Declaran improcedente solicitud de suspensión presentada contra alcalde de la Municipalidad Distrital de Paramonga, provincia de Barranca, departamento de Lima, y nulo todo lo actuado en el procedimiento

Resolución N° 0973-2021-JNE

Expediente N° JNE.2021090067

PARAMONGA - BARRANCA - LIMA

SUSPENSIÓN

RECURSO DE APELACIÓN

Lima, veintidós de diciembre de dos mil veintiuno.

VISTO: en audiencia pública virtual del 21 de diciembre de 2021, debatido y votado el 22 del mismo mes y año, el recurso de apelación interpuesto por don Eduardo García Pagador, alcalde de la Municipalidad Distrital de Paramonga, provincia de Barranca, departamento de Lima (en adelante, señor alcalde), en contra del Acuerdo de Concejo N° 007-2021-SE-CM-MDP, del 19 de mayo de 2021, que declaró infundado el recurso de reconsideración que presentó en contra del Acuerdo de Concejo N° 004-2021-SE-CM-MDP, del 19 de abril de 2021, que, a su vez, aprobó su suspensión en el cargo, por la causa de sanción impuesta por falta grave de acuerdo al Reglamento Interno del Concejo (en adelante, RIC), prevista en el numeral 4 del artículo 25 de la Ley N° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades (en adelante, LOM).

Oído: el informe oral.

PRIMERO. ANTECEDENTES

1.1. El 30 de enero de 2021, don Geremías Javier Solano Venancio, doña Kelly Judith Durand Saldaña, don Jeremy Alexander Pineda Tinoco y doña Judith María Huertas Bazán, regidores del Concejo Distrital de Paramonga, solicitaron la suspensión del señor alcalde, por la causa de sanción impuesta por falta grave de acuerdo al RIC, prevista en el numeral 4 del artículo 25 de la LOM. Al respecto, alegaron lo siguiente:

a. El 18 de junio de 2019, el Órgano de Control Institucional de la municipalidad (en adelante, OCI) comunicó al señor alcalde el Informe de Visita de Control N° 0014-2019-OCI/2960-SVC, que concluyó que la entidad no cuenta con lineamientos ni instrumentos de gestión internos aprobados para la designación del personal en cargos de confianza ni con política remunerativa.

b. Sin embargo, hasta la fecha, el señor alcalde no ha tomado ninguna medida conducente a corregir y/o superar las situaciones advertidas por el OCI. Ello a pesar de que debía remitir a dicho órgano de control el Plan Institucional de Acción correspondiente, en un plazo de diez (10) hábiles.

c. Con dicha conducta, el señor alcalde ha cometido falta grave contemplada en el artículo 109 del RIC, esto es, por las transgresiones e incumplimiento de la LOM y de la Ley N° 27815, Ley del Código de Ética de la Función Pública (en adelante, Código de Ética).

d. El señor alcalde no está cautelando los recursos públicos de la entidad edil, así como tampoco ha adecuado su conducta hacia el respeto de la Constitución y las leyes, como lo prevé el numeral 1 del artículo 6 del Código de Ética.

1.2. En la Sesión Extraordinaria N° 004-2021, del 19 de abril de 2021, el concejo municipal aprobó1 la suspensión del señor alcalde por el plazo de treinta (30) días. Tal decisión se formalizó en el Acuerdo de Concejo N° 004-2021-SE-CM-MDP, de la misma fecha.

1.3. El 29 de abril de 2021, el señor alcalde interpuso recurso de reconsideración en contra del mencionado acuerdo de concejo, bajo los siguientes argumentos:

a. El concejo municipal no evaluó sus descargos ni recabó los documentos para sustentar la suspensión, toda vez que los señores regidores ya habían tomado la decisión de suspenderlo.

b. No se han cometido actos irregulares de manera reiterada ni sistemática, toda vez que, a la fecha en que el OCI traslada el informe de control, el señor alcalde recién tenía seis (6) meses de asumir la gestión. Por ende, dicha afirmación de los señores regidores es falsa.

c. El informe de control recomendó mejorar y actualizar los instrumentos de gestión como el Reglamento de Organización y Función (ROF), Manual de Organización y Funciones (MOF) y Cuadro de Asignación de Personal (CAP). Estas recomendaciones fueron derivadas para su atención, para lo cual se delegó funciones administrativas al gerente municipal, lo que lo exime de responsabilidad.

d. No se ha invocado con claridad cuál es la falta grave establecida en el RIC que habría cometido.

e. El acuerdo de concejo impugnado no se encuentra debidamente motivado. No se tomaron en cuenta sus descargos; por el contrario, se han discutido los perfiles de los funcionarios de confianza, lo cual no es materia de discusión en este caso.

1.4. En la Sesión Extraordinaria N° 007-2021, del 19 de mayo de 2021, el concejo municipal acordó2 la suspensión del señor alcalde por el plazo de treinta (30) días. Tal decisión se formalizó en el Acuerdo de Concejo N° 007-2021-SE-CM-MDP, de la misma fecha.

1.5. El 8 de julio de 2021, el señor alcalde interpuso recurso de apelación en contra del Acuerdo de Concejo N° 007-2021-SE-CM-MDP.

SEGUNDO. SÍNTESIS DE AGRAVIOS

2.1. El señor alcalde expuso los mismos argumentos de su recurso de reconsideración.

CONSIDERANDOS

PRIMERO. SUSTENTO NORMATIVO (en adelante, SN)

En la Constitución Política del Perú

1.1. El literal d del numeral 24 del artículo 2 determina lo siguiente:

Artículo 2. Toda persona tiene derecho:

[…]

24. A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia:

[…]

d. Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley.

1.2. El artículo 51, respecto a la supremacía de la Constitución, señala:

La Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarquía, y así sucesivamente. La publicidad es esencial para la vigencia de toda norma del Estado [énfasis agregado].

1.3. El artículo 109 establece que:

La ley es obligatoria desde el día siguiente de su publicación en el diario oficial, salvo disposición contraria de la misma ley que posterga su vigencia en todo o en parte.

En la LOM

1.4. El numeral 4 del artículo 25 dispone que el cargo de alcalde o regidor se suspende por acuerdo de concejo en el siguiente caso:

[…]

4. Por sanción impuesta por falta grave de acuerdo al reglamento interno del concejo municipal.

1.5. El artículo 44, respecto a la publicidad de las normas municipales, prescribe:

Las ordenanzas, los decretos de alcaldía y los acuerdos sobre remuneración del alcalde y dietas de los regidores deben ser publicados:

1. En el Diario Oficial El Peruano en el caso de todas las municipalidades de la provincia de Lima y de la Provincia Constitucional del Callao.

2. En el diario encargado de las publicaciones judiciales de cada jurisdicción en el caso de las municipalidades distritales y provinciales de las ciudades que cuenten con tales publicaciones, o en otro medio que asegure de manera indubitable su publicidad.

3. En los carteles municipales impresos fijados en lugares visibles y en locales municipales, de los que dará fe la autoridad judicial respectiva, en los demás casos.

4. En los portales electrónicos, en los lugares en que existan.

Las normas municipales rigen a partir del día siguiente de su publicación, salvo que la propia norma postergue su vigencia.

No surten efecto las normas de gobierno municipal que no hayan cumplido con el requisito de la publicación o difusión [resaltado agregado].

En el Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General (en adelante, TUO de la LPAG)

1.6. El numeral 3 del artículo 99 y el artículo 112 señalan que:

Artículo 99.- Causales de abstención

La autoridad que tenga facultad resolutiva o cuyas opiniones sobre el fondo del procedimiento puedan influir en el sentido de la resolución, debe abstenerse de participar en los asuntos cuya competencia le esté atribuida, en los siguientes casos:

[…]

3. Si personalmente, o bien su cónyuge, conviviente o algún pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, tuviere interés en el asunto de que se trate o en otro semejante, cuya resolución pueda influir en la situación de aquel.

[…]

Artículo 112.- Obligatoriedad del voto

112.1 Salvo disposición legal en contrario, los integrantes de órganos colegiados asistentes a la sesión y no impedidos legalmente de intervenir, deben afirmar su posición sobre la propuesta en debate, estando prohibido inhibirse de votar.

112.2 Cuando la abstención de voto sea facultada por ley, tal posición deberá ser fundamentada por escrito.

1.7. El artículo 248, respecto a los principios de la potestad sancionadora administrativa, regula lo siguiente:

La potestad sancionadora de todas las entidades está regida adicionalmente por los siguientes principios especiales:

1. Legalidad.- Solo por norma con rango de ley cabe atribuir a las entidades la potestad sancionadora y la consiguiente previsión de las consecuencias administrativas que a título de sanción son posibles de aplicar a un administrado, las que en ningún caso habilitarán a disponer la privación de libertad.

[…]

4. Tipicidad.- Solo constituyen conductas sancionables administrativamente las infracciones previstas expresamente en normas con rango de ley mediante su tipificación como tales, sin admitir interpretación extensiva o analogía. Las disposiciones reglamentarias de desarrollo pueden especificar o graduar aquellas dirigidas a identificar las conductas o determinar sanciones, sin constituir nuevas conductas sancionables a las previstas legalmente, salvo los casos en que la ley o Decreto Legislativo permita tipificar infracciones por norma reglamentaria.

A través de la tipificación de infracciones no se puede imponer a los administrados el cumplimiento de obligaciones que no estén previstas previamente en una norma legal o reglamentaria, según corresponda.

En la configuración de los regímenes sancionadores se evita la tipificación de infracciones con idéntico supuesto de hecho e idéntico fundamento respecto de aquellos delitos o faltas ya establecidos en las leyes penales o respecto de aquellas infracciones ya tipificadas en otras normas administrativas sancionadoras.

5. Irretroactividad.- Son aplicables las disposiciones sancionadoras vigentes en el momento de incurrir el administrado en la conducta a sancionar, salvo que las posteriores le sean más favorables.

Las disposiciones sancionadoras producen efecto retroactivo en cuanto favorecen al presunto infractor o al infractor, tanto en lo referido a la tipificación de la infracción como a la sanción y a sus plazos de prescripción, incluso respecto de las sanciones en ejecución al entrar en vigor la nueva disposición.

[…]

8. Causalidad.- La responsabilidad debe recaer en quien realiza la conducta omisiva o activa constitutiva de infracción sancionable.

[…]

10. Culpabilidad.- La responsabilidad administrativa es subjetiva, salvo los casos en que por ley o decreto legislativo se disponga la responsabilidad administrativa objetiva.

En la jurisprudencia del Pleno del Jurado Nacional de Elecciones

1.8. La Resolución Nº 0442-2020-JNE, del 10 de noviembre de 2020, indica:

[…] el legislador ha facultado en la máxima autoridad municipal, esto es, en el concejo municipal, dos competencias: i) elaborar un RIC y tipificar en él las conductas consideradas como faltas graves, es decir, la descripción clara y precisa de la conducta en la que debe incurrir el alcalde o regidor para ser merecedor de la sanción de suspensión, y ii) determinar su comisión por parte de algún miembro del concejo municipal.

1.9. En la Resolución N° 0188-2018-JNE, del 26 de marzo de 2018, se especifica, además, que la publicación del RIC no solo está relacionada con la ordenanza que lo aprueba o modifica, sino también con los artículos que lo comprenden.

En el Reglamento sobre la Casilla Electrónica del Jurado Nacional de Elecciones3 (en adelante, Reglamento)

1.10. El artículo 16 prescribe:

Artículo 16.- Sujetos obligados al uso de la Casilla electrónica

Todas las partes de los procesos electorales y no electorales, jurisdiccionales o de índole administrativa, serán notificadas con los pronunciamientos o actos administrativos emitidos por el JNE y el JEE, según corresponda, únicamente a través de sus respectivas casillas electrónicas habilitadas.

En caso de que los sujetos antes mencionados no soliciten sus credenciales y habiliten su Casilla Electrónica, se entenderán por notificados con el pronunciamiento o el acto administrativo, según corresponda, a través de su publicación en el portal electrónico institucional del Jurado Nacional de Elecciones (www.jne.gob.pe), surtiendo efectos legales a partir del día siguiente de su publicación.

SEGUNDO. ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO

Sobre la participación de la autoridad cuestionada en la sesión de concejo municipal

2.1. De manera previa al análisis de la cuestión de fondo, es necesario señalar que el TUO de la LPAG (ver SN 1.6.) establece que la autoridad administrativa debe abstenerse de participar en asuntos de su competencia cuando tenga un interés en el tema que se trate o cuyo resultado de la cuestión a definir afecte su situación. Para el caso de los procedimientos de vacancia y suspensión municipal, este Supremo Tribunal Electoral es de la opinión de que los alcaldes y regidores de las municipalidades del país no deben participar en la deliberación ni votación de los procedimientos de vacancia y suspensión dirigidos en su contra, sin que ello afecte su derecho de defensa, pues resulta evidente la ausencia de objetividad del voto que emitan, dado que previsiblemente se manifestarán en contra de un probable resultado que les afecte en su situación, temporal o permanentemente, a nivel municipal.

2.2. En ese sentido, se verifica que, en las Sesiones Extraordinarias N° 004-2021 y N° 007-2021, el señor alcalde votó en contra de su propia suspensión. A partir de allí se constata la infracción al deber de abstención por parte de la autoridad cuestionada (ver SN 1.6.); sin embargo, dado que con ello no se altera el sentido de la decisión adoptada por el concejo municipal, en atención del principio de economía procesal, se procederá al análisis del fondo de la controversia.

Elementos de la causa de sanción impuesta por falta grave de acuerdo al RIC

2.3. En reiterada jurisprudencia, este Supremo Tribunal Electoral4 estableció que para que pueda imponerse válidamente la sanción de suspensión a una autoridad municipal por la comisión de una falta grave prevista en el RIC, se debe verificar la concurrencia de los siguientes elementos:

a. El RIC debe haber sido publicado de conformidad con el artículo 44 de la LOM (ver SN 1.5.), en virtud del principio de publicidad de las normas, reconocido en el artículo 109 de la Constitución Política de 1993 (ver SN 1.3.), y debe haber entrado en vigencia antes de la comisión de la conducta imputada a la autoridad municipal, en aplicación del principio de irretroactividad, reconocido en el numeral 5 del artículo 248 del TUO de la LPAG (ver SN 1.7.).

b. La conducta imputada debe encontrarse clara y expresamente descrita como falta grave en el RIC, conforme lo disponen los principios de legalidad y tipicidad de las normas, consagrados en el literal d del numeral 24 del artículo 2 de la Constitución Política del Perú (ver SN 1.1.), y en los numerales 1 y 4 del artículo 248 del TUO de la LPAG (ver SN 1.7.)

c. La sanción debe recaer sobre la autoridad municipal que realiza, efectivamente, la conducta comisiva u omisiva que se encuentra descrita en el RIC como falta grave, de acuerdo con el principio de causalidad, reconocido en el numeral 8 del artículo 248 del dispositivo legal en mención (ver SN 1.7.).

d. Debe acreditarse la existencia de intencionalidad de la autoridad municipal en realizar la conducta comisiva u omisiva tipificada como falta grave en el RIC, en virtud del principio de culpabilidad en el ámbito administrativo, reconocido en el numeral 10 del artículo 248 del TUO de la LPAG (ver SN 1.7.).

2.4. Con relación al primer elemento, cabe precisar que la publicidad de las normas constituye un requisito esencial que determina la eficacia, vigencia y obligatoriedad de estas. Así, en observancia de los artículos 51 y 109 de la Constitución Política del Perú (ver SN 1.2. y 1.3.), las normas municipales, como el RIC, que es aprobado por ordenanza, rigen a partir del día siguiente de su publicación, salvo que esta postergue su vigencia; y no surten efecto legal si no se ha cumplido con su publicación, conforme a lo dispuesto en el artículo 44 de la LOM (ver SN 1.5.).

2.5. En el caso de autos, se observa que el RIC fue aprobado mediante Ordenanza Municipal N° 009-2017-CM/MDP. Dicha ordenanza y el texto íntegro del RIC fueron publicados el 17 de junio de 2017 en el diario oficial El Peruano. En ese sentido, de conformidad con el artículo 109 de la Constitución Política del Perú (ver SN 1.3.), el RIC entró en vigencia a partir del 18 de junio de 2017.

Siendo así, se verifica que la publicación del RIC se ha dado conforme al orden de prelación señalado en el artículo 44 de la LOM.

2.6. Respecto al segundo elemento, cabe mencionar que las faltas graves y sus respectivas sanciones deben encontrarse conforme a la LOM, al TUO de la LPAG y a la jurisprudencia de este órgano colegiado, con observancia del subprincipio de taxatividad, manifestación del principio de legalidad, el cual exige que las prohibiciones que definen sanciones administrativas estén redactadas a un nivel de precisión suficiente que permita a cualquier ciudadano comprender sin dificultad el supuesto de hecho factible de sanción. Del mismo modo, es necesario que se precisen las sanciones pasibles de imponerse por la comisión de dichas infracciones o faltas graves, debiendo encontrarse, entre estas, precisamente, la sanción de suspensión por un periodo máximo de treinta (30) días calendario.

Así, debe recordarse que no resulta suficiente que el hecho atribuido se considere como infracción para que proceda la imposición legítima de una sanción de suspensión, sino que se requiere necesariamente que este hecho sea considerado por el RIC como una falta grave, no siendo aceptables dispositivos genéricos e indeterminados. Asimismo, para que se cumpla el subprincipio de taxatividad, además de que el hecho imputado se encuentre previa, clara y expresamente tipificado en el RIC de la entidad edil como falta grave, resultará necesario que se precisen las sanciones pasibles de imponerse por la comisión de dichas infracciones o faltas graves, tal como lo ha señalado el Tribunal Constitucional en las Sentencias N° 2192-2004-PA/TC, y N° 00019-2008-PI/TC.

2.7. En el caso concreto, se sancionó con suspensión al señor alcalde por haber cometido la falta grave establecida en el artículo 109 del RIC, esto es:

Artículo 109.- Son faltas graves, por su connotación y efectos, las transgresiones e incumplimiento de los principios, deberes y prohibiciones éticos del servidor público, las transgresiones e incumplimiento de la Ley Orgánica de Municipalidades (Ley N° 27972), del Código de Ética de la Función Pública (Ley N° 27815) y de la parte pertinente del presente Reglamento, cometidas por el alcalde o por cualquiera de los regidores de la Municipalidad Distrital de Paramonga.

Dichas faltas graves se sancionarán de manera inmediata por el Concejo Municipal, conforme al artículo 25 de la referida Ley Orgánica de Municipalidades - Ley N° 27972.

2.8. De acuerdo con el principio de tipicidad, las conductas previstas como infracciones deben estar exactamente delimitadas, sin indeterminaciones, esto a efectos de que los ciudadanos estén en condiciones de poder predecir, de manera suficiente y adecuada, las consecuencias de sus actos. De ahí que no caben cláusulas generales o indeterminadas de infracción que permitan una actuación librada a la sola voluntad de la administración.

2.9. En autos, se advierte que la falta grave, contemplada en el artículo 109 del RIC, se trata de una disposición genérica que no determina con suficiente grado de certeza la conducta que constituye infracción, sino que considera como falta grave cualquier hecho que pudiera ser contrario a la LOM o al Código de Ética.

2.10. De lo expuesto, el artículo 109 del RIC no observa el principio de tipicidad, de obligatorio cumplimiento en todo procedimiento administrativo sancionador, no constituye un referente válido para evaluar la comisión de una falta grave por parte del señor alcalde.

2.11. Siendo así, dado que los hechos imputados no pueden ser objeto de sanción sobre la base de dicha regulación, implica que la solicitud de suspensión devenga en improcedente y nulo todo lo actuado en el procedimiento que se desarrolló para tal fin.

2.12. Cabe precisar que la decisión arribada por este órgano colegiado únicamente se circunscribe al procedimiento de suspensión seguido en contra del señor alcalde, sin perjuicio ni desmedro de lo que se resuelva en otras instancias, sean administrativas, civiles o penales, con relación a los hechos denunciados y a las demás personas presuntamente involucradas.

2.13. La notificación de la presente resolución debe diligenciarse conforme a lo dispuesto en el Reglamento (ver SN 1.10.).

Por lo tanto, el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, en uso de sus atribuciones,

RESUELVE

1. Declarar FUNDADO el recurso de apelación interpuesto por don Eduardo García Pagador, alcalde de la Municipalidad Distrital de Paramonga, provincia de Barranca, departamento de Lima, REVOCAR el Acuerdo de Concejo N° 007-2021-SE-CM-MDP, del 19 de mayo de 2021, que declaró infundado el recurso de reconsideración que presentó en contra del Acuerdo de Concejo N° 004-2021-SE-CM-MDP, del 19 de abril de 2021, que, a su vez, aprobó su suspensión en el cargo, por la causa de sanción impuesta por falta grave de acuerdo al reglamento interno del concejo, prevista en el numeral 4 del artículo 25 de la Ley N° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades, y, REFORMÁNDOLO, declarar IMPROCEDENTE la solicitud de suspensión presentada en su contra y nulo todo lo actuado en el procedimiento que se desarrolló para tal fin.

2. RECOMENDAR al Concejo Distrital de Paramonga, provincia de Barranca, departamento de Lima, que realice una adecuada tipificación de las faltas o infracciones, y se precise la sanción de cada una de las conductas tipificadas como infracción en el Reglamento Interno de Concejo.

3. PRECISAR que los pronunciamientos que emita el Jurado Nacional de Elecciones serán notificados conforme a lo dispuesto en el Reglamento sobre la Casilla Electrónica del Jurado Nacional de Elecciones, aprobado mediante la Resolución N° 0929-2021-JNE.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

SS.

SALAS ARENAS

MAISCH MOLINA

SANJINEZ SALAZAR

SÁNCHEZ VILLANUEVA

Sánchez Corrales

Secretario general (e)

1 Por cinco (5) votos a favor y un (1) voto en contra de los miembros del concejo municipal.

2 Por dos (2) votos declarando infundado, dos (2) votos declarando improcedente y un (1) voto declarando fundado el recurso de reconsideración.

3 Aprobado por la Resolución N° 0929-2021-JNE, publicada el 5 de diciembre de 2021, en el diario oficial El Peruano.

4 Resoluciones N° 1142-2012-JNE, N° 0296-2014-JNE, N° 0076-2019-JNE, N° 0122-2019-JNE, N° 0148-2019- JNE y N° 0142-2020-JNE.

2028642-1