Resuelven recurso de reconsideración interpuesto por TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A., el Grupo RPP S.A.C. y Productora Peruana de Información S.A.C. contra la Res. N° 098-2021-CD/OSIPTEL

RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO

Nº 00019-2022-CD/OSIPTEL

Lima, 1 de febrero de 2022

EXPEDIENTE	:	Nº 00002-2019-CD-GPRC/PI
MATERIA	:	Recurso de reconsideración contra la Resolución N° 098-2021-CD/OSIPTEL.

VISTOS:

(i) El Proyecto de Resolución presentado por la Gerencia General, que tiene por objeto resolver los recursos de reconsideración presentados por Telefónica del Perú S.A.A. (TELEFÓNICA), el Grupo RPP S.A.C. (RPP) y Productora Peruana de Información S.A.C. (PPI) contra la Resolución N° 098-2021-CD/OSIPTEL, que determinó como Proveedor Importante en los mercados relevantes del Mercado N° 35: Acceso Mayorista al Servicio de Televisión de Paga, constituidos en los departamentos de Áncash, Junín, Ica, La Libertad, Moquegua, Cusco, Lambayeque, Tacna, Arequipa y Lima y Callao, a TELEFÓNICA en el marco de la primera revisión de lo establecido por la Resolución N° 044-2016-CD/OSIPTEL;

(ii) El Informe Nº 00014-DPRC/2022 de la Dirección de Políticas Regulatorias y Competencia, que sustenta el Proyecto a que se refiere el numeral precedente; con la conformidad de la Oficina de Asesoría Jurídica;

CONSIDERANDO:

Que, a través del Decreto Legislativo N° 1019, que aprueba la Ley de Acceso a la Infraestructura de los Proveedores Importantes de Servicios Públicos de Telecomunicaciones (en adelante, el Decreto Legislativo N° 1019), se regula la figura del proveedor importante de servicios públicos de telecomunicaciones, el cual es definido como el proveedor o concesionario de servicio público de telecomunicaciones que tiene la capacidad de afectar de manera importante las condiciones de participación, desde el punto de vista de los precios y del suministro, en el mercado relevante de servicios públicos de telecomunicaciones como resultado de: (a) control de las instalaciones esenciales; o (b) la utilización de su posición en el mercado;

Que, el artículo 3 del Decreto Legislativo N° 1019 establece que es obligación de los Proveedores Importantes de Servicios Públicos de Telecomunicaciones, otorgar el acceso y uso compartido de infraestructura de telecomunicaciones a los concesionarios que lo soliciten, salvo que existan limitaciones y/o restricciones, basadas en consideraciones debidamente comprobadas de inviabilidad técnica, capacidad, seguridad u otra que el OSIPTEL declare en forma motivada;

Que, el artículo 138 del Texto Único Ordenado del Reglamento General de la Ley de Telecomunicaciones, aprobado por Decreto Supremo N° 020-2007-MTC y el artículo 6 de los Lineamientos para Desarrollar y Consolidar la Competencia y la Expansión de los Servicios de Telecomunicaciones en el Perú, aprobados por Decreto Supremo Nº 003-2007-MTC, establecen que es obligación exigible a los Proveedores Importantes de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones el ofrecer la reventa de su tráfico y/o de sus servicios públicos de telecomunicaciones a tarifas razonables, sujetándose a un sistema de descuentos mayoristas no discriminatorio;

Que, el artículo 20 del Decreto Legislativo N° 1019 atribuye competencia al OSIPTEL para velar por el cumplimiento de dicha norma, para lo cual puede dictar las disposiciones específicas que sean necesarias;

Que, para poder identificar expresamente a las empresas que son consideradas como Proveedores Importantes, el OSIPTEL elaboró la “Metodología y Procedimiento para Determinar a los Proveedores Importantes de Servicios Públicos de Telecomunicaciones sujetos a obligaciones establecidas en el Decreto Legislativo Nº 1019” (en adelante, Metodología y Procedimiento), aprobada mediante Resolución Nº 023-2009-CD/OSIPTEL;

Que, mediante Resolución N° 099-2011-CD/OSIPTEL, se aprobó el Documento Marco mediante el cual se estableció el conjunto de mercados de partida que servirían como base para la selección de un subconjunto de mercados denominados “prioritarios”, en los cuales se iniciaría de oficio el correspondiente análisis de mercado para la determinación de Proveedores Importantes, estableciendo que el cuarto mercado a ser analizado para la determinación de Proveedor Importante sea el Mercado N° 35, Acceso Mayorista al servicio de TV Paga;

Que, conforme a dichas funciones y objetivos, y en el marco de las normas legales sobre Proveedores Importantes, el OSIPTEL emitió la Resolución Nº 044-2016-CD/OSIPTEL, publicada en el diario oficial El Peruano el 20 de abril de 2016, mediante la cual se determinaron los mercados relevantes en el Mercado N° 35: Acceso Mayorista al Servicio de Televisión de Paga, declarando la no determinación de Proveedores Importantes para ese proceso y precisando que luego de tres (3) años se evaluaría dicho mercado a fin de determinar Proveedores Importantes;

Que, mediante Resolución Nº 159-2019-CD/OSIPTEL, publicada en el diario oficial El Peruano el 2 de diciembre de 2019, se publicó para comentarios el Proyecto Normativo de VISTOS, otorgando un plazo de treinta (30) días calendario, contados a partir del día siguiente de su publicación, para que los interesados puedan presentar sus respectivos comentarios;

Que mediante Resolución N° 00098-2021-CD/OSIPTEL, del 14 de junio de 2021, se declaró a TELEFÓNICA como proveedor importante en el mercado de Acceso Mayorista al Servicio de Televisión de Paga (en adelante, TV Paga) en los departamentos de Áncash, Junín, Ica, La Libertad, Moquegua, Cusco, Lambayeque, Tacna, Arequipa y Lima y Callao. La referida Resolución fue publicada en el diario oficial El Peruano el 17 de junio de 2021; y, notificada a TELEFÓNICA el 25 de junio de 2021;

Que, el numeral 1.2 de la referida resolución, precisó que en su calidad de Proveedor Importante, TELEFÓNICA, se encuentra obligada a: i) Otorgar el acceso y uso compartido de la infraestructura de telecomunicaciones que utiliza o pueda utilizar para proveer el acceso mayorista para el Servicio de Televisión de Paga en los mercados donde ha sido declarada proveedor importante, conforme a lo establecido en el Decreto Legislativo N° 1019, y; ii) Ofrecer a otros proveedores –concesionarios o comercializadores-, la comercialización o reventa del Servicio de Televisión de Paga en los mercados donde ha sido declarada proveedor importante, sujetándose a lo establecido en el Texto Único Ordenado del Reglamento General de la Ley de Telecomunicaciones, y en las demás normas legales de la materia;

Que, el 8 de julio de 2021 TELEFÓNICA interpuso Recurso de Reconsideración contra la Resolución N° 098-2021-CD/OSIPTEL solicitando como:

- Pretensión principal: Revocar la Resolución N° 098-2021-CD/OSIPTEL declarando que dicha empresa no constituye un Proveedor Importante dado que: (i) no existiría evidencia general que justifique la necesidad de una intervención en el mercado de TV paga, (ii) no se habría realizado una valoración adecuada de la informalidad, los sustitutos tales como la TV abierta y los servicios Over the Top, lo cual ha llevado a una incorrecta delimitación del mercado relevante; y, (iii) sus contratos de exclusividad no constituyen barreras estratégicas.

- Pretensión subordinada: Declarar la nulidad parcial de la Resolución N° 098-2021-CD/OSIPTEL, respecto a la obligación de reventa de servicios teniendo en cuenta que: (i) implicaría una violación de los derechos de autor y conexos de terceros no regulados que operan en el mercado de producción y licenciamiento de contenidos audiovisuales; (ii) se estaría afectando la libertad contractual al modificar los términos y condiciones que tienen pactados a la fecha con TELEFONICA, y; (iii) el ejercicio de la competencia atribuida al OSIPTEL, en el caso en particular, sería desproporcionado.

Adicionalmente, TELEFONICA solicitó la suspensión de la obligación de reventa del servicio de TV paga, referida en el numeral 1.2 de dicha Resolución.

Que, mediante escritos de fecha 09 de julio de 2021, PPI y el GRUPO RPP, presentaron escritos cuestionando la obligación de reventa y manifestando su posición respecto a la Resolución N° 098-2021-CD/OSIPTEL, en lo que respecta a la vulneración de derechos de propiedad intelectual y su libertad contractual1;

Que, mediante dieciséis (16) escritos complementarios, de fechas 3, 4, 5, 10, 11, 13, 20, 26 y 31 de agosto de 2021, 9 de diciembre de 2021, 11 y 24 de enero de 2022, TELEFONICA complementó los argumentos de su recurso de reconsideración;

Que, mediante Resolución N° 00142-2021-CD/OSIPTEL, del 10 de agosto de 2021, el Consejo Directivo suspendió los efectos del numeral 1.2 del artículo 1 de la Resolución N° 098-2021-CD/OSIPTEL, en el extremo correspondiente a la obligación de ofrecer a otros proveedores la comercialización o reventa del servicio de TV Paga en los diez (10) mercados relevantes establecidos, en tanto se emita y notifique la resolución final del Consejo Directivo sobre el Recurso interpuesto por la empresa;

Que, con relación a la pretensión principal cabe indicar que el análisis realizado permite sustentar que, por un lado, la informalidad no es un elemento significativo que altere la condición de proveedor importante atribuida a TELEFÓNICA; y, por otro, que la TV Abierta y los servicios OTT no constituyen sustitutos del servicio TV Paga. Asimismo, se concluye que los contratos de exclusividad que mantiene TELEFÓNICA con proveedores de contenidos sí constituyen barreras estratégicas que, sumadas a las demás características de mercado, hacen que la empresa ostente posición de dominio en los mercados relevantes, ello, sin que deba interpretarse que esta situación conlleva a la existencia de conductas anticompetitivas, en la medida que ello no es materia de la determinación de proveedores importantes. En tal sentido, se confirma la determinación de TELEFONICA como proveedor importante en los mercados relevantes establecidos en la Resolución N° 098-2021-CD/OSIPTEL;

Que, con relación a la pretensión subordinada, mediante carta C.00746-2021-GG, del 13 de agosto de 2021, se solicitó a la Comisión de Derechos de Autor del INDECOPI, en su calidad de autoridad competente en materia de derechos de autor y conexos, informe si la figura de la comercialización y/o reventa del servicio regulada en las normas sectoriales de telecomunicaciones y/o los escenarios de reventa del servicio descritos en el Informe que sustentó la Resolución Nº 098-2021-CD/OSIPTEL, implicarían la retransmisión u otro acto que podría afectar los derechos de autor o conexos de TELEFÓNICA o terceros;

Que, mediante Oficio N° 000154-2021-CDA/INDECOPI, el INDECOPI atendió el pedido formulado a través de la carta C.00746-GG/2021, señalando lo siguiente:

“Considerando lo expuesto y lo indicado en el Informe Nº 0091-DPRC/2021 corresponde señalar lo siguiente:

- Para el caso de obras, si el comercializador lleva a cabo procesos necesarios y conducentes para que estas (contenidos) sean accesibles al público, ello constituiría un acto de comunicación pública, conforme lo establecido en el Decreto Legislativo 822, para lo cual deberá contar con la autorización previa y expresa de los titulares de derechos correspondientes, caso contrario estaría infringiendo la normativa sobre Derecho de Autor, siendo pasible de ser sancionado conforme a la normativa correspondiente.

- En el caso de las emisiones de los organismos de radiodifusión, en aquellos escenarios en los cuales se verifique un grado de participación del comercializador mediante el cual capta la señal y la vuelve a distribuir, es decir, reemite la señal que es recibida de otra fuente, ello conforme lo establecido en el Decreto Legislativo 822 constituiría un acto de retransmisión, para lo cual deberá contar con la autorización previa y expresa de los titulares de derechos correspondientes, caso contrario estaría infringiendo la normativa sobre Derecho de Autor, siendo pasible de ser sancionado conforme a la normativa correspondiente.

- Es preciso tener en cuenta que, en los casos señalados previamente, el proveedor principal podría brindar la autorización para los actos de comunicación pública de contenidos o retransmisión de emisiones de terceros, en la medida que este cuente con las autorizaciones correspondientes en la cual los titulares le hayan autorizado de manera expresa sublicenciar a favor de los comercializadores, lo cual deberá verificarse en el contrato.”

Que, para cumplir la obligación de reventa sin tener que afectar los derechos de autor o conexos, correspondería, en todo caso, consignar una salvaguarda; precisando que dicha obligación opera sin perjuicio de obtención previa de las autorizaciones de los titulares de derecho de autor y conexos sobre los contenidos y emisiones protegidas en cumplimiento de las disposiciones legales en materia de propiedad intelectual;

Que, si bien la obligación de reventa no resulta incompatible perse con las disposiciones en materia de derechos de autor, corresponde evaluar, si las acciones necesarias para dar cumplimiento a dicha obligación a cargo de TELEFÓNICA, en su calidad de Proveedor Importante, son proporcionales al objetivo de la reventa del servicio de TV de Paga;

Que, a raíz del requerimiento efectuado por el OSIPTEL, TELEFÓNICA presentó una serie de documentos contractuales en cuyas cláusulas se advierte que, en algunos de ellos, no cuenta con permisos para sub licenciar a favor de terceros. Por lo tanto, a fin de dar cumplimiento a su obligación de reventa y comercialización, en calidad de proveedor importante, se vería en la necesidad de efectuar las adecuaciones correspondientes a sus contratos de licencias con sus proveedores de contenidos y otros, cuyo resultado final depende de la libertad contractual que les asiste a los titulares de derechos de autor y conexos;

Que, en virtud al Principio de Razonabilidad las decisiones de la autoridad administrativa, cuando creen obligaciones, califiquen infracciones, impongan sanciones, o establezcan restricciones a los administrados, deben adaptarse dentro de los límites de la facultad atribuida y manteniendo la debida proporción entre los medios a emplear y los fines públicos que deba tutelar, a fin de que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido;

Que, resulta relevante la evaluación de la obligación señalada en el numeral 1.2 del artículo 1 de la Resolución N° 098-2021-CD/OSIPTEL, asociada a la obligación de la comercialización o reventa del Servicio de Televisión de Paga en los mercados relevantes del Mercado N° 35 aplicando el Test de Proporcionalidad a través de las siguientes tres dimensiones o sub principios (adecuación, necesidad, proporcionalidad en sentido estricto), sobre todo considerando que existen también otros derechos involucrados;

Que, el sub principio de adecuación supone evaluar la legitimidad constitucional del objetivo y la suficiencia de la medida utilizada. En tal sentido, considerando que el objetivo de la regulación de los proveedores importantes es el establecer un marco legal que permita promover la competencia en la prestación de los servicios públicos de telecomunicaciones, la cual se encuentra reconocida a nivel constitucional, sí existe un fin constitucionalmente permitido;

Que, en lo que respecta a la suficiencia de la medida utilizada, cabe considerar que si bien este Organismo Regulador tiene por finalidad promover la competencia en el mercado de los servicios públicos de telecomunicaciones, las medidas ordenadas por el OSIPTEL deben respetar otros derechos previstos en la normativa vigente;

Que, a diferencia de otros mercados de servicios públicos de telecomunicaciones en los que la obligación de reventa del servicio involucra únicamente a empresas del sector telecomunicaciones, es decir, concesionarios públicos de telecomunicaciones declarados proveedores importantes y comercializadores; en el caso del mercado de servicio de TV Paga, al tener implícito dicho servicio la provisión de contenidos audiovisuales, también se ven involucrados los terceros titulares de los derechos de autor o conexos de tales contenidos u obras audiovisuales; los cuales, no son sujetos materia de la regulación sectorial de telecomunicaciones;

Que, dada la situación actual, por la configuración de la oferta de TELEFÓNICA y los contratos con sus proveedores de contenidos; se ha advertido que, a efectos de dar cumplimiento a la obligación de reventa, dicha empresa tendría que adecuar sus contratos, a fin de respetar la normativa en materia de derechos de autor. No obstante, el resultado final de las negociaciones entre TELEFÓNICA y los titulares de derechos de autor y conexos involucrados, dependerá de la libertad contractual que les asiste a estos últimos; por lo que, la sola negativa de uno de ellos, conllevaría a que la obligación no pueda ser cumplida;

Que, el cumplimiento de la obligación de la reventa en el presente caso, no depende únicamente de las acciones que pueda llevar a cabo TELEFÓNICA, sino del ejercicio de derechos de terceros que no son sujetos obligados; siendo que, en caso alguno de ellos se niegue a otorgarle la sublicencia o autorización a TELEFÓNICA, no se logrará materializar la obligación de reventa;

Que, la medida consistente en la reventa del servicio, específicamente en el mercado de TV Paga resulta insuficiente para lograr el objetivo de promoción de competencia, toda vez que, aun de exigirse la misma, su eficacia depende de la voluntad de terceros agentes que no están sujetos a la regulación sectorial; y que, algunos de ellos, en el marco del presente procedimiento recursivo, han manifestado su oposición a la posibilidad de que se produzca la reventa del servicio. En virtud a ello, se considera que la medida no es idónea para lograr el fin de promover la competencia en el mercado de TV Paga;

Que, respecto al subprincipio de necesidad, corresponde analizar si podría existir una medida alternativa que sea igualmente idónea para conseguir el mencionado fin, o genere menor impacto en el respectivo bien constitucional. Al respecto, debe tenerse presente que las obligaciones aplicables a los proveedores importantes están establecidas normativamente y están referidas al acceso y uso compartido de infraestructura y la reventa o comercialización del servicio. No obstante, más allá del hecho que, en principio ambas son aplicables, cabe resaltar que su finalidad es distinta. Así, tal como se ha mencionado, mientras que el acceso y uso compartido de infraestructura tiene por finalidad reducir la brecha en infraestructura, la reventa o comercialización del servicio generaría una mayor oferta de servicios al usuario final. Debido a ello, la exigencia de la obligación de reventa o comercialización del servicio se constituye en una medida legal y necesaria;

Que, respecto al subprincipio de proporcionalidad, supone efectuar un balance entre los beneficios y costos de la medida. No obstante, en línea con lo señalado en el apartado de idoneidad, en tanto no se materializaría la obligación de reventa, no es posible considerar los beneficios que la referida obligación brindaría a la dinámica competitiva de los mercados analizados;

Que, el disponer que TELEFONICA se sujete a la obligación de reventa en el mercado de TV Paga, sin que finalmente se logre la eficacia u beneficios esperados al no poder materializarse, conllevaría únicamente a que dicha empresa asuma costos de transacción, a fin de arribar a acuerdos con sus proveedores de contenidos, así como el posible incremento en los costos de los insumos para la prestación de sus servicios (costo de sublicencias o autorizaciones de algunos proveedores de contenidos) los que serían traslados a la tarifa minorista, afectando a sus abonados, en principio en el corto plazo;

Que, el artículo 13 del Reglamento General del OSIPTEL, aprobado mediante Decreto Supremo N° 008-2001-PCM, regula el Principio de análisis de decisiones funcionales, en virtud al cual las decisiones que adopte el organismo regulador deben tener en cuenta sus efectos en aspectos de fijación de tarifas, condiciones contractuales, entre otros aspectos relevantes para el desarrollo de los mercados;

Que, disponer que TELEFONICA se sujete a la obligación de reventa en el mercado de TV Paga conllevaría a que despliegue acciones para dar cumplimiento a la misma, que pueden traer efectos negativos en la fijación de sus tarifas y las condiciones contractuales (oferta comercial por la configuración de su parrilla), sin que se logre materializar la obligación;

Que, realizando una comparación entre el grado de realización u optimización del fin constitucional –esto es, la promoción de la competencia a través de la reventa del servicio de TV Paga– y la intensidad de la intervención en el derecho materializada en la imposición de la obligación de reventa a TELEFÓNICA; se tiene que, bajo el contexto actual y la presencia de terceros no regulados, la reventa del servicio de Televisión de Paga, no constituye una medida proporcional en sentido estricto;

Que, la exigencia de la obligación de reventa o comercialización a TELEFÓNICA en su calidad de proveedor importante en los mercados relevantes del Mercado N° 35: Acceso Mayorista al Servicio de Televisión de Paga no supera el Test de Proporcionalidad;

Que, adicionalmente, habiéndose analizado debidamente los argumentos alegados por TELEFÓNICA, el GRUPO RPP y PPI, y en mérito a los fundamentos desarrollados en el Informe N° 00014-DPRC/2022, se considera que corresponde declarar FUNDADO EN PARTE el Recurso de Reconsideración contra la Resolución N° 098-2021-CD/OSIPTEL; y, por lo tanto, corresponde dejar sin efecto el extremo 1.2 de la referida Resolución, en el extremo que reconoce que TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A., en calidad de proveedor importante, está sujeta a la obligación asociada a la reventa y/o comercialización del servicio en los mercados indicados en el numeral 1.1 del artículo 1 de la Resolución N° 098-2021-CD/OSIPTEL;

Que, este Consejo Directivo hace suyos los fundamentos y conclusiones expuestos en el Informe N° 00014-DPRC/2022, el cual -conforme al numeral 6.2 del artículo 6 del TUO de la LPAG- constituye parte integrante de la presente Resolución y, por tanto, de su motivación;

En aplicación de las funciones señaladas en el inciso p) del artículo 25 del Reglamento General del OSIPTEL y el último párrafo del numeral 3 de la Metodología y Procedimiento, y estando a lo acordado por el Consejo Directivo en su Sesión N° 854 de fecha 27 de enero de 2022;

SE RESUELVE:

Artículo 1.- Declarar FUNDADO EN PARTE el Recurso de Reconsideración interpuesto por TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A., el Grupo RPP S.A.C. y Productora Peruana de Información S.A.C. contra la Resolución N° 098-2021-CD/OSIPTEL; y, en consecuencia:

- DESESTIMAR la solicitud de nulidad parcial contra la Resolución N° 098-2021-CD/OSIPTEL.

- CONFIRMAR el numeral 1.1 del artículo 1 de la Resolución N° 098-2021-CD/OSIPTEL en el extremo que TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. es proveedor importante en los mercados relevantes del Mercado N° 35: Acceso Mayorista al Servicio de Televisión de Paga, constituidos en los departamentos de Áncash, Junín, Ica, La Libertad, Moquegua, Cusco, Lambayeque, Tacna, Arequipa y Lima y Callao.

- CONFIRMAR el numeral 1.2 del artículo 1 de la Resolución N° 098-2021-CD/OSIPTEL en el extremo que reconoce que TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A., en calidad de proveedor importante, está sujeta a la obligación asociada al otorgamiento de acceso y compartición de infraestructura de telecomunicaciones en los mercados indicados en el numeral 1.1 del artículo 1 de la Resolución N° 098-2021-CD/OSIPTEL.

- DEJAR SIN EFECTO el numeral 1.2 del artículo 1 de la Resolución N° 098-2021-CD/OSIPTEL en el extremo que reconoce que TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A., en calidad de proveedor importante, está sujeta a la obligación asociada a la reventa y/o comercialización del servicio en los mercados indicados en el numeral 1.1 del artículo 1 de la Resolución N° 098-2021-CD/OSIPTEL.

Artículo 2.- Encargar a la Gerencia General disponer las acciones necesarias para: i) notificar la presente Resolución y el Informe N° 00014-DPRC/2022 a las empresas impugnantes; ii) Publicar la presente resolución en el diario oficial El Peruano, y; iii) Publicar la presente resolución y el Informe N° 00014-DPRC/2022 en la página web institucional del OSIPTEL: www.osiptel.gob.pe.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

RAFAEL EDUARDO MUENTE SCHWARZ

Presidente Ejecutivo

1 Dichos escritos son considerados como impugnación; y, en tal sentido, se les da el tratamiento de Recursos de Reconsideración, conforme a lo establecido en los artículos 71, 120, 217 y 223 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General (TUO de la LPAG).

2035890-1