Proyecto de Reglamento de Información Confidencial
del OSITRAN y su Exposición de Motivos
RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO
Nº 0001-2022-CD-OSITRAN
Lima, 7 de enero de 2022
VISTOS:
El Informe N° 172-2021-GAJ-OSITRAN de fecha 17 de diciembre de 2021 emitido por la Gerencia de Asesoría Jurídica del Ositrán; y,
CONSIDERANDO:
Que, el literal c) del artículo 3 de la Ley Nº 27332, Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos, establece que los Organismos Reguladores ejercen la función normativa, que comprende la facultad de dictar en el ámbito y en materia de sus respectivas competencias, los reglamentos, normas que regulen los procedimientos a su cargo, otras de carácter general y mandatos u otras normas de carácter particular referidas a intereses, obligaciones o derechos de las entidades o actividades supervisadas o de sus usuarios;
Que, en ejercicio de la referida función normativa, mediante Resolución de Consejo Directivo N° 005-2003-CD-OSITRAN se aprobó el Reglamento para la determinación, ingreso, registro y resguardo de la Información Confidencial presentada ante Ositrán (en adelante, Reglamento Vigente), que establece las disposiciones a las cuales se sujeta la actuación del Ositrán, de sus funcionarios, servidores cualquiera sea su régimen laboral y consultores, en lo referido a la información que presenten las entidades prestadoras o los terceros, y que pudiera ser calificada como confidencial;
Que, al respecto, el artículo 17 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27806, Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública, aprobado mediante Decreto Supremo N° 021-2019-JUS establece las excepciones al ejercicio del derecho fundamental de acceso a la información pública en lo concerniente a la información confidencial;
Que, el artículo 5 de la Ley N° 27838, Ley de Transparencia y Simplificación de los Procedimientos Regulatorios de Tarifas -que tiene por objeto, entre otros, establecer los mecanismos que garanticen la mayor transparencia en el proceso de fijación de tarifas reguladas, mediante el acceso a toda la información utilizada por los organismos reguladores- dispone que la declaración de confidencialidad debe constar en resolución motivada expedida por el Consejo Directivo;
Que, a partir de la revisión integral del Reglamento Vigente se han identificado una serie de aspectos que requieren ser modificados, los cuales son analizados en el Informe N° 172-2021-GAJ-OSITRAN elaborado por la Gerencia de Asesoría Jurídica. En esa medida, se considera pertinente realizar una modificación total del instrumento normativo y simplificar su denominación;
Que, de conformidad con el artículo 15 del Reglamento General del Ositrán, aprobado mediante Decreto Supremo N° 044-2006-PCM, la modificación del Reglamento Vigente requiere la publicación previa del proyecto normativo para recibir los comentarios y sugerencias de los interesados; por tanto, corresponde al Consejo Directivo disponer dicha publicación, de conformidad con el artículo 12 de dicha norma que le atribuye de manera exclusiva el ejercicio de la función normativa;
Por lo expuesto y en virtud de sus funciones previstas en los artículos 11 y 12 del Reglamento General del Ositrán, aprobado por Decreto Supremo N° 044-2006-PCM y sus modificatorias, y del artículo 7 del Reglamento de Organización y Funciones del Ositrán, aprobado por Decreto Supremo N° 012-2015-PCM y modificatorias, estando a lo acordado por el Consejo Directivo en su Sesión Ordinaria N° 755-2022-CD-OSITRAN;
SE RESUELVE:
Artículo 1.- Autorizar la publicación, en el Diario Oficial “El Peruano”, del Proyecto de Reglamento de Información Confidencial del Ositrán y su Exposición de Motivos.
Artículo 2.- Otorgar un plazo de quince (15) días hábiles, contados a partir del día siguiente de la publicación indicada en el artículo precedente para que los interesados remitan a través de la Mesa de Partes presencial, ubicada en Calle Los Negocios 182, Surquillo, Lima, o la Mesa de Partes Virtual, o por los mecanismos electrónicos autorizados por la Entidad, o por correo electrónico a info@ositran.gob.pe, sus comentarios o sugerencias al Proyecto de Reglamento de Información Confidencial del Ositrán.
Artículo 3.- Autorizar la difusión de la presente Resolución, así como de los documentos a que hace referencia el Artículo 1°, en el portal institucional del Ositrán ubicado en la Plataforma Digital Única del Estado Peruano para Orientación al Ciudadano (www.gob.pe/ositran).
Regístrese, comuníquese y publíquese.
VERÓNICA ZAMBRANO COPELLO
Presidente del Consejo Directivo
PROYECTO DE REGLAMENTO DE
INFORMACIÓN CONFIDENCIAL
DEL OSITRÁN
Título I
Disposiciones Generales
Artículo 1.- Objeto
Artículo 2.- Ámbito de aplicación
Artículo 3.- Definición de Información Confidencial
Título II
Calificación de la Información Confidencial
Artículo 4.- Calificación de la Información Confidencial
Artículo 5.- Periodo de calificación confidencial
Artículo 6.- Elementos de análisis para la calificación de la Información Confidencial
Artículo 7.- Calificación a solicitud de parte
Artículo 8.- Calificación de oficio
Artículo 9.- Órganos encargados de calificar la información
Artículo 10.- Calificación realizada por otras entidades públicas
Artículo 11.- Obligación de presentar información solicitada por el Regulador
Artículo 12.- Uso de información confidencial para elaboración de documentos
Título III
Procedimientos
Capítulo I
Procedimiento para la declaración de confidencialidad a solicitud de parte
Artículo 13.- Ingreso de la solicitud de confidencialidad
Artículo 14.- Requisitos de la solicitud de confidencialidad
Artículo 15.- Evaluación de requisitos de forma
Artículo 16.- Evaluación de confidencialidad
Artículo 17.- Silencio administrativo negativo
Artículo 18.- Recursos
Artículo 19.- Notificación de las resoluciones
Artículo 20.- Tratamiento de la información durante el procedimiento
Capítulo II
Procedimiento para la declaración de confidencialidad de oficio
Artículo 21.- Evaluación de confidencialidad de oficio
Capítulo III
Procedimiento para el levantamiento de la confidencialidad
Artículo 22.- Intención de levantar la confidencialidad
Artículo 23.- Evaluación de la pérdida del carácter confidencial de la información
Título IV
Manejo y Resguardo de la Información
Artículo 24.- Manejo y resguardo de la información confidencial
Artículo 25.- Acceso a la información confidencial
Artículo 26.- Compromiso de confidencialidad
Artículo 27.- Registro de la información confidencial y del acceso a la misma
DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS
Disposiciones Complementarias Transitorias
Disposición Complementaria Derogatoria Única
PROYECTO DE REGLAMENTO DE
INFORMACIÓN CONFIDENCIAL
DEL OSITRÁN
Título I
Disposiciones Generales
Artículo 1.- Objeto
El presente Reglamento tiene por objeto establecer las disposiciones referidas al ingreso, determinación, registro, uso y resguardo de la información pasible de ser calificada como confidencial por el Ositrán, así como los procedimientos aplicables a las solicitudes de confidencialidad de parte, a la declaración de oficio y al levantamiento del carácter confidencial de la información.
Artículo 2.- Ámbito de aplicación
El presente Reglamento es de obligatorio cumplimiento para los funcionarios, servidores y consultores del Ositrán, cualquiera sea su régimen de contratación; así como, para las entidades prestadoras, empresas supervisoras, u otras personas naturales o jurídicas que presenten información al Regulador.
Artículo 3.- Definición de Información Confidencial
Se consideran como información confidencial los supuestos de excepción al derecho de acceso a la información pública establecidos en el artículo 17 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27806, Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública, aprobado por Decreto Supremo N° 021-2019-JUS, o norma que lo modifique, complemente o sustituya. A la emisión del presente reglamento tales supuestos son:
3.1. La información que contenga consejos, recomendaciones u opiniones producidas como parte del proceso deliberativo y consultivo previo a la toma de una decisión de gobierno, salvo que dicha información sea pública. Una vez tomada la decisión, esta excepción cesa si la entidad de la Administración Pública opta por hacer referencia en forma expresa a esos consejos, recomendaciones u opiniones.
3.2. La información protegida por el secreto bancario, tributario, comercial, industrial, tecnológico y bursátil que están regulados, unos por el inciso 5) del artículo 2 de la Constitución, y los demás por la legislación pertinente.
3.3. La información vinculada a investigaciones en trámite referidas al ejercicio de la potestad sancionadora de la Administración Pública, en cuyo caso la exclusión del acceso termina cuando la resolución que pone fin al procedimiento queda consentida o cuando transcurren más de seis (6) meses desde que se inició el procedimiento administrativo sancionador, sin que se haya dictado resolución final.
3.4. La información preparada u obtenida por asesores jurídicos o abogados de las entidades de la Administración Pública cuya publicidad pudiera revelar la estrategia a adoptarse en la tramitación o defensa en un proceso administrativo o judicial, o de cualquier tipo de información protegida por el secreto profesional que debe guardar el abogado respecto de su asesorado. Esta excepción termina al concluir el proceso.
3.5. La información referida a los datos personales cuya publicidad constituya una invasión de la intimidad personal y familiar. La información referida a la salud personal, se considera comprendida dentro de la intimidad personal. En este caso, sólo el juez puede ordenar la publicación sin perjuicio de lo establecido en el inciso 5 del artículo 2 de la Constitución Política del Estado.
Por su parte, no opera la presente reserva cuando la Superintendencia de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de Pensiones requiera información respecto a los bienes e ingresos de los funcionarios públicos, o cuando requiera otra información pertinente para el cumplimiento de las funciones de la Unidad de Inteligencia Financiera del Perú – UIF-Perú.
3.6. Aquellas materias cuyo acceso esté expresamente exceptuado por la Constitución o por una Ley aprobada por el Congreso de la República.
Título II
Calificación de la Información Confidencial
Artículo 4.- Calificación de la Información Confidencial
La información presentada al Ositrán o producida por este organismo, que se encuentre dentro de los supuestos de excepción al derecho de acceso a la información pública, puede ser declarada confidencial a solicitud de parte o de oficio. La información no declarada confidencial se presume pública.
La evaluación del carácter de la información debe considerar los términos en los cuales se encuentren definidos por la normativa de la materia: el secreto bancario, tributario, comercial, industrial, tecnológico y bursátil, según corresponda.
La calificación de la información debe considerar los precedentes vinculantes emitidos por el Tribunal Constitucional o las instancias administrativas competentes en materia de acceso a la información pública, cuando resulten aplicables al caso concreto. En caso de pronunciamientos no vinculantes, tal consideración es facultativa.
Artículo 5.- Periodo de calificación confidencial
El periodo durante el cual se califica como confidencial determinada información debe establecerse expresamente en la resolución, en función al tiempo y la justificación objetiva que el solicitante proporcione y el órgano encargado de la calificación evalúe.
Si antes de culminar el periodo indicado en el párrafo precedente, la información declarada confidencial pierde las condiciones que dieron lugar a tal calificación se debe expedir una resolución debidamente motivada que levante el carácter confidencial, de acuerdo con el procedimiento establecido en el Capítulo III del Título III.
Artículo 6.- Elementos de análisis para la calificación de la Información Confidencial
Para evaluar si la información se encuentra dentro de los supuestos de secreto comercial, industrial o tecnológico, el Ositrán puede tomar en consideración los siguientes elementos de análisis:
6.1. La concurrencia de las siguientes características:
i. Que la información tenga carácter de reservado o privado sobre un objeto determinado;
ii. Que quienes tengan acceso a dicha información posean voluntad e interés consciente de mantenerlo reservado, adoptando las medidas necesarias para tal efecto; y,
iii. Que la información tenga un valor comercial, efectivo o potencial.
6.2. La medida en que la información revela la estrategia comercial de la empresa que presenta la información o la de un tercero, de manera que su difusión no autorizada distorsione las condiciones de competencia en el mercado. Para tal efecto, se puede tomar como referencia si la información corresponde a un mercado con tarifas o cargos de acceso regulados.
6.3. La ponderación del grado de perjuicio de la revelación de la información para su titular en comparación con los efectos de permitir su acceso público, en relación con la naturaleza del procedimiento dentro del cual se presenta la información.
Los elementos de análisis se utilizan como parámetros para la motivación de la calificación por parte de los órganos del Ositrán y no constituyen supuestos independientes al secreto comercial, industrial o tecnológico establecidos en el numeral 2 del artículo 17 del TUO de la Ley de Transparencia.
Artículo 7.- Calificación a solicitud de parte
Los administrados pueden solicitar la confidencialidad de la información cuando consideren que se encuentra dentro de los alcances de la definición de información confidencial, de acuerdo con lo dispuesto en el presente Reglamento.
Corresponde al Ositrán la evaluación y calificación del carácter de la información a través de una resolución debidamente motivada que la declare confidencial o que deniegue la solicitud.
Artículo 8.- Calificación de oficio
Ositrán, de oficio, puede declarar confidencial aquella información que posea, siempre que esta se encuentre dentro de los alcances de la definición de información confidencial. La calificación de oficio es facultativa.
Artículo 9.- Órganos encargados de calificar la información
Los órganos encargados de calificar la información son:
9.1. Las Gerencias del Ositrán, respecto de la información que generen o reciban para el ejercicio de sus funciones, siendo sus resoluciones apelables ante la Gerencia General.
9.2. La Gerencia General y el Tribunal de Asuntos Administrativos, respecto de la información generada o recibida para su propio procesamiento, siendo sus resoluciones apelables ante el Consejo Directivo.
9.3. El Consejo Directivo como instancia única, respecto de la información generada o recibida en el marco de los procedimientos de fijación o revisión de tarifas o de desregulación tarifaria, de acuerdo con lo establecido en el artículo 5 de la Ley N° 27838, Ley de Transparencia y Simplificación de los Procedimientos Regulatorios de Tarifas.
9.4. Los Cuerpos Colegiados, respecto de la información generada o recibida en primera instancia de un procedimiento de solución de controversias, siendo sus resoluciones apelables ante el Tribunal de Solución de Controversias y Atención de Reclamos.
9.5. El Tribunal de Solución de Controversias y Atención de Reclamos como instancia única, respecto de la información generada o recibida en segunda instancia de procedimientos de reclamos o de solución de controversias.
El levantamiento del carácter confidencial de la información se realiza mediante resolución del mismo órgano que la calificó como tal, de acuerdo con el procedimiento establecido en el Capítulo III del Título III. Cuando la declaración de confidencialidad se establezca por un plazo, no se requiere expedir una resolución que levante el carácter confidencial al término del plazo dispuesto.
Artículo 10.- Calificación realizada por otras entidades públicas
La información declarada confidencial por otra entidad pública recibe dicho tratamiento cuando la calificación se encuentre vigente a la fecha de su presentación al Ositrán, tratamiento que se mantiene por el plazo establecido o hasta que la entidad que declaró su confidencialidad la levante. Para tal efecto, la información debe presentarse conforme a lo previsto en el artículo 13 del presente Reglamento, adjuntando además el documento que la declaró confidencial junto con los demás documentos que sustentaron la decisión.
Lo dispuesto en el párrafo anterior no releva al Ositrán de su obligación de evaluar la confidencialidad de la información, sea en el marco de la atención de una solicitud de acceso a la información pública o cuando requiera definir la publicación de la información en cumplimiento de obligaciones de transparencia.
Artículo 11.- Obligación de presentar la información solicitada por el Regulador
El carácter confidencial que el administrado considere que ostenta cierta información, no afecta su obligación de presentarla cuando así sea solicitada por las instancias competentes del Regulador, siendo de aplicación el Reglamento General del Ositrán y el Reglamento de Incentivos, Infracciones y Sanciones del Ositrán o las normas que los modifiquen, complementen o sustituyan.
Artículo 12.- Uso de información confidencial para la elaboración de documentos
Los informes, estudios u otros documentos del Ositrán, que sean elaborados en base a información declarada confidencial, reciben el mismo tratamiento únicamente en la(s) parte(s) en la(s) que se haga referencia o se utilice dicha información.
Título III
Procedimientos
Capítulo I
Procedimiento para la declaración de confidencialidad a solicitud de parte
Artículo 13.- Ingreso de la información materia de la solicitud de confidencialidad
La información que el administrado solicita se declare confidencial debe ser presentada por Mesa de Partes, de manera presencial o virtual. Excepcionalmente, dicha información puede ser presentada por mecanismos alternativos autorizados.
En caso de ingreso por Mesa de Partes presencial la información debe ser presentada en sobre cerrado con el término “CONFIDENCIAL” en algún lugar visible, sea que se trate de soporte papel o cualquier soporte de almacenamiento de datos; presentando como documento principal el formato incluido en el Anexo N° 1 del presente Reglamento.
En caso de ingreso por Mesa de Partes Virtual o mecanismos alternativos autorizados de similar naturaleza, el administrado debe seleccionar la opción para clasificar como “CONFIDENCIAL” la información al momento de su registro; presentando como documento principal el formato incluido en el Anexo N° 1 del presente Reglamento.
Lo dispuesto en el presente artículo no se aplica cuando la información materia de la solicitud se encuentra en posesión del Ositrán, por haber sido presentada con anterioridad.
La Mesa de Partes anota la solicitud en el registro a que se hace mención en el artículo 26 del presente Reglamento.
Artículo 14.- Requisitos de la solicitud de confidencialidad
La solicitud de confidencialidad puede versar sobre la información que se acompaña a la solicitud o sobre aquella que se encuentra en posesión del Ositrán. La solicitud debe ser presentada de acuerdo al formato incluido como Anexo Nº 01 del presente Reglamento, cumpliendo con los siguientes requisitos mínimos:
14.1. Identificar claramente la información materia de la solicitud, precisando los documentos o la parte de ellos en que se encuentra dicha información.
14.2. Especificar el periodo durante el cual solicitan que se mantenga el carácter confidencial de la información.
14.3. Exponer los argumentos que justifican que la información se encuentra dentro de alguno de los supuestos del artículo 3, que la divulgación de la información causaría perjuicio, y que el periodo responde a criterios objetivos relacionados con la naturaleza de la información.
14.4. Incluir un resumen no confidencial de la información materia de la solicitud, que describa su contenido con un nivel de detalle suficiente para aludirla adecuadamente.
14.5. Señalar el motivo por el cual se presenta la información.
14.6. Adjuntar la información materia de la solicitud, conforme a lo dispuesto en el artículo 13.
Artículo 15.- Evaluación de requisitos de la solicitud
Recibida la solicitud, la Mesa de Partes del Ositrán evalúa el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 14 .
En un solo acto y por única vez, la Mesa de Partes del Ositrán realiza las observaciones por incumplimiento de requisitos que no puedan ser salvados de oficio, comunicando al administrado que debe subsanarlas dentro del plazo máximo de dos (2) días hábiles.
Transcurrido dicho plazo sin subsanación, la solicitud se tiene por no presentada y respecto de la información recae la presunción de publicidad.
Artículo 16.- Evaluación de confidencialidad
Una vez verificado el cumplimiento de requisitos de la solicitud se evalúa la confidencialidad de la información y se procede a calificarla mediante resolución debidamente motivada, dentro del plazo de diez (10) días hábiles contados desde la presentación de la solicitud, salvo las solicitudes que deben ser resueltas por el Consejo Directivo, el Tribunal de Solución de Controversias y Atención de Reclamos, o demás órganos colegiados, en cuyo caso el plazo es de quince días (15) hábiles.
La resolución debe sustentarse en un informe elaborado por la unidad orgánica que tenga o deba tener la posesión o control de la información materia de la solicitud, al interior del órgano encargado de calificar la información, con la participación del profesional en materia legal. Cuando no existan unidades orgánicas al interior del órgano resolutivo, el informe debe ser elaborado por el servidor designado para realizar la evaluación, con la participación del profesional en materia legal.
Cuando la información materia de la solicitud se encuentre en el marco de los procedimientos de fijación o revisión de tarifas o de desregulación tarifaria, la resolución debe sustentarse en un informe elaborado por la Gerencia de Regulación y Estudios Económicos, con la participación del profesional en materia legal.
Artículo 17.- Silencio administrativo negativo
Transcurrido el plazo para la calificación de la información es de aplicación el silencio administrativo negativo.
Artículo 18.- Recursos
Contra la resolución que se pronuncia sobre la solicitud de confidencialidad cabe la interposición de los recursos de reconsideración y/o apelación, dentro del plazo máximo de quince (15) días hábiles de notificada la resolución respectiva. El recurso de reconsideración debe sustentarse en nueva prueba.
Cuando el órgano encargado de calificar la información constituye instancia única solo cabe la interposición de recurso de reconsideración y no se requiere nueva prueba.
La aplicación del silencio administrativo negativo habilita la interposición de los recursos administrativos que correspondan.
Los recursos interpuestos deben ser resueltos dentro del plazo máximo de treinta (30) días hábiles.
Artículo 19.- Notificación de las resoluciones
Las resoluciones emitidas en cualquiera de las instancias deben ser notificadas dentro del plazo de cinco (5) días hábiles.
Artículo 20.- Tratamiento de la información durante el procedimiento
La información materia de una solicitud de confidencialidad se trata como confidencial durante el procedimiento, hasta que quede firme o cause estado en la vía administrativa la resolución que declare lo contrario.
Capítulo II
Procedimiento para la declaración de confidencialidad de oficio
Artículo 21.- Evaluación de confidencialidad de oficio
Para la declaración de oficio se evalúa la confidencialidad de la información y se procede a calificarla mediante resolución debidamente motivada, siendo de aplicación las disposiciones del Capítulo I en lo que corresponda.
La resolución debe sustentarse de acuerdo con lo señalado en el artículo 16.
Capítulo III
Procedimiento para el levantamiento de la confidencialidad
Artículo 22.- Comunicación de inicio
Cuando existen indicios de la pérdida del carácter confidencial de la información, el órgano que así la calificó comunica al administrado el inicio del procedimiento para el levantamiento de la confidencialidad, otorgándole un plazo de cinco (5) días hábiles para que exprese su conformidad o disconformidad debidamente sustentada. En caso de no recibir la absolución del administrado en el plazo otorgado, se continua con la evaluación referida en el artículo 23.
La comunicación debe ser realizada por la Gerencia de Regulación y Estudios Económicos cuando la información haya sido calificada como confidencial, en el marco de los procedimientos de fijación o revisión de tarifas o de desregulación tarifaria.
Artículo 23.- Evaluación de la pérdida del carácter confidencial de la información
Al vencimiento del plazo otorgado para que el administrado exprese su conformidad o disconformidad, se evalúa la confidencialidad de la información y se procede a levantar su carácter confidencial mediante resolución debidamente motivada, dentro del plazo de diez (10) días hábiles, salvo para los casos que deben ser resueltos por el Consejo Directivo, el Tribunal de Solución de Controversias y Atención de Reclamos, o demás órganos colegiados, en los que aplica un plazo de quince días (15) hábiles.
La resolución debe sustentarse de acuerdo con lo señalado en el artículo 16.
Las disposiciones del Capítulo I son de aplicación al presente procedimiento en lo que corresponda.
Título IV
Manejo, Resguardo y Registro de la
Información Confidencial
Artículo 24.- Manejo y resguardo de la información confidencial
El Ositrán garantiza la seguridad de la información confidencial, evitando el acceso a personas o instituciones no autorizadas.
Para ello, toda información calificada como confidencial, incluyendo la suministrada en cualquier soporte de almacenamiento de datos, debe ser guardada en un Archivo Especial de Información Confidencial, implementado para tales fines, que posea las condiciones suficientes de seguridad y conservación para los documentos.
La administración y custodia del Archivo Especial de Información Confidencial está a cargo del órgano o unidad orgánica que establece el Reglamento de Organización y Funciones del Ositrán.
El órgano o unidad orgánica encargado de la custodia de la información confidencial debe aplicar las medidas necesarias para la protección del Archivo Especial de Información Confidencial, evitando su destrucción, pérdida, alteración o cualquier otro tratamiento ilícito, de acuerdo con las normas internas que emita el Ositrán.
Artículo 25.- Acceso a la información confidencial
Tienen acceso a toda información confidencial de la Entidad, en cualquier momento, además del titular del órgano encargado de su administración y custodia, los miembros del Consejo Directivo y el Gerente General.
Tratándose de procedimientos de solución de controversias, reclamos de usuarios y apelaciones de sanciones en trámite, tienen acceso los miembros del Cuerpo Colegiado respectivo, del Tribunal de Solución de Controversias y Atención de Reclamos y del Tribunal de Asuntos Administrativos.
Los demás servidores solo tienen acceso, siempre que se les asigne la atención o conocimiento de los documentos que contienen información calificada como confidencial o con calificación en trámite. Los titulares de los órganos y unidades orgánicas son responsables de la asignación que realicen, procurando hacerlo a la menor cantidad de servidores posible.
En casos excepcionales en los que un servidor, que no tiene asignada la atención o conocimiento de los documentos que contienen información calificada como confidencial o con calificación en trámite, requiere acceder a la información debe contar con la autorización del órgano o unidad orgánica encargado de la administración y custodia del Archivo Especial de Información Confidencial. Para tal efecto, el titular del órgano al que pertenece el servidor debe solicitar la autorización mediante un memorando u otro mecanismo previsto en las normas internas que emita el Ositrán, señalando el fundamento de su pedido, el cual debe estar asociado al ejercicio de las funciones del servidor.
La autorización a que se refiere el párrafo anterior debe ser comunicada a través de memorando u otro mecanismo previsto en las normas internas que emita el Ositrán, dentro del plazo máximo de tres (03) días hábiles de recibida la solicitud.
Artículo 26.- Registro de la información confidencial y del acceso a la misma
El órgano o unidad orgánica a cargo de la administración y custodia del Archivo Especial de Información Confidencial lleva un registro de la información que ha sido declarada confidencial, de acuerdo con las normas internas que emita el Ositrán.
En dicho registro se debe considerar, adicionalmente, los nombres de los funcionarios o servidores que han tenido acceso a la información confidencial. En el registro debe constar como mínimo: (i) el nombre y cargo, (ii) la información a la que hayan tenido acceso; (iii) el motivo por el cual fue necesario acceder a la información; iv) la fecha de entrega de la información y v) el tiempo por el cual se requiere el acceso a dicha información.
Artículo 27.- Compromiso de confidencialidad
Los funcionarios o servidores que tengan acceso a la información confidencial deben suscribir el Compromiso de Confidencialidad de acuerdo con el Anexo Nº 02 del presente Reglamento, así como el Acta de Acceso a la Información Confidencial conforme al Anexo Nº 03 del Reglamento, en virtud de los cuales se comprometen a no divulgarla, inclusive después de concluido el trabajo, servicio o proyecto que les hubiese sido encargado y mientras dicha información mantenga el carácter de confidencial.
La obligación de no divulgar la información a la que hayan tenido acceso subsiste aún después de finalizado el vínculo con la Entidad.
DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS
Disposiciones Complementarias Transitorias
Primera.- Las solicitudes de confidencialidad presentadas con anterioridad a la vigencia de la presente norma continúan su trámite de acuerdo con lo establecido en el Reglamento para la determinación, ingreso, registro y resguardo de la Información Confidencial aprobado mediante Resolución de Consejo Directivo N° 005-2003-CD-OSITRAN, hasta la culminación del procedimiento.
Segunda.- En tanto no se incorporen en el Texto Único de Procedimientos Administrativos del Ositrán, no serán exigibles el uso obligatorio del formato incluido como Anexo Nº 01 del presente Reglamento, ni el requisito de incluir un resumen no confidencial de la información materia de la solicitud, establecido en el numeral 14.4 del artículo 14 del presente Reglamento.
Disposición Complementaria Derogatoria Única
Deróguese el Reglamento para la determinación, ingreso, registro y resguardo de la Información Confidencial aprobado mediante Resolución de Consejo Directivo N° 005-2003-CD-OSITRAN.
EXPOSICIÓN DE MOTIVOS
I. Antecedentes
De conformidad con el literal c) del artículo 3 de la Ley Nº 27332, Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos, el Ositrán ejerce la función normativa, que comprende la facultad de dictar en el ámbito y en materia de sus respectivas competencias, los reglamentos o normas que regulen los procedimientos a su cargo.
Al amparo de esta facultad, mediante Resolución de Consejo Directivo N° 005-2003-CD-OSITRAN se aprobó el Reglamento para la determinación, ingreso, registro y resguardo de la Información Confidencial presentada ante Ositrán (Reglamento Vigente), que establece las disposiciones a las cuales se sujeta la actuación del Ositrán, de sus funcionarios, servidores cualquiera sea su régimen laboral y consultores, en lo referido a la información que presenten las entidades prestadoras o los terceros, y que pudiera ser calificada como confidencial.
A partir de la revisión integral del Reglamento Vigente se han identificado una serie de aspectos que requieren ser modificados. En esa medida, se considera pertinente realizar una modificación total del instrumento normativo y simplificar su denominación.
II. Propuesta Normativa
Calificación de la Información Confidencial
El Proyecto de Reglamento de Información Confidencial incluye un artículo referido a la calificación de la información confidencial por parte del Ositrán, tanto a solicitud de parte como de oficio; especificándose que tal calificación puede recaer en información presentada por los administrados o producida por este organismo. Asimismo, en la propuesta normativa se señala que la información que no haya sido calificada como confidencial se encuentra bajo la presunción de publicidad a que se refiere el numeral 1 del artículo 3 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27806, Ley de Transparencia y Acceso a la Información Pública, aprobado mediante Decreto Supremo N° 021-2019-JUS (TUO de la Ley de Transparencia).
Sobre el pronunciamiento a solicitud de parte, cabe indicar que se tiene como premisa el derecho de los solicitantes a que la información presentada al Ositrán sea protegida por encontrarse entre las excepciones al derecho de acceso a la información pública que asiste a los ciudadanos. De otro lado, en la propuesta normativa se está haciendo explícita la facultad del Ositrán para calificar la información como confidencial sin mediar solicitud de parte, a efectos de contar con una base normativa expresa para realizar la calificación de oficio. Ahora bien, ello no implica que el Ositrán se encuentre obligado a presumir el carácter confidencial de la información, por el contrario, se trata de una facultad cuyo ejercicio se encuentra acotado a aquellos supuestos en los que tal carácter resulta evidente.
En línea con lo indicado, para los supuestos de secreto comercial, industrial o tecnológico son los titulares de la información quienes se encuentran en posición de aportar los argumentos que justifiquen la confidencialidad de la información; en ese sentido, la calificación de oficio debe responder a circunstancias excepcionales.
En torno a la evaluación que deben realizar los órganos competentes del Ositrán al calificar la información, se está precisando que los términos secreto bancario, tributario, comercial, industrial, tecnológico y bursátil, deben ser analizados según su definición en la normativa especial que los regule.
Otro aspecto incorporado en la propuesta normativa es la referencia a los precedentes emitidos por el Tribunal Constitucional o las instancias administrativas competentes en materia de acceso a la información pública. Esta precisión responde a la similitud entre las cuestiones en discusión del procedimiento administrativo para declarar la confidencialidad de la información, el procedimiento administrativo de acceso a la información pública y el proceso constitucional de habeas data. Siendo así, al resolver las solicitudes de confidencialidad, los órganos competentes del Ositrán deben tener en consideración los criterios adoptados a través de precedentes cuando resulten aplicables al caso concreto, siempre que tengan carácter vinculante, de lo contrario, tal consideración es solo facultativa. Es pertinente agregar que la condición de vinculante implica que su observancia es obligatoria por haberse dispuesto expresamente con ese carácter.
Finalmente, se está precisando que la calificación de la confidencialidad debe contemplar expresamente el periodo durante el cual la información va a contar con la protección otorgada, lapso que debe ser determinado en función al periodo requerido y la justificación que se hubiera proporcionado como argumentos de dicha solicitud; así, queda claro en la propuesta normativa que corresponde al administrado sustentar el periodo de confidencialidad solicitado. En adición a ello, se aborda el escenario de levantamiento del carácter confidencial de la información por pérdida de las condiciones que dieron lugar a su calificación, haciéndose hincapié en la debida motivación del acto administrativo y especificando que tal decisión debe emitirse siguiendo el procedimiento establecido para tal efecto.
Elementos de análisis para la calificación de la Información Confidencial
En aplicación del artículo 66 y el literal a) del artículo 67 del Reglamento General del Ositrán, aprobado mediante Decreto Supremo N° 044-2006-PCM (REGO), el Ositrán se encuentra facultado a requerir la información necesaria para dictar reglamentos, normas de carácter general, establecer regulaciones, mandatos u otras disposiciones de carácter particular; para llevar a cabo investigaciones preliminares, para obtener información a ser puesta a disposición del público, o para resolver un expediente o caso sujeto a sus competencias.
Dado el alcance de dicha facultad es posible que, en algunos casos, la información requerida por este organismo regulador se encuentre bajo la protección del secreto comercial, industrial o tecnológico; asimismo, la casuística evidencia que los administrados alegan de manera recurrente en sus solicitudes de confidencialidad, que la información presentada forma parte de su secreto comercial. Siendo así, en la propuesta normativa se introducen los elementos de análisis específicamente aplicables para la calificación de la información confidencial bajo estos supuestos.
El establecimiento de estos elementos de análisis tiene por finalidad garantizar a los administrados, el respeto a los Principios del Debido Procedimiento, y de Predictibilidad o de Confianza Legítima, consagrados en los numerales 1.2 y 1.15 del artículo IV del Texto Único Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado mediante Decreto Supremo N° 004-2019-JUS (TUO de la LPAG). Con ellos, se busca facilitar a los órganos resolutores el cumplimiento del deber de motivación, permitiéndoles justificar sus resoluciones en la valoración que ellos mismos realicen a partir de criterios normativos explícitos; lo cual se espera que conlleve a uniformizar las decisiones sobre la materia generando predictibilidad.
Los criterios que se incorporan a la propuesta normativa son de aplicación únicamente a los supuestos de secreto comercial, industrial o tecnológico y, consecuentemente, se basan en la legislación pertinente sobre la materia. En este punto, se debe destacar que los argumentos proporcionados por los administrados en su solicitud son el insumo para la evaluación de estos elementos de análisis por parte de los órganos del Ositrán; esto es así, en la medida que son los titulares de la información quienes se encuentran en posición de exponer las razones de la eventual afectación a su secreto comercial, industrial o tecnológico.
Órganos encargados de calificar la información
En la propuesta normativa se señalan los órganos encargados de calificar la información, los cuales resuelven las solicitudes de confidencialidad que formulen los administrados o, de ser el caso, realizan la calificación de oficio. La competencia del Consejo Directivo se ejerce respecto de la información generada o recibida en el marco de los procedimientos de fijación o revisión de tarifas o de desregulación tarifaria. Con relación a la información que no forme parte de un procedimiento tarifario, la competencia para calificar la información se ha distribuido en función al órgano que la genera o recibe. Así, corresponde a las diferentes Gerencias del Ositrán pronunciarse respecto de la confidencialidad en aquellos procedimientos vinculados al ejercicio de sus funciones.
Calificación realizada por otras entidades públicas
En el Proyecto de Reglamento de Información Confidencial se incorpora una disposición destinada a regular el tratamiento de la información remitida al Ositrán por otras entidades públicas, en aquellos casos en que dichas entidades han calificado como confidencial la referida información. Ello, considerando que el Ositrán no solo recibe información de las entidades prestadoras o de los usuarios, sino también de diferentes entidades del sector público.
Así, como regla general se establece que la información debe recibir el tratamiento confidencial y mantenerlo por el plazo definido o hasta que la entidad pública que declaró su confidencialidad levante tal carácter. En ese sentido, se prevé que la información debe presentarse con las mismas precauciones que las exigidas a los demás administrados, tales como la entrega en sobre cerrado o seleccionando el atributo confidencial cuando se utilicen mecanismos virtuales o no presenciales.
De otro lado, la propuesta normativa aborda el escenario en el cual la información recibida como confidencial debe ser puesta a disposición pública, ya sea para atender una solicitud de acceso a la información o para cumplir obligaciones de transparencia. En tales casos, corresponde al Ositrán evaluar a través de sus órganos resolutores el carácter de la información, para lo cual se deben analizar los fundamentos que dieron lugar a la calificación realizada por la otra entidad pública.
Obligación de presentar la información solicitada por el Regulador
Otro aspecto incorporado en la propuesta normativa es la obligación de presentar la información cuando sea requerida por el Ositrán, independientemente del carácter confidencial que los administrados consideren que tiene; ello, en aplicación de los artículos 66 y 67 del REGO, disposiciones referidas a la facultad de este organismo regulador de requerir la información necesaria para dictar reglamentos, normas de carácter general, establecer regulaciones, mandatos u otras disposiciones de carácter particular; para llevar a cabo investigaciones preliminares, para obtener información a ser puesta a disposición del público, o para resolver un expediente o caso sujeto a sus competencias.
Al respecto, se está precisando que resulta de aplicación el REGO y, ante eventuales incumplimientos, el Reglamento de Incentivos, Infracciones y Sanciones del Ositrán, aprobado mediante Resolución de Consejo Directivo N° 009-2018-CD-OSITRAN (RIIS), norma que regula el ejercicio de la potestad sancionadora del Ositrán.
Ingreso de la información materia de la solicitud de confidencialidad
A través de su Sede Digital, el Ositrán pone a disposición de los administrados la Mesa de Partes Virtual y el servicio denominado “Envío de documentos durante el Estado de Emergencia (EDEE)” creado con la finalidad de facilitar a los administrados que no cuenten con certificado digital, la presentación de documentos. En ambos casos, la actual exigencia del ingreso en sobre cerrado prevista en el artículo 10 del Reglamento Vigente, requiere ser adaptada para el ingreso de documentos de manera no presencial.
Ante este nuevo escenario, la propuesta normativa plantea que la información ingresada a través de la Mesa de Partes Virtual u otros mecanismos alternativos autorizados de similar naturaleza, el administrado debe seleccionar la opción para clasificar como confidencial la información al momento de su registro, con lo cual se busca otorgar una protección equivalente a la del sobre cerrado para los documentos ingresados a través de la Mesa de Partes presencial.
Requisitos de la solicitud de confidencialidad
De acuerdo con el artículo 9 del Reglamento Vigente, la solicitud de confidencialidad debe contener como mínimo: (i) un resumen o listado de la información presentada, (ii) el motivo por el cual se presenta la información, (iii) las razones por las cuales se solicita la declaración de documentación confidencial y el perjuicio que su divulgación causaría a la Entidad Prestadora o al tercero, y (iv) período durante el cual la información debe ser mantenida como confidencial, en caso de que sea posible determinar dicho período.
Al respecto, cabe indicar que en la propuesta normativa se están manteniendo estos requisitos con algunas precisiones destinadas a dotarlos de mayor claridad para facilitar su cumplimiento por parte de los administrados. Igualmente, se está manteniendo la exigencia del sobre cerrado prevista en el artículo 10 del Reglamento Vigente, incluyéndola de manera expresa como un requisito de la solicitud, lo cual es concordante con el Texto Único de Procedimientos Administrativos del Ositrán aprobado mediante Decreto Supremo N° 077-2021-PCM (TUPA del Ositrán).
En adición a ello, se están incorporando dos requisitos adicionales, uno referido al uso obligatorio de un formato para la presentación de solicitudes de confidencialidad, y otro relacionado con la necesidad de contar con un resumen no confidencial.
Con relación al uso de un formato predeterminado, es oportuno mencionar que el artículo 165 del TUO de la LPAG prevé la facultad de las entidades de disponer el empleo de formularios mediante los cuales los administrados proporcionen información suficiente, particularmente, cuando deban cumplir exigencias legales. Sobre esta base legal, la propuesta normativa establece la obligatoriedad del empleo de un formulario de libre reproducción y distribución gratuita con la finalidad de facilitar a los administrados el cumplimiento de los requisitos previstos para la presentación de su solicitud de confidencialidad, evitando así la dilación del procedimiento a consecuencia de la formulación de requerimientos de subsanación; con ello, dota de mayor celeridad al trámite para brindar respuesta oportuna a la solicitud de los administrados.
En torno a la necesidad de contar con un resumen no confidencial, cabe recordar que la información materia de la solicitud de confidencial es presentada al Regulador dentro de un contexto determinado, ya sea dentro del marco de un procedimiento administrativo específico o para el ejercicio de cualquiera de las funciones que tienen asignadas los diferentes órganos del Ositrán; así, en la generalidad de los casos, la información proporcionada por los administrados puede requerir ser mencionada en diferentes documentos, lo cual debe realizarse sin vulnerar el tratamiento confidencial que corresponde otorgarle mientras se encuentre pendiente la resolución de la respectiva solicitud. En ese sentido, la propuesta normativa plantea que el administrado proporcione un resumen no confidencial que describa la información con un nivel de detalle suficiente para aludirla adecuadamente.
Finalmente, tratándose de dos requisitos adicionales a los establecidos en el Reglamento Vigente, es pertinente incorporar en la propuesta normativa una disposición transitoria para que no sean exigibles estos requisitos, en tanto no se incorporen al TUPA del Ositrán.
Evaluación de requisitos de la solicitud
A diferencia del Reglamento Vigente, la propuesta normativa plantea que la revisión de requisitos se realice en la Mesa de Partes del Ositrán, siendo en dicha oportunidad que corresponde efectuar las observaciones a que hubiere lugar, tal como lo prevé el artículo 136 del TUO de la LPAG.
Además de concordar el Proyecto de Reglamento de Información Confidencial con el ordenamiento administrativo general, la propuesta pretende reducir una etapa que a la fecha viene tomando un mínimo de dos días hábiles para una actividad que se encuentra dentro del alcance de las funciones de las unidades de recepción documental.
Evaluación de Confidencialidad
La propuesta normativa establece nuevos plazos para la evaluación y calificación de la confidencialidad de la información en función del órgano resolutor. Para los órganos colegiados -tales como el Consejo Directivo, el Tribunal de Solución de Controversias y Atención de Reclamos o los Cuerpos Colegiados- el plazo se establece en 15 días hábiles, teniendo en cuenta que sus actos administrativos deben ser acordados en sesiones que se realizan un número limitado de veces al mes. Para los demás órganos del Ositrán se determina un plazo de 10 días hábiles.
Sobre el particular, cabe indicar que la propuesta modifica el plazo de 5 días hábiles contemplado en el Reglamento Vigente, lo cual obedece a que este periodo resulta insuficiente para dar atención oportuna a las solicitudes formuladas por los administrados. En ese sentido, si bien se están extendiendo los plazos a 10 y 15 días hábiles, los nuevos plazos propuestos se encuentran dentro de los 30 días hábiles dispuestos en el artículo 39 del TUO de la LPAG como plazo máximo del procedimiento administrativo de evaluación previa.
Silencio administrativo negativo
Conforme al Proyecto de Reglamento de Información Confidencial se plantea que una vez transcurrido el plazo para la calificación de la información sin que Ositrán emita pronunciamiento respecto de una solicitud de declaratoria de confidencialidad de información, resulta de aplicación el silencio administrativo negativo.
Al respecto, el artículo 38 del TUO de la LPAG establece que, como excepción, los procedimientos de evaluación previa se sujetarán al silencio negativo siempre que cumplan con determinados requisitos: que afecten significativamente el interés público y que incidan en uno de los bienes jurídicos que se mencionan en la norma (la salud, el medio ambiente, los recursos naturales, la seguridad ciudadana, el sistema financiero y de seguros, el mercado de valores, la defensa comercial, la defensa nacional y el patrimonio cultural de la nación), así como en los procedimientos de promoción de inversión privada, procedimientos trilaterales, procedimientos de inscripción registral y en los que generen obligación de dar o hacer del Estado, entre otros.
Dicho esto, cabe señalar que, con la solicitud de declaratoria de confidencialidad, un particular busca que cierta información pueda ser retirada del acceso público; lo que, en principio, se contrapone con el mandato establecido en el numeral 5 del artículo 2 de la Constitución Política del Perú, que consagra como derecho fundamental el acceso a la información. En tal sentido, si se aplicase el silencio positivo a dicha solicitud, se antepondría el interés particular del solicitante al de la colectividad de acceder a dicha información, afectando con ello el interés público.
De otro lado, como parte de los efectos de la aplicación del silencio administrativo negativo, el Proyecto RIC establece que el mismo habilita la interposición de los recursos administrativos que correspondan.
Conforme a lo expuesto, la aplicación del silencio administrativo negativo en los procedimientos de calificación de información confidencial del Ositrán supondría que, ante la falta de pronunciamiento de la administración dentro del plazo, el administrado entienda denegado su pedido, estando habilitado para impugnar la decisión mientras la administración no resuelva.
Manejo, Resguardo, Acceso y Registro de la Información Confidencial
En líneas generales, el Proyecto RIC aborda el manejo y resguardo de la Información Confidencial garantizando la seguridad de la información confidencial, evitando el acceso a personas o instituciones no autorizadas. Con ese propósito se mantienen las disposiciones referidas al Archivo Especial de Información Confidencial cuya administración y custodia está a cargo del órgano o unidad orgánica que establece el ROF del Ositrán, siendo de su responsabilidad la aplicación de las medidas necesarias para la protección de este archivo, de acuerdo con las normas internas que emita el Regulador.
Con relación al acceso a la información confidencial, la propuesta normativa hace referencia a los funcionarios y servidores que tienen acceso a la información calificada como confidencial o con calificación en trámite y, asimismo, establece disposiciones para la autorización del acceso a los servidores que no teniendo asignada la atención o conocimiento de los documentos, requieran acceder a ellos de manera excepcional. Para tal efecto, en el articulado se detalla la autorización requerida y las formalidades para solicitarla y otorgarla.
Por último, en torno al registro de la información confidencial, el Proyecto de Reglamento de Información Confidencial mantiene la necesidad de contar con este registro a cargo del órgano o unidad orgánica que establece el ROF del Ositrán, donde se deje sentado los accesos a la información por parte de los funcionarios y servidores del Ositrán.
III. Análisis Costo Beneficio
Considerando las modificaciones al Reglamento Vigente planteadas en la propuesta normativa, se ha efectuado un análisis cualitativo con la finalidad de evidenciar los beneficios que conlleva para los administrados que formulen solicitudes de confidencialidad o para los titulares de la información materia de evaluación por parte del Ositrán.
Al respecto, se aprecia que el Proyecto de Reglamento de Información Confidencial establece explícitamente que la calificación de la información confidencial por parte del Ositrán, puede darse a solicitud de parte o de oficio, siendo en este último caso facultativa. Asimismo, introduce elementos de análisis específicamente aplicables para la calificación de la información confidencial bajo los supuestos del secreto comercial, industrial o tecnológico. En esa medida, la propuesta normativa aporta claridad respecto de las disposiciones que rigen la actuación del Ositrán al evaluar la confidencialidad de la información.
Finalmente, cabe señalar que no se advierten costos adicionales para los administrados en la implementación del Proyecto de Reglamento de Información Confidencial.
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