020, TELEFÓNICA presentó sus descargos.

1.7. Mediante Resolución N° 165-2020-GG/OSIPTEL notificada el 29 de julio de 2020, la primera instancia resolvió imponer a TELEFÓNICA tres (3) multas de cincuenta y un (51) UIT cada una por la comisión de la infracción grave tipificada en el ítem 12 del Anexo 15 – Régimen de Infracciones y Sanciones del Reglamento de Calidad, por haber incumplido con el valor objetivo del indicador CVM en los centros poblados de La Merced, Sicaya y Chachapoyas.

1.8. El 19 de agosto de 2020, TELEFÓNICA interpuso recurso de reconsideración contra la Resolución N° 165-2020-GG/OSIPTEL y, además, solicitó audiencia de informe oral; la misma que fue declarada infundada con Resolución N° 00336-2021-GG/OSIPTEL.

1.9. El 29 de setiembre de 2021, TELEFÓNICA interpuso Recurso de Apelación contra Resolución N° 00336-2021-GG/OSIPTEL.

III. VERIFICACIÓN DE REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA

De conformidad con el artículo 27 del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones2 (en adelante, RFIS) y los artículos 218 y 220 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General3 (en adelante, TUO de la LPAG), corresponde admitir y dar trámite al Recurso de Apelación interpuesto por TELEFÓNICA, al haberse cumplido los requisitos de admisibilidad y procedencia contenidos en las citadas disposiciones.

IV. ANALISIS DEL RECURSO DE APELACIÓN

Respecto a los argumentos de TELEFÓNICA, cabe señalar lo siguiente:

4.1 Sobre la declaración de nulidad de la resolución impugnada

TELEFÓNICA expresa que con fecha 5 de marzo de 2020 se le comunicó el Informe Final de Instrucción, mediante carta C.00256-GG/2020, sin embargo, el OSIPTEL no habría evaluado los argumentos técnicos presentados mediante carta TDP-4768-AG-ADR-19 de fecha 07 de enero de 2020, lo cual manifiesta constituye una afectación al Derecho de Defensa y Debido Procedimiento.

De manera preliminar, resulta pertinente indicar que TELEFÓNICA hace referencia de manera errada a la Carta N° TDP-4768-AG-ADR-19 de fecha 7 de enero de 2020, en tanto esta fue presentada en el marco del PAS seguido en el Expediente N° 00021-2019-GG-GSF/PAS; debiéndose entender que este extremo de sus argumentos están referidos a la carta N° TDP-0448-AG-ADR-20, respecto de la cual adjunta pantallazo en su recurso de apelación.

Respecto a la nulidad invocada, tal y como lo indica la Gerencia General y en línea con lo señalado por el Consejo Directivo en anteriores pronunciamientos4, el artículo 20 del RFIS establece que al culminar la etapa de instrucción, la DFI, como Órgano de Instrucción, le corresponde emitir un informe, de carácter no vinculante, proponiendo la imposición de una sanción o el archivo del procedimiento; siendo competencia del Órgano de Resolución - la Gerencia General en el presente caso- determinar la responsabilidad administrativa que hubiere a lugar y aplicar la sanción que corresponda.

Con relación a ello, debe indicarse que la DFI, en su calidad de órgano instructor, emitió el Informe Final de Instrucción el 13 de diciembre de 2019, mediante el cual se determinó las conductas que se consideran probadas constitutivas de infracción, así como el análisis de los descargos presentados por la empresa operadora, a dicha fecha; siendo que la carta N° TDP-0448-AG-ADR-20 aludida por TELEFÓNICA fue presentada el 18 de febrero de 2020, es decir, cuando la etapa instructiva ya había culminado.

No obstante ello, de la revisión de la Resolución N° 165-2020-GG/OSIPTEL, se advierte que la primera instancia sí cumplió analizar y pronunciarse respecto de los argumentos contenidos en la carta N° TDP-0448-AG-ADR-205, tal como se advierte del numeral 1.4 de la referida resolución. En tal sentido, la Gerencia General cumplió con evaluar, dentro de sus competencias y facultades los argumentos expuestos por TELEFÓNICA, sin vulnerar el derecho de defensa de dicha empresa.

En ese sentido, que la carta N° TDP-0448-AG-ADR-20 no haya sido remitida a la DFI para análisis, no vulnera el debido procedimiento, visto que la etapa instructiva ya se había cerrado con la emisión del Informe Final de Instrucción; menos aún si como se ha indicado previamente, su contenido fue evaluado en la Resolución N° 165-2020-GG/OSIPTEL.

En este punto, es importante precisar que la casuística analizada en el presente PAS difiere de la analizada en el Expediente N° 64-2018-GG-GSF/PAS invocado por TELEFÓNICA, en tanto que en dicha oportunidad en la medida que la Carta N° TDP-2575-AG-ADR-19 fue presentada por la empresa operadora con anterioridad a la emisión del Informe N° 00115-GSF/2019, correspondía ser analizada mediante un nuevo informe, por parte del órgano instructor.

Por otro lado, no es posible aplicar el criterio contenido en la Resolución N° 169-2019-CD/OSIPTEL, porque en dicha ocasión el Consejo Directivo decidió declarar la nulidad de la resolución de sanción, luego de verificar que la Gerencia General emitió dicha resolución sin analizar los descargos al Informe Final de Instrucción (y tras concluir que no era posible disponer la conservación del acto); lo cual dista del presente caso. Ello porque la Resolución N° 165-2020-GG/OSIPTEL sí contiene el análisis de los argumentos expuestos en la carta N° TDP-0448-AG-ADR-20.

En consecuencia, no existe vulneración al Derecho de Defensa y al Debido Procedimiento, correspondiendo desestimar la nulidad planteada por TELEFÓNICA en este apartado.

4.2 Sobre la indebida ampliación del plazo de caducidad

TELEFÓNICA sostiene que la Resolución N° 00008-2020-GG/OSIPTEL que amplió el plazo de caducidad de los Expedientes Administrativos Sancionadores N° 104-2018-GG-GSF/PAS, N° 46-2019-GG-GSF/PAS y N° 24-2019-GG-GSF/PAS, adjuntado como sustento de su ampliación el Informe N° 007-PIA/202; no se encuentra debidamente motivada.

En ese sentido, solicita se declare la nulidad de la Resolución N° 0008-2020- GG/OSIPTEL y se declare la caducidad del PAS por haber superado el plazo de 9 meses estipulado en el artículo 259 del TUO de la LPAG.

Sobre el particular, cabe señalar que el numeral 1 del artículo 259 del TUO de la LPAG dispone que el plazo para resolver los procedimientos administrativos sancionadores iniciados de oficio es de nueve (9) meses contados desde la fecha de notificación de la imputación de cargos y que dicho plazo puede ser ampliado de manera excepcional, como máximo por tres (3) meses, debiendo el órgano competente emitir una resolución debidamente sustentada, justificando la ampliación del plazo, previo a su vencimiento.

Como puede advertirse, la regla general es que los procedimientos administrativos sancionadores se resuelvan y notifiquen en nueve (9) meses; no obstante, existe una excepcionalidad en virtud de la cual la autoridad competente puede ampliar el plazo justificando su decisión de manera motivada mediante una resolución que deberá ser notificada al administrado en forma anterior al vencimiento del referido plazo de caducidad.

En el presente caso, se advierte que la Resolución N° 0008-2020-GG/OSIPTEL se encuentra debidamente motivada, toda vez que al remitirse al Informe N° 007-PIA/2020, sustenta claramente que la justificación de la ampliación obedece no solo a la necesidad de contar con el tiempo adecuado para evaluar los argumentos y medios probatorios presentados por TELEFÓNICA sino también al incremento desproporcionado de expedientes sancionadores a cargo de la Primera Instancia Administrativa. Por lo tanto, la alegada vulneración al artículo 259 del TUO de la LPAG es inexistente.

Por lo expuesto, al no existir causal de nulidad en la Resolución N° 0008-2020-GG/OSIPTEL, corresponde desestimar este extremo del Recurso de Apelación

4.3 Sobre el agotamiento de medidas gravosas

TELEFÓNICA sostiene que la regulación responsiva y la sentencia recaída en los Expedientes N° 0003-2015-PI/TC y N° 0012-2015-Pl/TC establecen que cabe la posibilidad de adoptar medidas correctivas y no necesariamente una sanción ante un comportamiento contrario a las normas. Así, señala que el presente caso revela un desmedido uso de la función represiva del OSIPTEL para un caso que reúne condiciones y características (el índice de incumplimiento es reducido, no es una infracción calificada como grave, es la primera vez que se detecta el incumplimiento) para aplicar una medida menos gravosa que no implique una sanción pecuniaria.

TELEFÓNICA sostiene que es la primera vez que el OSIPTEL realizó una supervisión para verificar el cumplimiento del indicador CVM de internet fijo para las regiones y centros poblados del Perú, y solo detectó, el incumplimiento en tres de ellos.

Añade que la proporción del posible castigo con el índice de incidencia no es coherente. Así, señala que tomando en cuenta que la supervisión del segundo semestre del 2017 abarcó la totalidad de los centros poblados y de todas las regiones, la ratio de presunto incumplimiento no sería representativa al tratarse solo de tres centros poblados de los miles en los que TELEFÓNICA brinda el servicio de internet fijo.

En cuanto a lo alegado por TELEFÓNICA sobre la regulación responsiva, cabe indicar que el OSIPTEL ha efectuado el análisis de la aplicación de medidas menos gravosas, es el caso de las comunicaciones preventivas o medidas de advertencia, las cuales solo resultan posibles durante el procedimiento de supervisión, conforme al Reglamento General de Supervisión, aprobado por Resolución Nº 090-2015-CD/OSIPTEL. Esto es, no es factible imponer una medida de tal naturaleza, una vez dispuesto el inicio de un procedimiento administrativo sancionador.

Sobre la posibilidad de imponer una medida correctiva, toda vez que la emisión de este tipo de medidas es una facultad del OSIPTEL, la cual se emplea según la trascendencia del bien jurídico protegido y afectado en el caso concreto; es decir, la existencia de dicha medida no supone un ejercicio automático en donde se observe únicamente el cumplimiento de una casuística establecida por la norma.

Al respecto, este Consejo Directivo considera que, si bien en otros casos se ha tomado en cuenta que las medidas correctivas podrían ser pasibles de ser aplicadas en el caso de reducido beneficio ilícito, probabilidad de detección elevada y en situaciones donde no se han presentado agravantes, no implica que, en otros casos, atendiendo a la relevancia de los bienes jurídicos protegidos en el tipo infractor, pueda descartarse su aplicación.

En el presente caso, tal como mencionó primera instancia, el incumplimiento detectado conlleva una afectación directa a los usuarios; toda vez que, el indicador de calidad CVM, constituye un parámetro esencial del servicio cuyo incumplimiento deviene en la prestación de un servicio que no es idóneo para los fines que fue contratado.

Asimismo, las multas impuestas en el presente PAS se sitúan dentro de los límites que corresponde a una infracción grave (51 a 150 UIT). Esto es, se sancionó de conformidad con el artículo 25 de LDFF; teniendo en consideración, además, los criterios de graduación establecidos en el numeral 3 del artículo 246 del TUO de la LPAG.

De otro lado, con relación a la aplicación del criterio esbozado por el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en los Expedientes N° 0003-2015-PI/TC y N° 0012-2015-PI/TC, cabe precisar que la primera instancia no desconoce que ante un comportamiento indebido se puedan aplicar medidas administrativas distintas a las sancionadoras; sin embargo, en el presente caso ha quedado acreditado que la decisión de iniciar un PAS y de imponer las tres (3) multas está motivada y no implica que la Primera Instancia no haya justificado el motivo de la adopción del inicio de un procedimiento sancionador antes que la imposición de otras medidas administrativas.

Por consiguiente, corresponde desestimar los alegatos presentados por la operadora en este extremo.

4.4 Sobre el incumplimiento del Principio de Igualdad y Predictibilidad

TELEFÓNICA advierte que se ha tenido más contemplación con otras operadoras en casos donde el criterio de razonabilidad era semejante, pero las medidas adoptadas son distintas. A modo de ejemplo invoca la Resolución N° 039-2020- CD/OSIPTEL, en la que se revocó una medida correctiva, y la Resolución N° 215- 2017-GG/OSIPTEL, en la que se impuso una medida correctiva.

En principio, cabe señalar que el presente argumento fue planteado por TELEFÓNICA a través de su recurso de reconsideración y debidamente analizado por la Primera Instancia mediante la Resolución N° 336-2021-GG/OSIPTEL. Por ello, se debe señalar que el hecho de que la empresa operadora no se encuentre de acuerdo con lo resuelto por la Primera Instancia no significa que esta haya vulnerado el Principio de Igualdad, Predictibilidad y Razonabilidad.

En efecto, en el marco del análisis del Principio de Razonabilidad la Primera Instancia6, conforme a los sub principios: i) Idoneidad o de adecuación, ii) Necesidad, y iii) Proporcionalidad en sentido estricto que estructuran el Principio de Proporcionalidad, se determinó que el PAS resultaba ser el medio idóneo para persuadir a TELEFÓNICA de no incurrir nuevamente en la infracción materia de análisis, frente a la imposición de otras medidas.

En ese sentido, la imposición de la sanción de multas, no implica que se haya desconocido que el objetivo principal del “enforcement” de sistema sancionador, sea el cumplimiento efectivo del ordenamiento jurídico antes que la imposición de multa. En el presente caso, se consideró que -dadas las particularidades del caso- la imposición de medidas menos aflictivas, como las medidas de advertencia, comunicación preventiva o medida correctiva, no lograría el cumplimiento efectivo de lo establecido en el Reglamento de Calidad a través de una medida correctiva, por lo que la imposición de multa resulta idónea y necesaria, para lograr que, en adelante, TELEFÓNICA adecué su conducta y no vuelva a cometer dicha infracción.

De otro lado, en cuanto a los pronunciamientos anteriores del Consejo Directivo, mencionados por TELEFÓNICA, en los cuales se optó por imponer medidas menos gravosas antes que una sanción pecuniaria; corresponde indicar que su aplicación dependerá de cada casuística presentada en el PAS correspondiente.

Así, mediante la Resolución N° 039-2020-CD/OSIPTEL, el Consejo Directivo revocó la medida correctiva impuesta a la empresa Entel Perú S.A.C. toda vez que, sin negar que la referida empresa operadora haya incurrido en la comisión de la infracción imputada, consideró que, por sus propias particularidades, como la proporcionalidad al presentarse un solo incumplimiento de los cinco imputados inicialmente, correspondía la revocación de la medida correctiva.

En el caso de la Resolución N° 215-2017-GG/OSIPTEL, la Gerencia General verificó el incumplimiento de los indicadores TINE y TLLI por parte de la empresa América Móvil Perú S.A.C., pero considerando el nivel de afectación de la conducta infractora -en atención a los porcentajes de diferencia de 0.07% y 0.02% obtenidos en comparación con los valores previstos en el Reglamento de Calidad y que tal incumplimiento fue verificado únicamente en el departamento de Cusco, la Primera Instancia optó por imponer una medida correctiva

En ese sentido, a diferencia de las casuísticas antes analizadas, los incumplimientos en los cuales incurrió TELEFÓNICA en el presente PAS están referidos a su obligación de cumplir con el valor objetivo del indicador del CVM del servicio de acceso a internet móvil por valores inferiores al 95% en los CCPP La Merced, Sicaya y Chachapoyas; los cuales afectaron directamente a los usuarios de los tres centros poblados.

Tal como fuera señalado mediante Resolución N° 165-2020-CD/OSIPTEL, el incumplimiento del VO del indicador CVM que se le atribuye a TELEFÓNICA incide directamente en la calidad de la prestación del servicio de acceso a Internet fijo, toda vez que al encontrarse el valor objetivo del indicador CVM por debajo del valor establecido (≥ 95%), ello se refleja en que un gran número de usuarios de los CCPP de Chachapoyas, La Merced y Sicaya no pudieron acceder a la velocidad contratada; más aún, teniendo en cuenta el porcentaje de participación de la empresa operadora en el mercado de telecomunicaciones

Por lo expuesto, corresponde rechazar los argumentos formulados por TELEFÓNICA en este extremo.

4.5 Sobre el eximente de responsabilidad por subsanación voluntaria

TELEFÓNICA a través de su recurso de apelación reitera los argumentos planteados ante la primera instancia, al manifestar que en relación al CCPP de Chachapoyas habría cumplido con subsanar el presunto incumplimiento, según se advertiría de la carta C. 00827-GSF/2019 a través de la cual la DFI emitió una Comunicación Preventiva en relación a los CCPP supervisados en el primer semestre del año 2018, estableciendo el porcentaje de cumplimiento para dicho CCPP.

Sobre lo alegado por la empresa operadora, primero es importante hacer referencia a lo dispuesto por el literal f) del artículo 257 del TUO de la LPAG. Así, se tiene lo siguiente:

“Artículo 257.- Eximentes y atenuantes de responsabilidad por infracciones

1.- Constituyen condiciones eximentes de la responsabilidad por infracciones las siguientes:

(…)

f) La subsanación voluntaria por parte del posible sancionado del acto u omisión imputado como constitutivo de infracción administrativa, con anterioridad a la notificación de la imputación de cargos a que se refiere el inciso 3) del artículo 255.”

(Subrayado agregado)

De lo citado, se tiene que a efectos de determinar si se ha configurado dicho eximente de responsabilidad, deberán concurrir las siguientes circunstancias:

- La empresa operadora deberá acreditar que la comisión de la infracción cesó;

- La empresa operadora deberá acreditar que revirtió los efectos derivados de la misma;

- La subsanación (cese y reversión) deberá haberse producido antes de la notificación del inicio del procedimiento sancionador; y,

- La subsanación no debe haberse producido como consecuencia de un requerimiento del OSIPTEL, de subsanación o de cumplimiento de la obligación, consignado expresamente en carta o resolución.

Corresponde señalar, que dependiendo de la naturaleza del incumplimiento de determinada obligación y de la oportunidad en la que ella ocurra, existirán incumplimientos que para ser subsanados requerirán, además del cese de la conducta, la reversión de los efectos generados por la misma. Por otro lado, debe precisarse que existirán aquellos incumplimientos cuyos efectos resulten fáctica y jurídicamente irreversibles. Serán en estos últimos casos, donde la subsanación no resultará posible y por ende, no se configurará el eximente de responsabilidad establecido por el TUO de la LPAG.

Sobre el primer ítem vale llamar la atención respecto de la necesidad de acreditar el cese de las infracciones que dieron lugar inicio del PAS, sobre todo considerando que el objetivo de la subsanación voluntaria es que la empresa operadora cese y revierta conductas, siendo así, debe señalarse que en el presente caso, por la naturaleza misma de la infracción, es decir, el incumplimiento del valor objetivo del indicador de calidad CVM, en línea con un pronunciamiento anterior de Consejo Directivo7, no puede presentarse la figura de cese de la conducta, toda vez que el incumplimiento imputado a TELEFÓNICA no varía o por un eventual cumplimiento posterior verificable en los siguientes semestres, como pretende alegar la empresa operadora, pues estos constituyen en sí mismos, nuevos periodos de evaluación.

En cuanto a la reversión de los efectos, debe precisarse que no es posible revertir todo efecto derivado de la comisión de las infracciones, toda vez que en el indicador objetivo de calidad CVM, se encuentran representadas las condiciones mínimas bajo las cuales TELEFONICA debió prestar el servicio durante el segundo semestre del año 2017, en los CCPP de La Merced, Sicaya y Chachapoyas, afectando con ello a los abonados en dicho semestre.

En virtud de todo lo expuesto, los argumentos presentados por TELEFÓNICA en este extremo quedan desvirtuados.

4.6 Sobre la aplicación de atenuante de responsabilidad en el centro poblado de Chachapoyas.

TELEFÓNICA expresa que el OSIPTEL le impuso una sanción de 51 UIT para el centro poblado de Chachapoyas; sin embargo, no ha aplicado los atenuantes de responsabilidad consagrados en el artículo 18 del RFIS, los cuales son; a) cese y b) implementación de medidas que aseguren la no repetición de la conducta
infractora.

TELEFÓNICA manifiesta que en tanto cesó la conducta, se debe aplicar un atenuante del 20% como mínimo sobre la multa impuesta en concordancia con lo resuelto por el Consejo Directivo en la Resolución N° 70-2020-CD/OSIPTEL.

Respecto a la implementación de medidas que aseguran la no repetición, TELEFÓNICA indica haber implementado tales medidas durante la etapa de supervisión, así como durante el trámite del PAS; lo cual asegura se vería corroborado en el hecho que no se han vuelto a iniciar procedimientos sancionadores por incumplimientos referidos al indicador CVM del servicio de internet fijo, así como también se habría demostrado el cumplimiento del valor objetivo a través de la Carta C. 00827-GSF/2019

Respecto al cese de la conducta, nos remitimos al análisis contenido en el numeral 4.5 de la presente resolución. Sobre lo resuelto por el Consejo Directivo a través de la Resolución N° 70-2020-CD/OSIPTEL - invocada por TELEFÓNICA - por la cual se modificó la multa inicialmente impuesta al detectarse el cese de incumplimiento y se le aplicó un atenuante del 20% como mínimo sobre la multa impuesta, la misma no resulta aplicable al tratarse de una casuística diferente8.

En el caso de la atenuante por implementación de medidas que garanticen la no repetición de la conducta, es preciso señalar que a diferencia del caso mencionado (Resolución N° 32-2020-GG/OSIPTEL) TELEFÓNICA no ha adjuntado medios probatorios que acrediten la efectiva implementación de este tipo de medidas, siendo que el solo hecho que en periodos posteriores de evaluación no se haya incurrido en la infracción imputada, no resulta suficiente para acreditar ello.

Por consiguiente, queda demostrado que la casuística presentada por TELEFÓNICA tiene características distintas y carentes de convicción, en consecuencia, corresponde desestimar los argumentos de la operadora en este extremo.

4.7 Sobre la graduación de las sanciones

TELEFÓNICA refiere que si bien el OSIPTEL indica cuáles son los criterios de graduación de la multa, no informa cuales son los factores que utiliza para realizar el cálculo utilizado en la determinación de las multas impuestas; lo cual - según manifiesta- opaca la predictibilidad y también su derecho de defensa, ya que, no permitiría determinar si el cálculo se realizó correctamente.

Sobre el particular, a diferencia de lo señalado por TELEFÓNICA, se advierte que en el numeral 3.1 de la Resolución N° 165-2020-GG/OSIPTEL, la primera instancia fundamentó adecuadamente los criterios para graduar la sanción, justificando el monto de la multa impuesta. Por tanto, el hecho que TELEFÓNICA discrepe de la evaluación efectuada, no quiere decir que el precitado acto administrativo adolezca de un defecto en su motivación.

Así, la primera instancia ha desarrollado cada uno de los criterios de graduación de sanciones establecidos por el Principio de Razonabilidad, reconocidos por el numeral 3 del artículo 248 del TUO de la LPAG y en el RFIS, acotando el análisis de cada uno de ellos a los hechos observados en el presente expediente.

Sobre no haber remitido los valores y fórmulas matemáticas para determinar las multas, cabe indicar que todos los criterios para el cálculo de la cuantía de las mismas estuvieron debidamente motivados y de acuerdo con la “Guía de Cálculo para la Determinación de multas”, por lo que TELEFÓNICA tuvo la oportunidad de cuestionar los mismos; de este modo, no se requiere remitir una fórmula matemática para determinar el sustento de las sanciones.

Por lo expuesto, no se advierte vulneración al Derecho de Defensa, por lo que corresponde desestimar los argumentos de TELEFÓNICA.

V. SOLICITUD DE INFORME ORAL

Respecto a la solicitud de informe oral ante el Consejo Directivo, formulada por la empresa operadora, corresponde señalar que, en virtud del Principio del Debido Procedimiento, los administrados gozan de los derechos y garantías implícitos al debido procedimiento administrativo, como –entre otros- el derecho a solicitar el uso de la palabra (o informe oral). Sin embargo, es importante resaltar que dicha norma no establece que debe otorgarse el uso de la palabra cada vez que se solicita; razón por la cual, es factible que cada órgano de la Administración decida si se otorga o no, aunque de forma motivada.

En la misma línea opina Morón tras analizar una sentencia del Tribunal Constitucional9 concluyendo que el derecho a exponer alegatos oralmente no es absoluto, sino que la autoridad puede decidir denegar dicho derecho cuando existan razones objetivas y debidamente motivadas10.

Asimismo, el referido Tribunal también se ha manifestado sobre la “obligatoriedad” del informe oral y las consecuencias de no otorgarlo11, bajo el siguiente fundamento:

“En el caso de autos se aduce una presunta afectación al derecho de defensa, sustentada en que supuestamente la Sala Superior emplazada habría resuelto el recurso sin dar oportunidad de que se lleve a cabo el informe oral del actor. El Tribunal en reiterada jurisprudencia se ha pronunciado en el sentido de que en los supuestos en que el trámite de los recursos sea eminentemente escrito, no resulta vulneratorio al derecho de defensa la imposibilidad del informe oral. Que en el caso de autos el mismo escrito de apelación de la resolución que denegó la variación del mandato de detención expresaba los argumentos que sustentan su pretensión, por lo que no se advierte la afectación al derecho constitucional invocado.”

Un procedimiento administrativo sancionador, es eminentemente escrito. Por tal motivo, todo administrado, en el transcurso de dicho procedimiento, tiene expedita la oportunidad de presentar descargos, recursos y alegatos por dicho medio; al tratarse de un derecho expresamente reconocido en el TUO de la LPAG.

En esa misma línea, el numeral (v) del artículo 22 del RFIS12 establece que los Órganos de Resolución pueden conceder informe oral al administrado que lo solicite; salvo que consideren que cuentan con elementos suficientes para pronunciarse sobre la base de la información que obra en el respectivo expediente.

Considerando lo señalado, la decisión de denegar el informe oral solicitado por el administrado, debe ser analizada caso por caso; en función de las particularidades del expediente, los cuestionamientos planteados en el recurso de apelación, la necesidad del informe oral para resolver, entre otros criterios.

Ahora bien, en el presente caso, se advierte que los argumentos planteados por TELEFÓNICA en su impugnación –principalmente de derecho-, así como el resto de actuados del expediente del PAS, constituyen elementos de juicio suficientes para que el Consejo Directivo resuelva el recurso de apelación; es decir, dicha documentación genera la convicción necesaria para pronunciarse sobre el mismo.

Por lo expuesto, este Consejo Directivo considera que no corresponde otorgar el informe oral solicitado por TELEFÓNICA.

Adicionalmente, este Consejo Directivo hace suyos los fundamentos y conclusiones expuestos en el Informe N° 15-OAJ/2022, emitido por la Oficina de Asesoría Jurídica, el cual -conforme al numeral 6.2 del artículo 6° del TUO de la LPAG- constituye parte integrante de la presente Resolución y, por tanto, de su motivación.

En aplicación de las funciones previstas en el literal b) del artículo 8 de la Sección Primera del Reglamento de Organización y Funciones del OSIPTEL, aprobado mediante Decreto Supremo N° 160-2020-PCM, y estando a lo acordado por el Consejo Directivo del OSIPTEL en su Sesión Nº 853 de fecha 25 de enero de 2022.

SE RESUELVE:

Artículo 1°. - Declarar INFUNDADO el recurso de apelación interpuesto por TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. contra la Resolución N° 00336-2021-GG/OSIPTEL; y, en consecuencia:

(i) CONFIRMAR una (1) multa de cincuenta y un (51) UIT por la comisión de la infracción tipificada en el ítem 12 del Anexo 15 - Régimen de Infracciones y Sanciones del Reglamento General de Calidad de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones, aprobado mediante Resolución de Consejo Directivo Nº 123-2014-CD/OSIPTEL y modificatorias; al haber incumplido con el valor objetivo del indicador de calidad Cumplimiento de Velocidad Mínima - CVM en el centro poblado de La Merced; de conformidad con los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente resolución.

(ii) CONFIRMAR una multa de cincuenta y un (51) UIT por la comisión de la infracción tipificada en el ítem 12 del Anexo 15 - Régimen de Infracciones y Sanciones del Reglamento General de Calidad de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones, aprobado mediante Resolución de Consejo Directivo Nº 123-2014-CD/OSIPTEL y modificatorias; al haber incumplido con el valor objetivo del indicador de calidad Cumplimiento de Velocidad Mínima - CVM en el centro poblado de Sicaya; de conformidad con los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente resolución.

(iii) CONFIRMAR una (1) multa de cincuenta y un (51) UIT por la comisión de la infracción tipificada en el ítem 12 del Anexo 15 - Régimen de Infracciones y Sanciones del Reglamento General de Calidad de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones, aprobado mediante Resolución de Consejo Directivo Nº 123-2014-CD/OSIPTEL y modificatorias; al haber incumplido con el valor objetivo del indicador de calidad Cumplimiento de Velocidad Mínima - CVM en el centro poblado de Chachapoyas; de conformidad con los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente resolución..

Artículo 2.- Desestimar la solicitud de nulidad de la Resolución N° 00336-2021-GG/OSIPTEL.

Artículo 3.- Declarar que la presente Resolución agota la vía administrativa, no procediendo ningún recurso en esta vía.

Artículo 4.- Encargar a la Gerencia General disponer de las acciones necesarias para:

(i) La notificación de la presente Resolución y el Informe N° 0015-OAJ/2022 a la empresa TELEFÓNICA SAA.;

(ii) La publicación de la presente Resolución en el Diario Oficial “El Peruano”;

(iii) La publicación de la presente Resolución, el Informe N° 015-OAJ/2022, así como las Resoluciones Nº 00336-2021-GG/OSIPTEL y N° 165-2020-GG/OSIPTEL, en el portal web institucional del OSIPTEL: www.osiptel.gob.pe; y,

(iv) Poner en conocimiento de la presente Resolución a la Gerencia de Administración y Finanzas del OSIPTEL, para los fines respectivos.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

RAFAEL EDUARDO MUENTE SCHWARZ

Presidente Ejecutivo

1 Aprobado por la Resolución de Consejo Directivo N° 123-2014-CD/OSIPTEL

2 Aprobado por Resolución N° 087-2013-CD/OSIPTEL y modificatorias

3 Aprobado por Decreto Supremo N° 004-2019-JUS

4 Resoluciones de Consejo Directivo N° 00173-2020-CD/OSIPTEL (https://www.osiptel.gob.pe/media/4qgpnok4/resol173-2020-cd.pdf) , 00081-2021-CD/OSIPTEL

5 Tal como se menciona mediante Resolución N° 00336-2021-GG/OSIPTEL, la resolución de primera instancia incurrió en error material al hacer mención a la carta TDP-0458-AG-ADR-20 de fecha 18 de febrero de 2020, siendo que la misma estaba referida a la carta TDP-0448-AG-ADR-20; situación que fue enmendada a través de la Resolución N° 00336-2021-GG/OSIPTEL

6 Numeral 1.5 de la Resolución N° 165-2020-GG/OSIPTEL.

7 Resolución De Consejo Directivo Nº 47-2021-CD/OSIPTEL

8 El mismo que versa sobre incumplimientos a la norma Reglamento de Portabilidad en el Servicio Público Móvil y el Servicio de Telefonía Fija, aprobada por Resolución de Consejo Directivo N° 166-2013-CD/OSIPTEOL y sus modificatorias (artículo 23-A).

9 Emitida en el Expediente N° 03075-2006-AA

10 Morón Urbina, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. (Tomo I. 12da edición). Lima: Gaceta Jurídica. 2017, pág. 81.

11 Cfr. Expediente N° 00137- 2011-HC/TC. Dicho criterio se reitera en otros casos, como los Expedientes N° 01307-2012- PHC/TC, STC N.° 05510-2011-PHC/TC, N° 00137- 2011-HC/TC

12 Disposición incluida mediante Resolución N° 222-2021-CD/OSIPTEL vigente a partir del 29 de noviembre de 2021.

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