Declaran infundado el Recurso de Apelación interpuesto por TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A., contra la Resolución N° 375-2021-GG/OSIPTEL y confirman multas

RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO

Nº 012-2022-CD/OSIPTEL

Lima, 18 de enero de 2022

EXPEDIENTE Nº	:	27-2020-GG-DFI/PAS
MATERIA	:	Recurso de Apelación presentado por la empresa TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A., contra la Resolución N° 375-2021-GG/OSIPTEL
ADMINISTRADO	:	TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A.

VISTOS:

(i) El Recurso de Apelación interpuesto por la empresa Telefónica del Perú S.A.A. (en adelante, TELEFÓNICA) contra la Resolución Nº 375-2021-GG/OSIPTEL, mediante la cual se declaró infundado el Recurso de Reconsideración contra la Resolución N° 306-2021-GG/OSIPTEL a través de la cual se le impuso cinco (5) multas que ascienden a un total de 460,2 UIT, al haber incumplido con el valor objetivo del indicador de calidad Cumplimiento de Velocidad Mínima - CVM para la velocidad de bajada (DL) respecto del servicio de acceso a Internet móvil en la tecnología 4G en los centros poblados de Belén, Punchana, San Juan, Yurimaguas, en la región de Loreto y el centro poblado de Abancay, en la Región de Apurímac, en el segundo semestre del año 2019.

(i) El Informe Nº 371-OAJ/2021 del 23 de diciembre de 2021, de la Oficina de Asesoría Jurídica, que adjunta el proyecto de Resolución del Consejo Directivo que resuelve el Recurso de Apelación presentado por TELEFÓNICA, y

(ii) El Expediente N° 27-2020-GG-DFI/PAS.

CONSIDERANDO:

I. ANTECEDENTES

1.1. El 25 de noviembre de 2020, a través de la carta N° 355-DFI/2020, la Dirección de Fiscalización e Instrucción (en adelante, DFI) comunicó a TELEFÓNICA el inicio del procedimiento administrativo sancionador (en adelante, PAS), por la presunta comisión de la infracción tipificada como grave en el ítem 12 del Anexo 15 - Régimen de Infracciones y Sanciones del Reglamento General de Calidad de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones (en adelante, Reglamento de Calidad)1, al haber incumplido con el valor objetivo (VO) del indicador CVM correspondiente al servicio de acceso a Internet móvil - velocidad de bajada en la tecnología 4G en los centros poblados de Abancay, Belén, Punchana, San Juan y Yurimaguas, de acuerdo a lo dispuesto en el numeral 6.1.1 del artículo 6 y el Anexo 11 de la referida norma.

1.2. El 19 de enero de 2021, mediante carta N° TDP-0083-AG-ADR-21, TELEFÓNICA remitió sus descargos solicitando, a su vez, un informe oral, que fue denegado mediante carta N° 616-DFI/2021.

1.3. Mediante Informe Nº 91-DFI/2021 de fecha 8 de abril de 2021 (en adelante, Informe Final de Instrucción), la DFI remitió a la Gerencia General el análisis del procedimiento administrativo; el mismo que fue remitido a TELEFÓNICA, a través de la carta N° 378-GG/2021, notificada el 21 de abril de 2021.

1.4. El 12 de mayo de 2021, mediante carta N° TDP-1396-AG-ADR-21, TELEFÓNICA remitió sus descargos al Informe Final de Instrucción.

1.5. Mediante Resolución N° 306-2021-GG/OSIPTEL notificada el 23 de agosto de 2021, la Gerencia General resolvió lo siguiente:

Norma incumplida	Tipificación	Conducta imputada	Centro Poblado	Multa Primera Instancia
Numeral 6.1.1 del Artículo 6 y el Anexo 11 del Reglamento de Calidad	Ítem 12 del Anexo 15	Haber incumplido con el valor objetivo del indicador de calidad Cumplimiento de Velocidad Mínima - CVM para la velocidad de bajada (DL) respecto del servicio de acceso a Internet móvil en la tecnología 4G, en el segundo semestre del año 2019.	Abancay, región Apurímac	51 UIT
			Belén, Loreto	102,3 UIT
			Punchana; Loreto	102,3 UIT
			San Juan, región Loreto	102,3 UIT
			Yurimaguas, Loreto	102,3 UIT

1.6. El 14 de setiembre de 2021, mediante la carta N° TDP-3033-AG-ADR-21, TELEFÓNICA interpuso Recurso de Reconsideración contra la Resolución N° 306-2021-GG/OSIPTEL solicitando, a su vez, una audiencia de informe oral, pedido que fue denegado mediante la Resolución N° 375-2021-GG/OSIPTEL.

1.7. Mediante Resolución N° 375-2021-GG/OSIPTEL notificada el 6 de octubre de 2021, la Gerencia General declaró infundado el Recurso de Reconsideración, confirmando la Resolución N° 306-2021-GG/OSIPTEL, en todos sus extremos.

1.8. El 20 de octubre de 2021, mediante la carta N° TDP-3513-AG-ADR-21, TELEFÓNICA interpuso Recurso de Apelación contra la Resolución N° 375-2021-GG/OSIPTEL solicitando, a la vez, se le otorgue el uso de la palabra, a fin de exponer sus argumentos ante el Consejo Directivo.

II. VERIFICACIÓN DE REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA

De conformidad con el artículo 27 del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones (en adelante, RFIS)2 y los artículos 218 y 220 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General3 (en adelante, TUO de la LPAG), corresponde admitir y dar trámite al Recurso de Apelación interpuesto por TELEFÓNICA, al haberse cumplido los requisitos de admisibilidad y procedencia contenidos en las citadas disposiciones.

III. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

TELEFÓNICA solicita se revoque la sanción impuesta sustentando su Recurso de Apelación en los siguientes argumentos:

3.1. Se habría vulnerado el Principio de Tipicidad y Legalidad, en tanto lo regulado en el Reglamento de Calidad no dispondría que la medición y/o supervisión del indicador CVM deba realizarse desagregando las diversas tecnologías reportadas por la empresa operadora.

3.2. Se habría vulnerado el Principio de Debido Procedimiento y el Derecho de Defensa al no publicar el OSIPTEL los resultados de los indicadores CVM en su página web.

3.3. Se habría vulnerado el Principio de Igualdad y Predictibilidad en tanto existiría un tratamiento diferenciado en la aplicación de los criterios de graduación respecto a otros PAS.

3.4. No se habrían considerado todos los criterios de graduación de la sanción en tanto se habrían motivado de manera aparente así como tampoco se habría comunicado el cálculo de las fórmulas empleadas para graduar las multas impuestas.

3.5. Se han implementado acciones de mejora en los cinco (5) centros poblados imputados en el presente PAS.

IV. ANÁLISIS

Respecto a los argumentos de TELEFÓNICA, cabe señalar lo siguiente:

4.1. Sobre la supuesta vulneración a los Principios de Legalidad y Tipicidad

TELEFÓNICA refiere que el Reglamento General de Calidad no establece que la medición y/o supervisión del indicador CVM deba realizarse desagregando las diversas tecnologías (3G y 4G) que hayan sido reportadas por la empresa operadora; por ello, correspondería que al fiscalizar y sancionar se reconozca al servicio otorgado como una unidad. Por ende, la empresa operadora sostiene que se están vulnerando los Principios de Tipicidad y Legalidad debido a que el OSIPTEL solo puede supervisar y sancionar aquellos incumplimientos que la norma establezca, para lo cual reitera la invocación al Informe Legal elaborado por el Doctor Alejandro Huergo “Sobre la responsabilidad sancionadora derivada de la producción de eventos críticos”.

Al respecto, es preciso indicar que, el Principio de Tipicidad implica que la autoridad realice la subsunción de los elementos objetivos y subjetivos en el tipo infractor siendo, para efectos de dicha subsunción, los elementos del tipo infractor tienen que ser analizados estrictamente bajo los propios términos en que han sido redactados por el legislador.

Así, teniendo en consideración lo antes indicado, en el presente caso, la infracción queda perfectamente configurada cuando la empresa operadora incumpla con el valor objetivo del CVM previsto en el Anexo 11 del Reglamento de Calidad. Así, al haberse demostrado que la empresa operadora incumplió con el valor objetivo del indicador de calidad CVM del servicio de acceso a Internet móvil para la velocidad de bajada en los centros poblados de Abancay, Belén, Punchana, San Juan y Yurimaguas, en la tecnología 4G, por cuanto se obtuvo valores inferiores a lo fijado en el Reglamento de Calidad, se concluye que TELEFÓNICA sí incurrió en la infracción tipificada en el ítem 12 del Anexo 15 de la referida norma.

Ahora bien, de acuerdo a lo señalado por la primera instancia, al encontrarnos ante la evaluación del indicador de calidad CVM para la prestación del servicio de internet móvil, correspondía la aplicación del Anexo 19 “Procedimiento de supervisión del servicio de acceso a internet” del Reglamento de Calidad, en el cual se dispone que la supervisión de los centros poblados se debe realizar trescientas ochenta y cuatro (384) mediciones para cada servicio de acceso a internet ofrecido (fijo y/o móvil), y para cada tecnología brindada por la empresa operadora, cuya supervisión es definida por el organismo regulador.

Considerando ello, la DFI optó por efectuar las supervisiones de las mediciones del servicio de internet móvil, distinguiendo las correspondientes a las tecnologías 3G y 4G por lo que, contrariamente a lo señalado por TELEFÓNICA, la DFI sí está facultada para verificar el cumplimiento del artículo 6 del Reglamento de Calidad de acuerdo con la metodología de supervisión establecida para tal fin, a partir de lo cual la Primera Instancia fundamentó la verificación del cumplimiento en lo observado en la etapa de supervisión.

Asimismo, sin perjuicio de lo antes expuesto, resulta importante mencionar que, en virtud del Principio de Discrecionalidad previsto en la Ley N° 27336 – Ley de Desarrollo de las Funciones y Facultades del OSIPTEL (en adelante, LDFF), la DFI tiene la facultad de establecer el método de trabajo que aplicará en sus acciones de supervisión, teniendo como base la afectación y perjuicio generado a los usuarios al no recibir un servicio bajo los estándares de calidad establecidos en el Reglamento de Calidad.

Finalmente, corresponde incidir que, el trámite del presente procedimiento tanto en instrucción como en la Primera Instancia, se llevó a cabo garantizando el debido procedimiento y el derecho de defensa de la empresa operadora, con sujeción estricta a lo dispuesto en la normativa, actuando dentro de los márgenes de las facultades que le han sido atribuidas y de acuerdo con los fines para los que les fueron conferidas.

Ahora bien, sobre Informe Legal elaborado por el Doctor Alejandro Huergo, denominado “Sobre la responsabilidad sancionadora derivada de la producción de eventos críticos”, corresponde desestimar su invocación pues el referido estudio versa sobre una materia distinta (sanciones impuestas por la producción de eventos críticos) a la que es materia del presente PAS.

Por lo expuesto, quedan desvirtuados los argumentos expuestos por TELEFÓNICA en este extremo.

4.2. Sobre la supuesta vulneración del Principio de Debido Procedimiento y derecho de Defensa

TELEFÓNICA señala que, se habría vulnerado el Principio de Debido Procedimiento y el Derecho de Defensa en tanto que no se publicaron los resultados de los indicadores CVM en la página web del regulador dentro del plazo establecido, de conformidad con el numeral 5.8 del Anexo 19 del Reglamento de Calidad

Sobre el particular, cabe indicar que, de acuerdo con el Principio del Debido Procedimiento establecido en el numeral 1.2 del artículo IV del Título Preliminar del TUO de la LPAG, los administrados gozan de los derechos y garantías implícitos al debido procedimiento administrativos, tales como a ser notificados, a acceder al expediente, a refutar los cargos imputados, a exponer sus argumentos y a presentar alegatos complementarios, entre otros.

Así, a partir de la revisión de la documentación del presente PAS, se aprecia que, se entregó a TELEFÓNICA cada uno de los actuados del expediente N° 27-2020-GG-DFI/PAS, otorgándosele los plazos correspondientes para la presentación de sus descargos, los cuales han sido valorados aún pese a ser presentados fuera del plazo otorgado por la DFI, al igual que los alegatos presentados.

Adicionalmente, contrario a lo señalado por la empresa, la no publicación de los resultados de los indicadores CVM para los centros poblados imputados (Abancay, Belén, Punchana, San Juan y Yurimaguas) en la página web de OSIPTEL no constituye un vicio que invalide las actas de levantamiento de información, ni los resultados de las mediciones respectivas, los cuales sirvieron de insumo al Informe de Supervisión N° 121-GSF/SSCS/2020, el mismo que con la carta de imputación de cargos (N° 355-DFI/2020) fue notificada a la empresa operadora el 23 de noviembre de 2020.

En tal sentido, cabe señalar que, son las referidas actas de información - que están contenidas en el Expediente de Supervisión N° 183-2019-GSF – las que sirvieron de sustento para el inicio del presente PAS, por lo que se puede concluir que, de manera previa al inicio de este PAS - mediante la Carta N° 1521-GSF/2020 de fecha 8 de octubre de 2020 se puso a disposición de TELEFÓNICA la copia del Expediente de Supervisión N° 183-2019-GSF - así como, inclusive, al inicio del presente PAS – con la notificación de la imputación de cargos mediante C. 355-DFI/2020 el 23 de noviembre de 2020-, se puso a disposición de TELEFÓNICA el resultado de las mediciones efectuadas en el segundo semestre del 2019. De este modo, la empresa operadora sí tuvo conocimiento sobre el valor objetivo del indicador detectado a fin de presentar su defensa.

Por lo expuesto, se aprecia que no se ha vulnerado los derechos de defensa y debido procedimiento de TELEFÓNICA previstos en el TUO de la LPAG; careciendo de sustento lo alegado por dicha empresa en este extremo.

4.3. Sobre la supuesta vulneración a los Principios de Igualdad y Predictibilidad

TELEFÓNICA refiere que se advierte un trato desigual respecto de la Resolución N° 165-2020-GG/OSIPTEL4, en cuanto a la graduación de la multa, pues en dicho caso se impuso una sanción menor a la del presente PAS a pesar de tratarse de imputaciones hechas a la luz de la infracción presunta del ítem 12 del Anexo 15 del Reglamento de Calidad. En este mismo sentido, sobre la base de lo resuelto en la Resolución N° 124-2020-CD/OSIPTEL, y en aplicación de los Principios de Predictibilidad y de Razonabilidad, señala que correspondería modificar la sanción impuesta mediante la Resolución N° 306-2021-GG/OSIPTEL.

Al respecto, es preciso señalar que, el Principio de Predictibilidad o de Confianza Legítima recogido en el TUO de la LPAG, establece que las actuaciones de autoridad deben ser congruentes con las expectativas legítimas de los administrados, generadas por la práctica y antecedentes administrativos, no pudiendo variar irrazonable e inmotivadamente la interpretación de las normas.

Teniendo en cuenta ello, corresponde analizar si los supuestos analizados en el presente PAS tienen relación con lo resuelto tanto en la Resolución N° 165-2020-GG/OSIPTEL así como en la Resolución N° 124-2020-CD/OSIPTEL a través de las cuales, entre otros aspectos, se establecieron tres multas de cincuenta y un (51) UIT así como cinco multas de una con 23/100 (1,23) UIT, respectivamente, impuestas a TELEFÓNICA.

Al respecto, resulta relevante tener en cuenta que, de acuerdo a lo señalado en la Resolución N° 306-2021-GG/OSIPTEL, las multas impuestas en el presente PAS, fueron graduadas de acuerdo a la metodología prevista en la Guía de cálculo para la determinación de multas en los procedimientos administrativos sancionadores del OSIPTEL5,, tomando en consideración el costo evitado, representado por la inversión no realizada por TELEFÓNICA para cumplir con el valor objetivo referido al CVM, para lo cual se estimó un modelo de empresa eficiente (que costea la red de un operador asumiendo que sus operaciones están optimizadas y minimizan los costos) y el nivel de inversión requerido para brindar el servicio de Internet móvil en los centros poblados de Abancay, Belén, San Juan, Punchana y Yurimaguas; y asimismo se estandarizó el porcentaje de inversión evitada en base al nivel de incumplimiento del indicador en cada uno de los Centros poblados.

Así pues, si bien el pronunciamiento contenido en la Resolución N° 165-2020-GG/OSIPTEL recae sobre la comisión de la infracción tipificada en el ítem 12 del Anexo 15 del Reglamento de Calidad, contrario a lo señalado por TELEFÓNICA estamos ante hechos que difieren a los analizados en el presente PAS, en tanto al porcentaje de incumplimiento es tal como se advierte a continuación:

Valor Objetivo CVM = 95%

En cuanto a la Resolución N° 124-2020-CD/OSIPTEL invocada por TELEFÓNICA, se debe considerar que la infracción imputada fue el ítem 3 del Anexo 6 del Reglamento para la Supervisión de la Cobertura de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones Móviles y Fijos con Acceso Inalámbrico6, a diferencia de la infracción materia del presente PAS. Además, en la referida resolución, el cuerpo colegiado consideró que sí correspondía modificar el monto de la multa debido a que, en dicha ocasión, sí existía una situación fáctica de igual naturaleza a la que fue materia de la invocada; no obstante, los criterios de graduación de la Resolución N° 306-2021-GG/OSIPTEL son distintos a los de las resoluciones invocadas por TELEFÓNICA en su Recurso de Apelación.

De otro lado, TELEFÓNICA considera que no se cumplió con las disposiciones previstas en los numerales 5.2, 5.5 y 5.6 del Anexo 19 del Reglamento de Calidad, ya que en las actas de supervisión no se consignaron las condiciones para realizar la medición (las características técnicas del hardware del equipo de medición empleado y características técnicas de software del equipo de medición empleado), por lo que no se cuenta con un elemento de prueba suficiente para acreditar la comisión de las infracciones.

Sobre el particular, este Consejo Directivo coincide con la Primera Instancia al afirmar que las actas de levantamiento de información, según el artículo 25 del Reglamento General de Supervisión7 y el artículo 20 de la LDFF, se constituyen como instrumento público. Por ello, se considera que la DFI sí cumplió con las exigencias previstas en el Anexo 19 del Reglamento de Calidad al efectuar las acciones de supervisión, en tanto que en las actas de los folios 3 al 27 del Expediente N° 183-2019-GSF (expediente de supervisión vinculado al presente PAS) se detalla que los equipos móviles empleados en la supervisión: eran smartphones, tenían capacidad de procesador mínima de 4 núcleos, espacio de memoria mínimo de 5G, sistema operativo Android, estaban correctamente conectados y configurados, empleó el acceso a Internet, solo se ejecutaban las herramientas de medición y se configuró la utilización de un solo tipo de tecnología.

Adicionalmente, contrariamente a lo afirmado por TELEFÓNICA, el Anexo 19 del Reglamento de Calidad no dispone que los registros fotográficos o fílmicos sean obligatorios en el registro de las acciones de supervisión, pues en el numeral 5.6 del referido anexo solo se exige que “independiente del método empleado para realizar las mediciones, los resultados de estas deberán ser documentados en un acta de supervisión; adjuntando la descripción del equipamiento usado, y las condiciones de medición”.

Por lo expuesto, corresponde desestimar las alegaciones formuladas por TELEFÓNICA en este extremo.

4.4. Sobre la graduación de la sanción

TELEFÓNICA refiere que la Gerencia General motivó de manera aparente los criterios utilizados para la graduación de la sanción dado que presentan serias deficiencias. Además, sobre la probabilidad de detección, la empresa operadora solicita considerarse lo establecido en el folio 88 del Informe N° 152-GPRC/2019 que sustenta la Guía de cálculo para la determinación de multas en los procedimientos administrativos sancionadores del OSIPTEL.

Asimismo, agrega que, corresponde revisar los criterios de graduación de la sanción, en concreto sobre la probabilidad de detección, en atención a la Resolución N° 76-2019-CD/OSIPTEL y la Resolución N° 19-2020-CD/OSIPTEL, mediante las cuales se decidió reducir el monto de la multa impuesta al modificar la probabilidad de detección.

Sobre el particular, a diferencia de lo señalado por TELEFÓNICA, este Consejo Directivo advierte que, en el numeral III. (Determinación de la Sanción) de la Resolución N° 306-2021-GG/OSIPTEL, la Primera Instancia fundamentó adecuadamente los criterios para graduar la sanción, justificando el monto de la multa impuesta. Por tanto, el hecho que TELEFÓNICA discrepe de la evaluación efectuada, no quiere decir que el precitado acto administrativo adolezca de un defecto en su motivación. Así, la Primera Instancia ha desarrollado cada uno de los criterios de graduación de sanciones establecidos por el Principio de Razonabilidad, reconocidos por el numeral 3 del artículo 248 del TUO de la LPAG y en el RFIS, acotando el análisis de cada uno de ellos a los hechos observados en el presente expediente.

Asimismo, corresponde señalar que, con relación a la conducta desarrollada en el folio 88 del Informe Nº 152-GPRC/2019, no resulta ser aplicable al presente caso, ya que versa sobre una conducta infractora diferente a la analizada en el presente PAS, esto es, sobre la Portabilidad correspondiente al Reglamento de Portabilidad Numérica en el Servicio Público Móvil y el Servicio de Telefonía Fija.

Con relación a lo señalado por TELEFÓNICA, respecto a la probabilidad de detección como criterio para reducir el monto de la multa en la Resolución N° 76-2019-CD/OSIPTEL y Resolución N° 19-2020-CD/OSIPTEL, es preciso señalar que, una probabilidad de detección alta no siempre implica necesariamente que la cuantía de la multa será la más cercana al límite mínimo de la infracción en función a su calificación, pues, además de que la probabilidad de detección no es un atenuante, debe indicarse que toda sanción no es resultado de un único criterio; por lo que, el hecho de que la probabilidad de detección sea alta no podría determinar de forma individual la cuantía de una sanción administrativa.

Sin perjuicio de lo antes expuesto, es importante señalar que, la casuística sobre la que se emitió la Resolución N° 76-2019-CD/OSIPTEL8 es sobre la comisión por parte de TELEFÓNICA de la infracción leve tipificada en el artículo 2 del Anexo 5 del Texto Único Ordenado de las Condiciones de Uso de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones9, al haber incumplido la obligación establecida en el primer párrafo del artículo 98 de la referida norma respecto del servicio de información actualizada de guía telefónica prestado en centros poblados rurales desde teléfonos públicos, para el período comprendido entre agosto y diciembre del año 2016.

Asimismo, con relación al pronunciamiento emitido en la Resolución N° 19-2020-CD/OSIPTEL10, el mismo fue emitido en el PAS seguido a América Móvil Perú S.A.C. por la comisión de la infracción grave tipificada en el artículo 9 del RFIS, al haber brindado información inexacta sobre el primer apagón telefónico realizado en el año 2016. Por tal motivo, se advierte que, los pronunciamientos alegados por TELEFÓNICA son referentes a casuísticas distintas a la del PAS en análisis, por lo que no son aplicables al presente caso.

Adicionalmente, debe indicarse que –en general- la graduación de una sanción se fundamenta en los hechos y circunstancias en los que se observó el incumplimiento siendo que, aquellos criterios para los que no se cuente con evidencia cuantificable, no fueron considerados en la determinación de la multa.

Teniendo en cuenta lo señalado, corresponde desestimar los argumentos de TELEFÓNICA en este extremo.

4.5. Respecto a la implementación de acciones de mejora en los cinco (5) centros poblados imputados

TELEFÓNICA alega que, desde que tomó conocimiento de las imputaciones del presente PAS, planificó y viene ejecutando medidas de mejora para cumplir con el indicador CVM en los cinco (5) centros poblados imputados.

Como ejemplo de ello, señala que, en Yurimaguas se ha planificado la instalación de fibra óptica en las Estaciones Base que se encuentran en la zona, sin precisar la fecha de su implementación. Así, indica que las acciones de mejora consistieron en instalar una nueva estación base en la zona de baja cobertura del centro poblado que abarca seis (6) cuadrículas. Asimismo, alega que hizo un reffarming 1900 en 4 estaciones base del clúster para mejorar la capacidad.

Además, en el caso de Abancay, señala que, las acciones de mejora implicaron la instalación de una nueva estación base en el Barrio Fonavi en el plan 148; así como la realización de un overlay AWS a CONAFOVISER; y la elevación de antenas del S1 URA_Abancay, sin indicar la fecha de su implementación.

Las acreditaciones de las acciones, indica, se encuentran registradas en el Anexo 10 del Recurso de Apelación a través de medios fotográficos. Mientras que, en los casos de Belén, Punchana y San Juan se tiene planificado la colocación de 6 EB en las zonas urbanas para mejorar la capacidad.

Por todo ello, solicita tomar en consideración las acciones emprendidas por su representada para dar cumplimiento al Valor Objetivo del Indicador CVM en las ciudades imputadas.

Sobre el particular, se ha verificado que los medios probatorios presentados adjuntos al Recurso de Apelación son los mismos que TELEFÓNICA remitió con ocasión a sus descargos al Informe Final de Instrucción siendo que, en tal oportunidad, la DFI mediante el Memorando Nº 809-DFI/2021, analizó y verificó lo señalado por la citada empresa, concluyendo lo siguiente:

- Respecto de los centros poblados de Belén, Punchana y San Juan, si bien la empresa operadora invocó la realización de mejoras, de la revisión de la documentación adjunta, se verificó que no ha remitido ningún medio probatorio que acredite la implementación de tales acciones, por lo cual no puede configurarse el factor atenuante de responsabilidad por la implementación de medidas que aseguren la no repetición de la conducta en este extremo.

- Con relación a la implementación de mejoras en los centros poblados de Abancay y Yurimaguas, los cuales se encuentran en un archivo electrónico en formato Power Point que muestran lo siguiente respecto a dichos centros poblados urbanos: (i) mapas de cobertura y gráficos del nivel de intensidad de señal en ambas localidades, (ii) capturas de pantalla de mediciones de internet que presuntamente habrían sido realizadas por la propia empresa operadora, y (iii) la enumeración de acciones que supuestamente se habrían efectuado en dichos centros poblados; la DFI consideró que los mismos no acreditan fehacientemente las presuntas mejoras ejecutadas por la empresa operadora en los centros poblados urbanos de Yurimaguas y Abancay, dado que: (i) no contienen información que sustenten y acrediten de forma conducente si las acciones habrían sido –efectivamente– realizadas en ambos centros poblados; y, (ii) no remiten mayor sustento técnico sobre las acciones que podrían haber sido implementadas, lo cual podría cotejarse a través de información del tráfico cursado, throughput downlink / uplink promedio de usuario, porcentaje de utilización máxima (downlink/uplink) del número de PRB o channel element, por celda o nodo implementado de las estaciones base que se habrían instalado.

- En cuanto a las diez (10) fotografías remitidas para acreditar la implementación de mejoras (instalación de una estación base) —únicamente— en el centro poblado urbano de Abancay, la DFI señaló que dicho anexo no aporta mayores elementos de juicio sobre la efectiva operatividad de dicha medida invocada.

En línea con lo desarrollado por la Primera Instancia, aún en el caso que la empresa operadora acreditase la implementación de todas las acciones invocadas en sus descargos, no resulta factible determinar categóricamente que las referidas medidas invocadas conlleven el aseguramiento de la no repetición de las conductas infractoras, esto es, el incumplimiento del valor objetivo del indicador CVM en los centros poblados urbanos imputados, habida cuenta que la obtención y el cálculo del valor del mismo requiere de la ejecución de acciones de supervisión a cargo del OSIPTEL, para lo cual se necesita del cumplimiento de los diversos requisitos y parámetros establecidos en los Anexos 11 y 19 del Reglamento de Calidad.

Finalmente, cabe señalar que, TELEFÓNICA invoca el Informe de Supervisión N° 245-DFI/SDF/2021 emitido el 17 de setiembre del 2021, donde la DFI señala que, respecto al centro poblado de Abancay se ha cumplido el indicador CMV en las velocidades de bajada y subida en ambas tecnologías, para el segundo semestre de 2020. Al respecto, al tratarse de mejoras realizadas con posterioridad al segundo semestre de 2019 sobre el cual recae la imputación del presente PAS, ello no desvirtúa la configuración de la infracción en tanto lo referido en el citado informe es sobre un período de evaluación distinto (segundo semestre de 2020) al del presente PAS.

Por lo antes expuesto, y siguiendo lo analizado por la DFI, no resulta factible concluir la concurrencia del factor atenuante de responsabilidad consistente en la implementación de medidas que aseguren la no repetición de las cinco (5) conductas infractoras imputadas en el presente PAS, quedando desvirtuado lo argumentado por TELEFÓNICA en este extremo.

V. SOBRE LA SOLICITUD DE INFORME ORAL

Respecto a la solicitud de informe oral ante el Consejo Directivo, formulada por la empresa operadora, corresponde señalar que, en virtud del Principio del Debido Procedimiento, los administrados gozan de los derechos y garantías implícitos al debido procedimiento administrativo, como –entre otros- el derecho a solicitar el uso de la palabra (o informe oral). Sin embargo, es importante resaltar que dicha norma no establece que debe otorgarse el uso de la palabra cada vez que se solicita; razón por la cual, es factible que cada órgano de la Administración decida si se otorga o no, aunque de forma motivada.

En la misma línea opina Morón tras analizar una sentencia del Tribunal Constitucional11 concluyendo que el derecho a exponer alegatos oralmente no es absoluto, sino que la autoridad puede decidir denegar dicho derecho cuando existan razones objetivas y debidamente motivadas12.

Asimismo, el referido Tribunal también se ha manifestado sobre la “obligatoriedad” del informe oral y las consecuencias de no otorgarlo13, bajo el siguiente fundamento:

“En el caso de autos se aduce una presunta afectación al derecho de defensa, sustentada en que supuestamente la Sala Superior emplazada habría resuelto el recurso sin dar oportunidad de que se lleve a cabo el informe oral del actor. El Tribunal en reiterada jurisprudencia se ha pronunciado en el sentido de que en los supuestos en que el trámite de los recursos sea eminentemente escrito, no resulta vulneratorio al derecho de defensa la imposibilidad del informe oral. Que en el caso de autos el mismo escrito de apelación de la resolución que denegó la variación del mandato de detención expresaba los argumentos que sustentan su pretensión, por lo que no se advierte la afectación al derecho constitucional invocado.”

(Subrayado agregado)

Un procedimiento administrativo sancionador, es eminentemente escrito. Por tal motivo, todo administrado, en el transcurso de dicho procedimiento, tiene expedita la oportunidad de presentar descargos, recursos y alegatos por dicho medio; al tratarse de un derecho expresamente reconocido en el TUO de la LPAG.

En esa misma línea, el numeral (v) del artículo 22 del RFIS14 establece que los Órganos de Resolución pueden conceder informe oral al administrado que lo solicite; salvo que consideren que cuentan con elementos suficientes para pronunciarse sobre la base de la información que obra en el respectivo expediente.

Considerando lo señalado, la decisión de denegar el informe oral solicitado por el administrado, debe ser analizada caso por caso; en función de las particularidades del expediente, los cuestionamientos planteados en el recurso de apelación, la necesidad del informe oral para resolver, entre otros criterios.

Ahora bien, en el presente caso, se advierte que, los argumentos planteados por TELEFÓNICA en su impugnación –principalmente de derecho-, así como el resto de actuados del expediente del PAS, constituyen elementos de juicio suficientes para que el Consejo Directivo resuelva el Recurso de Apelación; es decir, dicha documentación genera la convicción necesaria para pronunciarse sobre el mismo.

Por lo expuesto, este Consejo Directivo considera que no corresponde otorgar el informe oral solicitado por TELEFÓNICA.

Adicionalmente, este Consejo Directivo hace suyos los fundamentos y conclusiones expuestos en el Informe N° 371-OAJ/2021, emitido por la Oficina de Asesoría Jurídica, el cual -conforme al numeral 6.2 del artículo 6° del TUO de la LPAG- constituye parte integrante de la presente Resolución y, por tanto, de su motivación.

En aplicación de las funciones previstas en el literal d) del artículo 8º de la Sección Primera del Reglamento de Organización y Funciones del OSIPTEL, aprobado mediante Decreto Supremo N° 160-2020-PCM, y estando a lo acordado por el Consejo Directivo del OSIPTEL en su Sesión Nº 848/2021 de fecha 30 de diciembre de 2021.

SE RESUELVE:

Artículo 1.- Declarar INFUNDADO el Recurso de Apelación interpuesto por TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A., contra la Resolución N° 375-2021-GG/OSIPTEL y, en consecuencia:

(i) CONFIRMAR una (1) multa de CINCUENTA Y UN Y 00/100 (51) UIT por la comisión de la infracción grave tipificada en el ítem 12 del Anexo 15 - Régimen de Infracciones y Sanciones del Reglamento General de Calidad de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones, aprobado mediante Resolución de Consejo Directivo Nº 123-2014-CD/OSIPTEL y modificatorias; al haber incumplido con el valor objetivo del indicador de calidad Cumplimiento de Velocidad Mínima - CVM para la velocidad de bajada (DL) respecto del servicio de acceso a Internet móvil en la tecnología 4G en el centro poblado de Abancay, región Apurímac, en el segundo semestre del año 2019.

(ii) CONFIRMAR una (1) multa de CIENTO DOS Y 30/100 UN (102,3) UIT por la comisión de la infracción grave tipificada en el ítem 12 del Anexo 15 - Régimen de Infracciones y Sanciones del Reglamento General de Calidad de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones, aprobado mediante Resolución de Consejo Directivo Nº 123-2014-CD/OSIPTEL y modificatorias; al haber incumplido con el valor objetivo del indicador de calidad Cumplimiento de Velocidad Mínima - CVM para la velocidad de bajada (DL) respecto del servicio de acceso a Internet móvil en la tecnología 4G en el centro poblado de Belén, región Loreto, en el segundo semestre del año 2019.

(iii) CONFIRMAR una (1) multa de CIENTO DOS Y 30/100 UN (102,3) UIT por la comisión de la infracción grave tipificada en el ítem 12 del Anexo 15 - Régimen de Infracciones y Sanciones del Reglamento General de Calidad de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones, aprobado mediante Resolución de Consejo Directivo Nº 123-2014-CD/OSIPTEL y modificatorias; al haber incumplido con el valor objetivo del indicador de calidad Cumplimiento de Velocidad Mínima - CVM para la velocidad de bajada (DL) respecto del servicio de acceso a Internet móvil en la tecnología 4G en el centro poblado de Punchana, región Loreto, en el segundo semestre del año 2019.

(iv) CONFIRMAR una (1) multa de CIENTO DOS Y 30/100 UN (102,3) UIT por la comisión de la infracción grave tipificada en el ítem 12 del Anexo 15 - Régimen de Infracciones y Sanciones del Reglamento General de Calidad de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones, aprobado mediante Resolución de Consejo Directivo Nº 123-2014-CD/OSIPTEL y modificatorias; al haber incumplido con el valor objetivo del indicador de calidad Cumplimiento de Velocidad Mínima - CVM para la velocidad de bajada (DL) respecto del servicio de acceso a Internet móvil en la tecnología 4G en el centro poblado de San Juan, región Loreto, en el segundo semestre del año 2019.

(v) CONFIRMAR una (1) multa de CIENTO DOS Y 30/100 UN (102,3) UIT por la comisión de la infracción grave tipificada en el ítem 12 del Anexo 15 - Régimen de Infracciones y Sanciones del Reglamento General de Calidad de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones, aprobado mediante Resolución de Consejo Directivo Nº 123-2014-CD/OSIPTEL y modificatorias; al haber incumplido con el valor objetivo del indicador de calidad Cumplimiento de Velocidad Mínima - CVM para la velocidad de bajada (DL) respecto del servicio de acceso a Internet móvil en la tecnología 4G en el centro poblado de Yurimaguas, región Loreto, en el segundo semestre del año 2019.

Artículo 2.- La presente resolución agota la vía administrativa, no procediendo ningún recurso en esta vía.

Artículo 3.- Encargar a la Gerencia General disponer las acciones necesarias para: i) Notificar la presente Resolución y el Informe N° 371-OAJ/2021 a la empresa apelante; ii) Publicar la presente resolución en el diario oficial El Peruano; iii) Publicar la presente resolución, la Resolución Nº 306-2021-GG/OSIPTEL, la Resolución Nº 375-2021-GG/OSIPTEL y el Informe N° 371-OAJ/2021 en la página web institucional del OSIPTEL: www.osiptel.gob.pe, y; iv) Poner en conocimiento de la presente resolución a la Oficina de Administración y Finanzas del OSIPTEL, para los fines respectivos.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

RAFAEL EDUARDO MUENTE SCHWARZ

Presidente del Consejo Directivo

1 Aprobado mediante Resolución de Consejo Directivo Nº 123-2014-CD/OSIPTEL y modificatorias

2 Aprobado mediante Resolución de Consejo Directivo N° 087-2013-CD/OSIPTEL.

3 Aprobado por Decreto Supremo N° 004-2019-JUS.

4 Referido al pronunciamiento efectuado por la Gerencia General, en el marco del PAS seguido contra TELEFÓNICA en el expediente N° 00024-2019-GG-GSF/PAS, por el incumplimiento del valor objetivo del indicador de Calidad CVM de la velocidad de bajada, en los centros poblados de La Merced y Sicaya, correspondiente al segundo semestre de 2017. En dicha oportunidad se impusieron multas de 51 UIT por cada centro poblado.

5 Publicada en el siguiente enlace: https://www.osiptel.gob.pe/media/5qta5j0n/inf152-gprc-2019.pdf.

6 Aprobado por Resolución de Consejo Directivo N° 135-2013- CD/OSIPTEL.

7 Aprobado por Resolución de Consejo Directivo N° 90-2015-CD/OSIPTEL.

8 Expediente N° 10-2018-GG-GSF/PAS. Publicada en: https://www.osiptel.gob.pe/media/rftjzn5l/res076-2019-cd.pdf

9 Aprobado por resolución de Consejo Directivo N° 138-2012-CD/OSIPTEL.

10 Expediente N° 49-2018-GG-GSF/PAS. Publicada en: https://www.osiptel.gob.pe/media/2efp5cfs/res019-2020-cd.pdf

11 Emitida en el Expediente N° 03075-2006-AA

12 Morón Urbina, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. (Tomo I. 12da edición). Lima: Gaceta Jurídica. 2017, pág. 81.

13 Cfr. Expediente N° 00137- 2011-HC/TC. Dicho criterio se reitera en otros casos, como los Expedientes N° 01307-2012- PHC/TC, STC N° 05510-2011-PHC/TC, N° 00137- 2011-HC/TC.

14 Disposición incluida mediante Resolución N° 222-2021-CD/OSIPTEL vigente a partir del 29 de noviembre de 2021.

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