Confirman multas impuestas a ENTEL PERÚ S.A. por infracciones tipificadas en el Texto Único Ordenado del Reglamento de Portabilidad en el Servicio Público Móvil y el Servicio de Telefonía Fija

RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO

Nº 005-2022-CD/OSIPTEL

Lima, 6 de enero de 2022

EXPEDIENTE Nº	:	0040-2020-GG-DFI/PAS
MATERIA	:	Recurso de Apelación interpuesto contra la Resolución Nº 342-2021-GG/OSIPTEL
ADMINISTRADO	:	ENTEL PERÚ S.A.

VISTOS:

(i) El recurso de apelación interpuesto por la empresa ENTEL PERÚ S.A. (en adelante, ENTEL) contra la Resolución Nº 342-2021-GG/OSIPTEL, que sancionó por el incumplimiento del artículo 20 y 22 del Texto Único Ordenado del Reglamento de Portabilidad en el Servicio Público Móvil y el Servicio de Telefonía Fija1 (en adelante, TUO de Portabilidad), en relación a incidencias ocurridas entre julio y diciembre de 2019.

(ii) El Informe Nº 370-OAJ/2021 del 23 de diciembre de 2021, de la Oficina de Asesoría Jurídica, que adjunta el proyecto de resolución del Consejo Directivo que resuelve el recurso de apelación, y

(iii) El Expediente Nº 0040-2020-GG-DFI/PAS.

CONSIDERANDO:

I. ANTECEDENTES

1.1 Mediante carta Nº 508-DFI/2020, notificada el 15 de diciembre de 2020, la Dirección de Fiscalización e Instrucción (en adelante, DFI) comunicó a ENTEL el inicio de un procedimiento administrativo sancionador (en adelante, PAS) por la presunta comisión de la siguiente infracción:

Norma Incumplida		Norma que tipifica	Conducta	Gravedad
TUO de Portabilidad	Artículo 20	Numeral 25 del Anexo 2	El no dar respuesta a la consulta efectuada por el Administrador de la Base de Datos Centralizada Principal (ABDCP), dentro del plazo de dos (2) minutos, respecto de ochenta y cinco mil cuatrocientos sesenta y siete (85 467) consultas previas.	Grave
TUO de Portabilidad	Artículo 22	Numeral 33 del Anexo 2	Toda vez que no dio respuesta a la consulta al Administrador de la Base de Datos Centralizada Principal (ABDCP), correspondiente a la solicitud de portabilidad, en un plazo no mayor de dos (2) minutos, respecto de ocho mil setecientos noventa y un (8 791) solicitudes de portabilidad.	Grave

1.2 El 22 de enero de 2021, mediante carta Nº EGR-022/2021, ENTEL remitió sus descargos.

1.3 A través de la carta Nº 0173-GG/2021, notificada el 24 de febrero de 2021, la primera instancia remitió a ENTEL copia del informe Nº 00046-DFI/2021 (en adelante, Informe Final de Instrucción) en el que analiza la responsabilidad de dicha empresa operadora, otorgándole un plazo de cinco (5) días hábiles para la formulación de descargos.

1.4 El 3 de marzo de 2021, ENTEL presentó sus descargos, mediante carta Nº EGR-091/2021.

1.5 Mediante Resolución Nº 342-2021-GG/OSIPTEL notificada el 15 de septiembre de 2021, la primera instancia sancionó a ENTEL con una multa de ciento cincuenta (150) UIT, por el incumplimiento del artículo 20 del TUO de Portabilidad, y cincuenta y un (51) UIT, por incumplimiento del artículo 22 del TUO de Portabilidad.

1.6 El 6 de octubre de 2021, ENTEL interpuso recurso de apelación contra la Resolución Nº 342-2021-GG/OSIPTEL y, además, solicitó el uso de la palabra.

III. VERIFICACIÓN DE REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA

De conformidad con el artículo 27 del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones2 (en adelante, RFIS) y los artículos 218 y 220 del Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General3 (en adelante, TUO de la LPAG), corresponde admitir y dar trámite al Recurso de Apelación interpuesto por ENTEL, al haberse cumplido los requisitos de admisibilidad y procedencia contenidos en las citadas disposiciones.

IV. ANALISIS DEL RECURSO DE APELACIÓN

ENTEL sustenta su recurso de apelación en los siguientes argumentos:

4.1 Sobre la supuesta vulneración al Principio de Tipicidad.-

ENTEL reitera los argumentos formulados a través de sus descargos, referido a la vulneración al Principio de Tipicidad, precisando que la mayoría de las consultas previas y las solicitudes de portabilidad evaluadas fueron realizadas fuera del horario de atención, o se trataban de reintentos o fueron registros repetidos.

Añade que la Gerencia General ha vulnerado el derecho a la debida motivación por cuanto no se habrían analizado lo medios probatorios presentados (gráficos, cuadros y esquemas que sostenían probatoriamente que las acciones de ENTEL no calzaban en la imputación de la infracción).

En virtud al Principio de Tipicidad, regulado en el numeral 4 del artículo 248 del TUO de la LPAG, solo constituyen conductas sancionables administrativamente las infracciones previstas expresamente en normas con rango de ley mediante su tipificación como tales, sin admitir interpretación extensiva o analogía.

La finalidad de ello es que los administrados conozcan, sin ambigüedades, las conductas que están prohibidas de realizar y las sanciones a las que se someten en caso cometan una infracción.

En el presente PAS se imputa a ENTEL el incumplimiento de los artículos 20 y 22 del TUO de Portabilidad, los cuales establecen que los concesionarios cedentes deben atender las consultas previas y solicitudes de portabilidad efectuadas en línea por parte del ABDCP en un plazo máximo de dos minutos, siendo que tales incumplimientos están contemplados como infracciones graves en los numerales 25 y 33 del Anexo 2 “Infracciones y Sanciones” de la misma norma, tal como se puede apreciar a continuación:

Como se puede verificar, la tipificación de los artículos analizados no incluye un porcentaje mínimo de incumplimiento, impacto o gravedad para su imputación.

De igual manera, en línea con lo señalado a través de la resolución impugnada, el cumplimiento de las obligaciones contempladas en los artículos 20 y 22 del TUO del Portabilidad no están sujetos a un horario determinado u otras condiciones, como invoca ENTEL; por el contrario, se establece explícitamente que es responsabilidad del Concesionario Cedente responder a las consultas en un plazo máximo de dos (2) minutos.

A afectos de determinar la configuración de las infracciones imputadas, se advierte que la DFI extrajo información del ABDCP vinculada a las consultas previas y solicitudes de portabilidad que no habrían sido atendidas por la referida empresa, en calidad de concesionario cedente, dentro del plazo establecido por el TUO de Portabilidad (esto es, máximo 2 minutos), durante el periodo comprendido entre el 1 de julio y el 31 de diciembre de 2019.

En atención a ello, a través de la comunicación de cargos, se imputó a ENTEL el incumplimiento del artículo 20 del TUO de Portabilidad, respecto de ochenta y cinco mil cuatrocientos sesenta y siete (85 467) consultas previas; y el incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 22 de dicha norma, respecto de ocho mil setecientos noventa y un (8 791) solicitudes de portabilidad.

De acuerdo a ello, se advierte que las conductas observadas en el marco del presente PAS se enmarcan en los supuestos de ilícitos administrativos contemplados en el ítem 25 y 33 del Anexo 2 del TUO de Portabilidad, no configurándose ninguna vulneración al Principio de Tipicidad.

Sobre la falta de valoración – por parte de la primera instancia - de los medios probatorios presentados por ENTEL a través de sus descargos; cabe indicar que contrario a lo indicado por esta última, a través de la Resolución Nº 342-2021-GG/OSIPTEL si se analizó y emitió pronunciamiento sobre la casuística alegada (horario de atención, reintentos, registros repetidos) concluyendo que la alegación de ENTEL en el sentido que los incumplimientos en los que habría incurrido corresponden a un número menor de casos de los imputados en el presente PAS, no constituye un eximente de responsabilidad por el cual se pueda exculpar a ENTEL, ni desvirtúa la comisión de las infracciones imputadas.

Sobre el particular, debe indicarse que la tipificación establecida en los numerales 25 y 33 del Anexo 2 del TUO de Portabilidad se encuentra referida a la atención de consultas previas y aquellas referidas a solicitudes de portabilidad, en un plazo no mayor de dos (2) minutos. En dicho contexto, la contabilización de la cantidad de veces en que la empresa operadora incumplió con dicho rango de atención, se debe realizar en función de cada consulta previa o solicitud de portabilidad, sin perjuicio de que se trate del mismo número.

Sin perjuicio de lo antes mencionado, debe tenerse en consideración que, para efectos del cálculo de la multa, sí se ha considerado la cantidad de líneas telefónicas afectadas y no al número de consultas previas y/o solicitudes de portabilidad no respondidas dentro de los 2 minutos que exige la normativa.

En ese sentido, corresponde desestimar este extremo del Recurso de Apelación.

4.2 Sobre la supuesta vulneración al Principio de Razonabilidad

ENTEL refiere que la resolución impugnada vulnera el Principio de Razonabilidad en la medida que no se ha explicado de qué manera la imposición de una sanción funciona mejor que la imposición de una medida correctiva.

Sobre el particular se verifica que, contrario a lo señalado por la empresa operadora, la Primera Instancia efectuó el análisis correspondiente al Principio de Razonabilidad. En efecto, en relación al juicio de adecuación, se indica que los incumplimientos imputados en el presente PAS podrían afectar no solamente a los abonados que efectuaron la consulta o la solicitud, sino además al mecanismo de la portabilidad en general como factor de consolidación de la competencia en el mercado de telecomunicaciones; ello, sin dejar de considerar a las operadoras que podrían ser las receptoras, dado que contarían con menos abonados que podrían incorporarse a su red.

Respecto del juicio de necesidad y la posibilidad de aplicar medidas menos gravosas en vez de una sanción, corresponde señalar que la medida correctiva es una facultad del OSIPTEL, es decir, la elección de dicha medida no supone un ejercicio automático en donde se observe únicamente el cumplimiento de una casuística establecida por la norma, sino que se aplica en atención a ciertos requisitos y se fundamenta en el Principio de Razonabilidad.

En el presente caso, se verifica que no es posible imponer una Medida Correctiva debido a que si bien se ha observado una probabilidad de detección considerada como “alta” y la inexistencia de factores agravantes, se verificó que el incumplimiento de los artículos 20 y 22 del TUO de Portabilidad, afectó tanto el procedimiento de portabilidad en sí como a un número significativo de abonados que vieron restringidos sus derechos de efectuar consultas previas y solicitudes de portabilidad; ello aunado al hecho que no es la primera vez que ENTEL incumple la normativa materia del presente PAS4

De otro lado, la imposición de una medida de advertencia en el marco de un PAS no es posible, toda vez que dichas medidas solo pueden imponerse dentro de un procedimiento de Supervisión.

En ese sentido, las sanciones impuestas se encuentran plenamente justificadas debido a que están destinadas a reprimir la conducta infractora de ENTEL para que, en lo sucesivo, adopte las medidas necesarias para el cumplimiento de su obligación de otorgar una respuesta oportunamente a las consultas previas y solicitudes de portabilidad.

Finalmente, en relación al juicio de proporcionalidad, conforme a lo desarrollado por la Primera Instancia, la imposición de las sanciones buscan generar incentivos suficientes para que adecúe sus sistemas, a fin de dar cumplimiento a la normatividad y evitar la afectación a los derechos de los usuarios y al procedimiento de portabilidad, lo cual permite concluir que el beneficio en favor del interés público es mayor que el eventual perjuicio que pueda afectar la esfera de ENTEL.

Por lo expuesto, se advierte que el inicio del presente PAS ha observado las tres dimensiones del test de razonabilidad que determinan que el inicio del mismo se ajusta a una medida idónea, necesaria y proporcional; por lo que, corresponde desestimar los argumentos de ENTEL ya que la resolución impugnada se emitió conforme con el Principio de Razonabilidad.

En consecuencia, los argumentos presentados por ENTEL respecto de la vulneración del Principio de Razonabilidad quedan desvirtuados.

4.3 Sobre el análisis de los elementos de la cuantificación de la multa

ENTEL refiere que la aplicación de la multa de 150 UIT por la comisión de la infracción grave de no cumplir con dar respuesta a la consulta previa efectuada por el ABDCP en el plazo de (2) minutos; y otra de 51 UIT por la comisión de la infracción grave de no cumplir con dar respuesta a la solicitud de portabilidad efectuada por el ABDCP en el plazo de dos (2) minutos, no ha sido motivada adecuadamente.

Respalda lo manifestado, expresando que la Guía de multas citada por la primera instancia establece que el cálculo de la cuantificación de las multas obedece a una fórmula matemática que debe realizar la autoridad, que dota de mayor exactitud las decisiones de la administración y que, sin embargo, la primera instancia no ha mencionado la aplicación de algún calculo o fórmula matemática que explique las multas impuestas.

ENTEL cuestiona el “beneficio ilícito” desarrollado a través de la resolución impugnada, según el cual, se habría generado un ingreso ilícito equivalente a la no portabilidad, no obstante que también se señala que las solicitudes de portabilidad finalmente fueron declaradas procedentes.

Agrega que, la resolución impugnada no ha demostrado la afectación que los hechos imputados han producido; por lo que debe descartarse que exista un daño individualizado; en consecuencia, considera que en caso se confirme la multa se estaría vulnerando el Principio de Razonabilidad.

Con relación a lo anterior, en este caso en particular, se ha constatado que la resolución de sanción se sustenta en los hechos advertidos en el procedimiento de supervisión y en el PAS, así como en criterios técnicos y razones jurídicas; observándose, también, que se ha evaluado cada uno de los criterios relativos al Principio de Razonabilidad, establecidos en el numeral 3 del artículo 248 del TUO de la LPAG. Igualmente, al analizar el criterio vinculado al “beneficio ilícito resultante por la comisión de la infracción”, claramente indica que si bien las infracciones imputadas no se encuentran estipuladas en la Guía de Multas, se toma en cuenta los parámetros establecidos en dicho documento.

Ahora bien, en ambos casos se considera el beneficio ilícito representado por los costos evitados por el mantenimiento y gestión de sistemas que permitan que las consultas previas y solicitudes de portabilidad efectuadas por el ABDCP sean absueltas dentro del plazo establecido por la norma. En el caso del incumplimiento del artículo 20 del TUO de Portabilidad; adicionalmente, se considera el ingreso ilícito estimado a partir del ingreso por línea que la empresa esperaría obtener por cada caso en donde respondió de forma extemporánea al plazo establecido por la norma, o en donde no respondió la consulta solicitada, lo cual afectó al proceso de portabilidad, que en el presente caso, asciende a un total de treinta seis mil setecientos treinta y siete (36 737) líneas.

Cabe tener en cuenta que la cuantificación de la multa por el incumplimiento del artículo 20 del TUO de Portabilidad fue de 506,8 UIT, monto que supera el rango de multas establecido para infracciones graves en el artículo 25 de la Ley Nº 27336, no obstante, ésta se recondujo al máximo de dicho rango.

En este punto, es importante señalar que si bien en el caso de las solicitudes de portabilidad en cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 22 del TUO de Portabilidad fueron declaradas procedentes ante la no respuesta en el plazo, ello no significa que la infracción no se haya cometido, ni constituye un eximente de responsabilidad de la empresa operadora infractora sino que, por el contrario, tiene como finalidad minimizar la afectación del derecho de los abonados ante conductas como la imputada en el presente PAS.

De otro lado, es preciso señalar que toda sanción no es resultado de un único criterio; por lo que la inexistencia de circunstancias agravantes no podría determinar la imposición del valor mínimo de la multa, dentro del rango establecido normativamente; sino que deberá evaluarse junto con los otros criterios de graduación en cada caso en particular.

Respecto del resto de criterios de graduación mencionados por ENTEL debe señalarse que no han sido considerados para agravar la multa base estimada por la Primera Instancia. Por ende, sin perjuicio de ratificar que la función supervisora del OSIPTEL sí fue afectada por la conducta infractora de ENTEL, carece de objeto refutar los argumentos formulados por la empresa apelante, en este extremo.

De acuerdo a lo anterior, corresponde desestimar este extremo del Recurso de Apelación.

4.4 Sobre la solicitud de informe oral

Respecto a la solicitud de informe oral ante el Consejo Directivo, formulada por la empresa operadora, corresponde señalar que, en virtud del Principio del Debido Procedimiento, los administrados gozan de los derechos y garantías implícitos al debido procedimiento administrativo, como el derecho a solicitar el uso de la palabra (o informe oral); sin embargo, es importante resaltar que dicha norma no obliga a la autoridad administrativa a conceder el uso de la palabra cada vez que sea solicitada

Por su parte, el numeral (v) artículo 22 del RFIS5, establece que el Órgano de Instrucción y los Órganos de Resolución pueden conceder informe oral al administrado que lo solicite; salvo que consideren que cuentan con elementos suficientes para pronunciarse sobre la base de la información que obra en el respectivo expediente o exista la imposibilidad de realizarlo, lo cual debe sustentarse en el acto que lo deniegue.

Conforme a ello, resulta factible que la autoridad decida otorgar o no conceder la audiencia solicitada por el administrado, en función de cada caso concreto, observando otros principios administrativos como el Principio de Celeridad. Procurando respetar los derechos de los administrados a la vez que se evita la dilación innecesaria de los PAS, que afecten un plazo razonable.

En la misma línea opina Morón tras analizar una sentencia del Tribunal Constitucional6 concluyendo que el derecho a exponer alegatos oralmente no es absoluto, sino que la autoridad puede decidir denegar dicho derecho cuando existan razones objetivas y debidamente motivadas7.

Asimismo, el referido Tribunal también se ha manifestado sobre la “obligatoriedad” del informe oral y las consecuencias de no otorgarlo8, bajo el siguiente fundamento:

“En el caso de autos se aduce una presunta afectación al derecho de defensa, sustentada en que supuestamente la Sala Superior emplazada habría resuelto el recurso sin dar oportunidad de que se lleve a cabo el informe oral del actor. El Tribunal en reiterada jurisprudencia se ha pronunciado en el sentido de que en los supuestos en que el trámite de los recursos sea eminentemente escrito, no resulta vulneratorio al derecho de defensa la imposibilidad del informe oral. Que en el caso de autos el mismo escrito de apelación de la resolución que denegó la variación del mandato de detención expresaba los argumentos que sustentan su pretensión, por lo que no se advierte la afectación al derecho constitucional invocado.”

Un procedimiento administrativo sancionador, es eminentemente escrito. Por tal motivo, todo administrado, en el transcurso de dicho procedimiento, tiene expedita la oportunidad de presentar descargos, recursos y alegatos por dicho medio; al tratarse de un derecho expresamente reconocido en el TUO de la LPAG.

En el presente PAS, se verifica que se cuenta con la documentación necesaria para generar convicción y con elementos de juicio suficiente para que el Consejo Directivo pueda resolver el recurso de apelación. En consecuencia, no corresponde otorgar el informe oral solicitado por ENTEL.

V. PUBLICACIÓN DE SANCIONES

De conformidad con el artículo 33º de la LDFF, las resoluciones que impongan sanciones por la comisión de infracciones graves o muy graves deben ser publicadas en el Diario Oficial El Peruano, cuando hayan quedado firmes, o se haya causado estado en el procedimiento administrativo.

Por tanto, al ratificar el Consejo Directivo que corresponde sancionar a ENTEL PÉRU SA por la comisión de las infracciones graves tipificadas en los Numerales 25 y 33 del Anexo 2 del Texto Único Ordenado del Reglamento de Portabilidad en el Servicio Público Móvil y el Servicio de Telefonía Fija, aprobado mediante Resolución Nº 286-2018-CD/OSIPTEL, corresponderá publicar la presente resolución.

Adicionalmente, este Consejo Directivo hace suyos los fundamentos y conclusiones, expuestos en el Informe N° 370-OAJ/2021 del 23 de diciembre de 2021, emitido por la Oficina de Asesoría Jurídica, el cual –conforme al numeral 6.2 del artículo 6 del TUO de la LPAG- constituye parte integrante de la presente Resolución y, por tanto, de su motivación.

En aplicación de las funciones previstas en el literal b) del artículo 8 de la Sección Primera del Reglamento de Organización y Funciones del OSIPTEL, aprobado mediante Decreto Supremo N° 160-2020-PCM, y estando a lo acordado por el Consejo Directivo del OSIPTEL en su Sesión Nº 848/21 de fecha 30 de diciembre de 2021.

SE RESUELVE:

Artículo 1°.- Declarar INFUNDADO el recurso de apelación interpuesto por ENTEL PERÚ S.A. contra la Resolución Nº 342-2021-GG/OSIPTEL; y en consecuencia:

- Confirmar la multa de ciento cincuenta (150) UIT por la comisión de la infracción grave tipificada en el numeral 25 del Anexo 2 del Texto Único Ordenado del Reglamento de Portabilidad en el Servicio Público Móvil y el Servicio de Telefonía Fija, aprobado por Resolución N° 286-2018-CD/OSIPTEL, al haber incumplido lo establecido en el artículo 20 de la referida norma, de conformidad con los fundamentos expuestos en la presente resolución.

- Confirmar la multa de cincuenta y un (51) UIT por la comisión de la infracción grave tipificada en el numeral 33 del Texto Único Ordenado del Reglamento de Portabilidad en el Servicio Público Móvil y el Servicio de Telefonía Fija, aprobado por Resolución N° 286-2018-CD/OSIPTEL, al haber incumplido lo establecido en el artículo 22 de la aludida norma, de conformidad con los fundamentos expuestos en la presente resolución.

Artículo 2°.- Declarar que la presente Resolución agota la vía administrativa, no procediendo ningún recurso en esta vía.

Artículo 3.- Encargar a la Gerencia General disponer de las acciones necesarias para:

(i) La notificación de la presente Resolución y el Informe N° 370-OAJ/2021 a la empresa ENTEL PERÚ S.A.;

(ii) La publicación de la presente Resolución en el Diario Oficial “El Peruano”;

(iii) La publicación de la presente Resolución, el Informe N° 370-OAJ/2021 y las Resoluciones Nº 342-2021-GG/OSIPTEL, en el portal web institucional del OSIPTEL: www.osiptel.gob.pe; y,

(iv) Poner en conocimiento de la presente Resolución a la Gerencia de Administración y Finanzas del OSIPTEL, para los fines respectivos.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

RAFAEL EDUARDO MUENTE SCHWARZ

Presidente del Consejo Directivo

1 Aprobada por la Resolución Nº 286-2018-CD/OSIPTEL y modificatorias

2 Aprobado por Resolución N° 087-2013-CD/OSIPTEL

3 Aprobado por Decreto Supremo N° 004-2019-JUS

4 A través del Expediente N° 127-2019-GG-GSF/PAS, en el que se sancionó a la misma empresa por los mismos incumplimientos, al no haber dado respuesta al ABDCP sobre 37 773 consultas previas y 7 857 solicitudes de portabilidad en el periodo del 15 de enero al 30 de junio de 2019), cuyo pronunciamiento fue confirmado por el Consejo Directivo del OSIPTEL a través de la Resolución N° 023-2021-CD/OSIPTEL12 del 15 de febrero de 2021

5 Incorporado mediante Resolución N° 222-2021-CD/OSIPTEL

6 Emitida en el Expediente N° 03075-2006-AA

7 Morón Urbina, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. (Tomo I. 12da edición). Lima: Gaceta Jurídica. 2017, pág. 81.

8 Cfr. Expediente N° 00137- 2011-HC/TC. Dicho criterio se reitera en otros casos, como los Expedientes N° 01307-2012- PHC/TC, STC N.° 05510-2011-PHC/TC, N° 00137- 2011-HC/TC

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