Declaran infundado el Recurso de Apelación presentado por la empresa ENTEL PERÚ S.A. contra la Resolución Nº 351-2021-GG/OSIPTEL

RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO

Nº 014 -2022-CD/OSIPTEL

Lima, 21 de enero de 2022

EXPEDIENTE	0002-2020-GG-GSF/MC
MATERIA	Recurso de Apelación interpuesto contra la Resolución N° 351-2021-GG/OSIPTEL
ADMINISTRADO	ENTEL PERÚ S.A.

VISTOS:

(i) El Recurso de Apelación interpuesto por la empresa ENTEL PERÚ S.A. (en adelante, ENTEL) contra la Resolución Nº 351-2021-GG/OSIPTEL, que impuso una Medida Correctiva, por el incumplimiento del artículo 30 del Texto Único Ordenado del Reglamento de Portabilidad Numérica en el Servicio Público Móvil y el Servicio de Telefonía Fija, aprobado por Resolución N° 286-2018-CD/OSIPTEL (en adelante, TUO del Reglamento de Portabilidad) al no solucionar u objetar los problemas o dificultades reportadas por los concesionarios receptores o por el OSIPTEL, dentro del plazo de las veinticuatro (24) horas contadas a partir de la recepción del mismo, correspondiente al periodo del 15 de enero al 30 de junio de 2019.

(ii) El Informe Nº 005-OAJ/2022 del 10 de enero de 2022 elaborado por la Oficina de Asesoría Jurídica, y;

(iii) El Expediente Nº 0002-2020-GG-GSF/MC.

I. ANTECEDENTES:

1.1. Mediante Informe N° 025-GSF/SSDU/2020 de fecha 6 de marzo del 2020, la entonces Gerencia de Supervisión y Fiscalización, actualmente Dirección de Fiscalización e Instrucción1 (DFI) emitió el resultado de la supervisión realizada a ENTEL en el Expediente N° 0035-2019-GSF, cuyas conclusiones y recomendaciones fueron las siguientes:

“V. CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES

(…)

75. Recomendar la imposición de una Medida Correctiva a ENTEL PERÚ S.A., por incumplir lo dispuesto en el artículo 30° del Texto Único Ordenado del Reglamento de Portabilidad, toda vez que en el periodo del 15 de enero al 30 de junio de 2019 no cumplió con solucionar u objetar los problemas o dificultades reportadas por los concesionarios receptores o por el OSIPTEL, dentro del plazo de las veinticuatro (24) horas, contadas a partir de la recepción del mismo, conforme a lo detallado en el apartado 3.3 del presente informe.

(…)”.

1.2. La DFI, mediante carta N° 517-GSF/2020, notificada el 13 de marzo del 2020, comunicó a ENTEL el inicio del presente procedimiento de imposición de Medida Correctiva (en adelante, MC); por lo que, se le otorgó un plazo de diez (10) días hábiles para la remisión de sus descargos.

1.3. El 23 de julio de 2020, luego de la ampliación del plazo otorgado, ENTEL remitió sus descarga mediante carta N° EGR-373/2020.

1.4. Mediante la Resolución N° 351-2021-GG/OSIPTEL de fecha 21 de septiembre de 2021, la Primera Instancia impuso una Medida Correctiva en los siguientes términos:

“SE RESUELVE:

Artículo 1º.- Imponer una MEDIDA CORRECTIVA a la empresa ENTEL PERÚ S.A. disponiendo lo siguiente:

i) ENTEL PERÚ S.A. deberá implementar como máximo dentro del plazo de diez (10) días hábiles contados desde el día siguiente de notificada la presente resolución, las medidas y/o acciones necesarias que garanticen el cumplimiento de lo dispuesto en los numerales 2 y 4 del artículo 30° del TUO del Reglamento de Portabilidad, y cumpla con solucionar u objetar los problemas o dificultades reportadas por los concesionarios receptores o por el OSIPTEL dentro del plazo de las veinticuatro (24) horas contadas a partir de la recepción de los mismos.

ii) ENTEL PERÚ S.A. deberá remitir al OSIPTEL como máximo dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes de vencido el plazo otorgado en el literal i), las acreditaciones de haber cumplido con solucionar definitivamente todos los problemas de portabilidad o dificultades reportadas, dentro de las veinticuatro (24) horas contadas a partir de la recepción del correo electrónico y acreditar que el concesionario que detectó el problema o el OSIPTEL fue informado de la solución, respecto de los problemas reportados hasta el 25° día hábil.

iii) ENTEL PERÚ S.A. deberá remitir al OSIPTEL como máximo dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes de vencido el plazo otorgado en el literal i), las acreditaciones de haber cumplido con objetar con el debido sustento, los casos que ENTEL considere que no le corresponde dar solución al problema o dificultad reportada y acreditar que el concesionario que detectó el problema o el OSIPTEL fue informado de la objeción, respecto de los problemas reportados hasta el 25° día hábil.

Se considerará que ENTEL PERÚ S.A. cumplió con implementar las medidas y/o acciones necesarias dispuestas en el literal i), si la Dirección de Fiscalización e Instrucción verifica que, en el cien por ciento (100%) de los casos que se hayan presentado desde vencido el plazo otorgado en el literal i) hasta el vencimiento del plazo otorgado en los literales ii) y iii), la citada empresa cumplió con solucionar u objetar debidamente, según corresponda, todos los problemas de portabilidad o dificultades reportadas, dentro de las veinticuatro (24) horas contadas a partir de la recepción del correo electrónico y el concesionario que detectó el problema o el OSIPTEL es informado de la solución.

Artículo 2°.- El incumplimiento de cada una de las obligaciones previstas en los numerales i), ii) y iii) del artículo 1° de la presente Resolución constituirá infracción, de conformidad con lo establecido en el artículo 25° del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones, aprobado mediante Resolución N° 087-2013-CD/OSIPTEL y sus modificatorias, conforme a lo siguiente:

Infracción	Calificación
El incumplimiento del numeral i) del Artículo 1º	GRAVE
El incumplimiento del numeral ii) del Artículo 1º	LEVE
El incumplimiento del numeral iii) del Artículo 1º	LEVE

(…)”

1.5. Posteriormente, el 13 de octubre de 2021, ENTEL interpuso Recurso de Apelación, y adicionalmente, solicitó se le conceda informe oral.

II. VERIFICACIÓN DE REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA

De conformidad con el artículo 27 del Reglamento General de Infracciones y Sanciones (antes Reglamento de Fiscalización, Infracciones y sanciones2, en adelante RGIS) y los artículos 218 y 220 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General3 (en adelante, TUO de la LPAG), corresponde admitir y dar trámite al Recurso de Apelación interpuesto por ENTEL, al haberse cumplido los requisitos de admisibilidad y procedencia contenidos en las citadas disposiciones.

III. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN:

ENTEL sustenta su Recurso de Apelación en los siguientes argumentos:

3.1. Se habría vulnerado el Principio de Legalidad, en tanto la Medida impuesta excede los límites de la facultad del OSIPTEL para imponer esta clase de medidas establecidos por la LDFF y el RFIS.

La obligación no habría sido calificada como una infracción administrativa en tanto resultaría técnicamente inviable el cumplimiento de la misma al 100%.

Si bien las empresas operadoras pueden desplegar sus máximos esfuerzos para dar cumplimiento a la obligación recogida en el artículo 30 del TUO del Reglamento de Portabilidad, no sería posible asegurar su cumplimiento en tanto aquella depende de los sistemas involucrados en el proceso de portabilidad.

La medida impuesta contendría una serie de deficiencias que harían de esta medida un acto administrativo transgresor de diversos principios recogidos en el TUO de la LPAG, acarreando con ello la necesidad de dejar sin efecto la misma y declarando su nulidad.

La medida correctiva no cumpliría con los presupuestos necesarios para su imposición establecidos en el RGIS, toda vez que no existe un daño irreparable y no existe resistencia a cumplir reiteradamente con lo ordenado por el TUO del Reglamento de Portabilidad.

3.2. Se habría vulnerado el Principio de Razonabilidad, toda vez que la medida impuesta no cumple con lo establecido en el RGIS en tanto los mecanismos ordenados, a su entender, serían desproporcionados e irrazonables al igual que los plazos dispuestos para el cumplimiento de cada acción.

Agrega que, lo ordenado es sumamente abstracto, el plazo otorgado para el cumplimiento de la Medida es insuficiente, la fórmula de evaluación para el cumplimiento de la medida desconoce que el proceso de portabilidad está sujeto a fallas de carácter técnico, que no se encuentran en la esfera de su control.

IV. ANÁLISIS DEL RECURSO DE APELACIÓN

Respecto a los argumentos de ENTEL, cabe señalar lo siguiente:

4.1. Sobre la supuesta vulneración al Principio de Legalidad

4.1.1. ENTEL refiere que si bien las empresas operadoras pueden desplegar sus máximos esfuerzos para dar cumplimiento a la obligación recogida en el artículo 30 del TUO del Reglamento de Portabilidad, no sería posible asegurar su cumplimiento en tanto aquella depende de los sistemas involucrados en el proceso de portabilidad.

Agrega que, la obligación no habría sido calificada como una infracción administrativa en tanto resultaría técnicamente inviable el cumplimiento de la misma al 100%.

En ese sentido, ENTEL cuestiona que al no encontrarse tipificado el incumplimiento de dicha obligación, se pretenda imponer una Medida Correctiva.

Sobre el particular, el artículo 234 de la Ley N° 27336, Ley de Desarrollo de las Funciones y Facultades del Organismo Supervisor de Inversión Privada en Telecomunicaciones – OSIPTEL, faculta a este organismo regulador a imponer medidas correctivas para: (i) evitar que un daño se torne irreparable, (ii) asegurar el cumplimiento de sus futuras resoluciones o (iii) corregir una conducta infractora.

En esa misma línea, el artículo 40 del Reglamento General del OSIPTEL5, establece que el OSIPTEL es competente para imponer medidas correctivas a las empresas operadoras y demás empresas o personas que realizan actividades sujetas a su competencia por el incumplimiento de las normas aplicables, de las regulaciones y de las obligaciones contenidas en los contratos de concesión.

Asimismo, de acuerdo con el artículo 236 del RGIS, los órganos competentes del OSIPTEL para imponer sanciones -como es la Gerencia General-, ordenan a las Empresas Operadoras realizar una determinada conducta o abstenerse de ella, con la finalidad de que cumpla con determinadas obligaciones legales o contractuales.

Ahora bien, es importante señalar que ENTEL cuenta con un contrato de concesión para prestar servicios públicos de telecomunicaciones; por lo que como concesionario para la prestación de dichos servicios, se espera que adopte las medidas apropiadas y previsibles para dar estricto cumplimiento a las obligaciones contractuales, legales y técnicas que le resultan exigibles (entre ellas las disposiciones del TUO del Reglamento de Portabilidad); salvo razones justificadas, y que, efectivamente, se encuentren fuera de su control.

En ese sentido, contrariamente a lo señalado por ENTEL, es responsabilidad de la empresa operadora realizar las acciones necesarias para dar cumplimiento a sus obligaciones, independientemente si estas se encuentran tipificadas como infracción o no; toda vez que, tal como sucede en este caso, el no solucionar u objetar los problemas o dificultades reportadas por los concesionarios receptores o por el OSIPTEL, dentro del plazo de las veinticuatro (24) horas contadas a partir de la recepción del mismo, afecta el derecho de portabilidad de los usuarios.

Por tanto, la imposición de la Medida Correctiva no vulnera el Principio de Legalidad, en tanto tiene como finalidad el cumplimiento de obligaciones legales o contractuales, que se adquiere en atención a la concesión otorgada para la prestación de servicios públicos de telecomunicaciones.

4.1.2. ENTEL considera que la medida correctiva no cumpliría con los presupuestos establecidos en el artículo 23 de la LDFF, toda vez que, a su entender, no existiría un daño irreparable y tampoco resistencia a cumplir reiteradamente con lo ordenado por el TUO del Reglamento de Portabilidad.

Agrega que, lo ordenado en la Medida Correctiva no cumple con lo establecido en el RGIS en tanto los mecanismos ordenados son desproporcionados e irrazonables al igual que los plazos dispuestos para el cumplimiento de cada acción.

Al respecto, primero debe indicarse que, de acuerdo al RGIS, a través de la medida correctiva puede ordenarse a la empresa operadora a realizar determinadas medidas que tienen por finalidad la corrección del incumplimiento de una obligación contenida en las normas legales o en los Contratos de Concesión respectivos.

Precisamente, uno de los tipos de medidas correctivas a ser impuestas, que se regulan el en RGIS, es la “realización de determinados actos destinados a garantizar el cumplimiento de una obligación legal o contractual.”

Ahora bien, a diferencia de lo señalado por ENTEL, la Resolución N° 351-2021-GG/OSIPTEL impuso como Medida Correctiva tres (3) obligaciones para que la citada empresa adecue su comportamiento tal como exige el marco normativo.

En efecto, las medidas dispuestas en el artículo 1 de la Medida Correctiva, son obligaciones que se encuentran establecidas en el artículo 30 del TUO del Reglamento de Portabilidad, y que además, está vigente desde el 30 de abril de 2016, en tanto fue incorporada al Reglamento de Portabilidad a través de la Resolución N° 151-2015-CD/OSIPTEL.

De otro lado, respecto al cuestionamiento sobre la existencia de un daño irreparable y la resistencia a cumplir reiteradamente con lo ordenado por el TUO del Reglamento de Portabilidad, tal como ha sido indicado por la Primera Instancia la conducta de ENTEL ha vulnerado el derecho de portabilidad de los usuarios, en tanto se verificó que los problemas reportados fueron atendidos entre 4 a 10 días calendario, cuando el plazo máximo para efectuar ello es de veinticuatro (24) horas.

Por tanto, dicha demora no puede calificarse como razonable, más aún cuando ENTEL no ha acreditado que se hayan presentado circunstancias que le hubieran impedido dar cumplimiento a su obligación normativa.

En ese sentido, queda acreditado que las medidas ordenadas a través de la Medida Correctiva impuesta, no vulnera el Principio de Legalidad.

4.2. Sobre la supuesta vulneración al Principio de Razonabilidad

ENTEL refiere que la Medida Correctiva contravendría el Principio de Razonabilidad ya que lo ordenado sería abstracto, el plazo otorgado para el cumplimiento de la Medida sería insuficiente y la fórmula de evaluación para el cumplimiento de la medida desconoce que el proceso de portabilidad está sujeto a fallas de carácter técnico, que no se encuentran en la esfera de su control.

Al respecto, tal como se ha indicado en el numeral 5.1.2, las medidas establecidas en la Medida Correctiva corresponden a obligaciones que las empresas operadoras deben cumplir en atención a lo dispuesto en el TUO del Reglamento de Portabilidad.

En esa línea, debe considerarse que, ENTEL cuenta con la potestad de adoptar las acciones de mejora que coadyuven a atender los problemas o dificultades para la portabilidad numérica, reportados por los concesionarios móviles, dentro del plazo de veinticuatro (24) horas, que es justamente la finalidad de la Medida Correctiva impuesta.

Asimismo, debe indicarse que ENTEL no ha acreditado la existencia de alguna causal que la exonere de responsabilidad al cumplimiento de sus obligaciones.

De otro lado, resulta indispensable tener en cuenta que el proceso de portabilidad significa para los abonados una herramienta de empoderamiento que les permite portar a otra empresa operadora, manteniendo su mismo número, cuando –en algunos casos- no se encuentren satisfechos con el servicio ofrecido por su actual operador, de conformidad con el derecho a la portabilidad previsto en el artículo 4 del TUO del Reglamento de Portabilidad.

En atención a ello, el incumplimiento de las obligaciones del TUO del Reglamento de Portabilidad repercute en el derecho a la portabilidad de los abonados y en el mecanismo de la portabilidad en general como factor de consolidación de la competencia en el mercado de telecomunicaciones.

En tal sentido, Medida Correctiva constituye una medida eficaz, que permitirá generar un efecto disuasivo de modo tal que ENTEL implemente mecanismos eficaces que aseguren un proceder eficiente con la finalidad de resolver los posibles inconvenientes en relación con el proceso de portabilidad.

4.3. Sobre la solicitud de informe oral

Respecto a la solicitud de informe oral ante el Consejo Directivo, formulada por la empresa operadora, corresponde señalar que, en virtud del Principio del Debido Procedimiento, los administrados gozan de los derechos y garantías implícitos al debido procedimiento administrativo, como –entre otros- el derecho a solicitar el uso de la palabra (o informe oral). Sin embargo, es importante resaltar que dicha norma no establece que debe otorgarse el uso de la palabra cada vez que se solicita; razón por la cual, es factible que cada órgano de la Administración decida si se otorga o no, aunque de forma motivada.

En la misma línea opina Morón tras analizar una sentencia del Tribunal Constitucional7 concluyendo que el derecho a exponer alegatos oralmente no es absoluto, sino que la autoridad puede decidir denegar dicho derecho cuando existan razones objetivas y debidamente motivadas8.

Asimismo, el referido Tribunal también se ha manifestado sobre la “obligatoriedad” del informe oral y las consecuencias de no otorgarlo9, bajo el siguiente fundamento:

“En el caso de autos se aduce una presunta afectación al derecho de defensa, sustentada en que supuestamente la Sala Superior emplazada habría resuelto el recurso sin dar oportunidad de que se lleve a cabo el informe oral del actor. El Tribunal en reiterada jurisprudencia se ha pronunciado en el sentido de que en los supuestos en que el trámite de los recursos sea eminentemente escrito, no resulta vulneratorio al derecho de defensa la imposibilidad del informe oral. Que en el caso de autos el mismo escrito de apelación de la resolución que denegó la variación del mandato de detención expresaba los argumentos que sustentan su pretensión, por lo que no se advierte la afectación al derecho constitucional invocado.”

(Subrayado agregado)

Un procedimiento administrativo sancionador, es eminentemente escrito. Por tal motivo, todo administrado, en el transcurso de dicho procedimiento, tiene expedita la oportunidad de presentar descargos, recursos y alegatos por dicho medio; al tratarse de un derecho expresamente reconocido en el TUO de la LPAG.

En esa misma línea, el numeral (v) del artículo 22 del RFIS10 establece que los Órganos de Resolución pueden conceder informe oral al administrado que lo solicite; salvo que consideren que cuentan con elementos suficientes para pronunciarse sobre la base de la información que obra en el respectivo expediente.

Considerando lo señalado, la decisión de denegar el informe oral solicitado por el administrado, debe ser analizada caso por caso; en función de las particularidades del expediente, los cuestionamientos planteados en el recurso de apelación, la necesidad del informe oral para resolver, entre otros criterios.

Ahora bien, en el presente caso, se advierte que los argumentos planteados por ENTEL en su impugnación –principalmente de derecho-, así como el resto de actuados del expediente del PAS, constituyen elementos de juicio suficientes para que el Consejo Directivo resuelva el Recurso de Apelación; es decir, dicha documentación genera la convicción necesaria para pronunciarse sobre el mismo.

Por lo expuesto, este Consejo Directivo considera que no corresponde otorgar el informe oral solicitado por ENTEL.

En aplicación de las funciones previstas en el literal b) del artículo 8 de la Sección Primera del Reglamento de Organización y Funciones del OSIPTEL, aprobado mediante Decreto Supremo N° 160-2020-PCM, y estando a lo acordado por el Consejo Directivo del OSIPTEL en su Sesión Nº 851de fecha 18 de enero de 2022.

SE RESUELVE:

Artículo 1°.- Declarar INFUNDADO el Recurso de Apelación presentado por la empresa ENTEL PERÚ S.A. contra la Resolución Nº 351-2021-GG/OSIPTEL; y, en consecuencia, CONFIRMAR todos sus extremos; de conformidad con los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente Resolución.

Artículo 2º.- Declarar que la presente Resolución agota la vía administrativa, no procediendo ningún recurso en esta vía.

Artículo 3°.- Encargar a la Gerencia General disponer las acciones necesarias para:

(i) La notificación de la presente Resolución a la empresa ENTEL PERÚ S.A.; 

(ii) La publicación de la presente Resolución en el Diario Oficial “El Peruano”;  

(iii) La publicación de la presente Resolución, el informe N° 005-OAJ/2022, así como la Resolución Nº 351-2021-GG/OSIPTEL en el portal web institucional del OSIPTEL: www.osiptel.gob.pe; y, 

(iv) Poner en conocimiento de la presente Resolución a la Oficina de Administración y Finanzas del OSIPTEL, para los fines respectivos. 

Regístrese y comuníquese.

JESÚS EDUARDO GUILLÉN MARROQUÍN

Presidente del Consejo Directivo (E)

1 Denominación acorde con lo previsto en el Decreto Supremo N° 160-2020-PCM y la Resolución de Presidencia N° 094-2020-PD/OSIPTEL, publicados en el Diario Oficial El Peruano el 2 y 9 de octubre de 2020, respectivamente.

2 Debe indicarse que, el Consejo Directivo del OSIPTEL a través del Artículo Segundo de la Resolución N° 259-2021-CD/OSIPTEL sustituyó la denominación del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones, aprobado mediante Resolución de Consejo Directivo N° 087-2013-CD/OSIPTEL y modificatorias, por el de Reglamento General de Infracciones y Sanciones.

3 Aprobado por Decreto Supremo N° 004-2019-JUS

4 Artículo 23.- Medidas específicas

23.1 OSIPTEL, mediante resolución de sus instancias competentes, podrá aplicar medidas cautelares y correctivas para evitar que un daño se torne irreparable, para asegurar el cumplimiento de sus futuras resoluciones o para corregir una conducta infractora. Las medidas correctivas incluyen la posibilidad de que los funcionarios de OSIPTEL accedan directamente a las instalaciones o equipos de las entidades supervisadas para realizar todas las acciones conducentes a hacer efectivas las disposiciones que este organismo hubiera dictado y que la entidad supervisada se hubiese resistido a cumplir reiteradamente. (…)

5 Aprobado por Decreto Supremo N° 008-2001-PCM

6 Artículo 23.- Medidas Correctivas

Las medidas correctivas constituyen disposiciones específicas que tienen como objetivo la corrección del incumplimiento de una obligación contenida en las normas legales o en los Contratos de Concesión respectivos. Mediante la imposición de una medida correctiva, los órganos competentes del OSIPTEL para imponer sanciones, ordenan a las Empresas Operadoras realizar una determinada conducta o abstenerse de ella, con la finalidad de que cumpla con determinadas obligaciones legales o contractuales.

Las medidas correctivas establecerán los mecanismos adecuados que permitan su debido cumplimiento, así como el respectivo plazo para que éste se produzca, cuando corresponda.

7 Emitida en el Expediente N° 03075-2006-AA

8 Morón Urbina, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. (Tomo I. 12da edición). Lima: Gaceta Jurídica. 2017, pág. 81.

9 Cfr. Expediente N° 00137- 2011-HC/TC. Dicho criterio se reitera en otros casos, como los Expedientes N° 01307-2012- PHC/TC, STC N.° 05510-2011-PHC/TC, N° 00137- 2011-HC/TC.

10 Disposición incluida mediante Resolución N° 222-2021-CD/OSIPTEL vigente a partir del 29 de noviembre de 2021.

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