Declaran infundado el Recurso de Apelación presentado por la empresa TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. contra la Resolución Nº 347-2021-GG/OSIPTEL

RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO

Nº 244-2021-CD/OSIPTEL

Lima, 23 de diciembre de 2021

EXPEDIENTE	0077-2020-GG-GSF/PAS
MATERIA	Recurso de Apelación interpuesto contra la Resolución Nº 347-2021-GG/OSIPTEL
ADMINISTRADO	TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A.

VISTOS:

(i) El Recurso de Apelación interpuesto por la empresa TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. (en adelante, TELEFÓNICA) contra la Resolución Nº 347-2021-GG/OSIPTEL, que declaró infundado el Recurso de Reconsideración contra la Resolución Nº 243-2021-GG/OSIPTEL, a través del cual se sancionó con una (1) multa de cincuenta y un (51) Unidades Impositivas Tributarias (UIT), por el incumplimiento del literal a) del artículo 7 del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones1 (en adelante, RFIS), al no haber remitido información del plazo establecido y remitir información incompleta.

(ii) El Informe Nº 345-OAJ/2021 del 9 de diciembre de 2021 elaborado por la Oficina de Asesoría Jurídica, y;

(iii) El Expediente Nº 0077-2020-GG-DFI/PAS.

I. ANTECEDENTES:

1.1. Mediante el Informe Nº 0093-GSF/SSDU/2020 de fecha 23 de agosto del 2020 (Informe de Supervisión), emitido en el Expediente Nº 0025-2019-GSF (Expediente de Supervisión), la DFI emitió el resultado de la verificación realizada a TELEFÓNICA, respecto de lo dispuesto por el artículo 54 del Texto Único Ordenado de las Condiciones de Uso de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones y sus modificatorias2 (en adelante, TUO de las Condiciones de Uso), cuyas conclusiones fueron:

“V. CONCLUSIÓN

73. TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. habría incurrido en la infracción tipificada como grave en el literal a. del artículo 7º del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones, puesto que:

(i) Habría remitido información incompleta dentro de los plazos establecidos con las cartas Nº 00359-GSF/2019 y Nº 00791-GSF/2019, notificadas el 21 de febrero de 2019 y 25 de abril de 2019, respectivamente, plazos perentorios que vencieron el 07 de marzo de 2019 y 17 de mayo de 2019, respectivamente.

(ii) No habría remitido información dentro del plazo establecido (el cual venció el 10 de mayo de 2019) con la carta Nº 00817-GSF/2019, notificada el 25 de mayo de 2019”.

1.2. La DFI a través de la carta Nº 1536-GSF/2020, notificada el 14 de octubre de 2020, comunicó a TELEFÓNICA el inicio de un PAS por la presunta comisión de la infracción tipificada en el literal a) del artículo 7 del RFIS, otorgándole un plazo de diez (10) días hábiles para que presente sus descargos.

1.3. TELEFÓNICA por medio de la carta Nº TDP-3175-AR-ADR-20, recibida el 28 de octubre de 2020, solicitó una ampliación de plazo de treinta (30) días hábiles para presentar descargos; lo cual fue atendido por la DFI, mediante carta Nº 140-DFI/2020 notificada el 3 de noviembre de 2020, otorgándole a la empresa operadora una ampliación de plazo de quince (15) días hábiles, el mismo que venció el 18 de noviembre de 2020.

1.4. Posteriormente, TELEFÓNICA con la carta Nº TDP-3422-AR-ADR-20, recibida el 30 de noviembre de 2020, presentó sus descargos.

1.5. Con fecha 19 de marzo de 2021, la DFI remitió a la Primera Instancia el Informe Nº 0072-DFI/2021 (Informe Final de Instrucción), conteniendo el análisis del PAS iniciado a TELEFÓNICA.

1.6. La Primera Instancia mediante la carta Nº 353-GG/2021, notificada el 13 de abril de 2021, puso en conocimiento de TELEFÓNICA el Informe Final de Instrucción, a fin de que formule descargos en un plazo de cinco (5) días hábiles.

1.7. Mediante la Resolución Nº 243-2021-GG/OSIPTEL, notificada el 28 de junio de 2021, la Primera Instancia impuso una multa de cincuenta y un (51) UIT, al haberse verificado el incumplimiento del literal a) del artículo 7 del RFIS.

1.8. TELEFÓNICA mediante carta Nº TDP-2508-AR-ADR-21 recibida el 4 de agosto de 2021, interpuso Recurso de Reconsideración contra la Resolución Nº 243-2021-GG/OSIPTEL, solicitando se le conceda audiencia de Informe Oral, a fin de exponer sus argumentos.

1.9. El 17 de septiembre de 2021, a través de la Resolución Nº 347-2021-GG/OSIPTEL, la Primera Instancia declaró infundado el recurso de reconsideración y, asimismo, denegó la solicitud de informe oral.

1.10. Posteriormente, el 6 de octubre de 2021, TELEFÓNICA interpuso Recurso de Apelación, y adicionalmente, solicitó se le conceda informe oral.

II. VERIFICACIÓN DE REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA

De conformidad con el artículo 27 del RFIS y los artículos 218 y 220 del Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General3 (en adelante, TUO de la LPAG), corresponde admitir y dar trámite al Recurso de Apelación interpuesto por TELEFÓNICA, al haberse cumplido los requisitos de admisibilidad y procedencia contenidos en las citadas disposiciones.

III. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN:

TELEFÓNICA sustenta su Recurso de Apelación en los siguientes argumentos:

(i) Se habría vulnerado el Principio de Razonabilidad, en tanto la información del primer requerimiento fue presentada en su oportunidad pese a los plazos insuficientes otorgados por el Regulador.

Agrega que, la información remitida por su representada fue utilizada por el OSIPTEL a partir de la cual pudo verificar que cumplió con la obligación contenida en el artículo 54 del TUO de las Condiciones de Uso.

(ii) Se habría vulnerado el Principio de Tipicidad y Especialidad, toda vez que el segundo y tercer requerimiento de información están referidos a la entrega de mecanismos de contratación, el cual es regulado por el TUO de las Condiciones de Uso.

(iii) El inicio del PAS no cumpliría con las tres dimensiones del test de razonabilidad y sería contrario al enfoque preventivo del enforcement regulatorio adoptado por el OSIPTEL.

(iv) No se habría evaluado la posibilidad de imponer una Medida Correctiva en lugar de una sanción, en virtud a la modificación del RFIS.

(v) Se habría vulnerado los Principios de Razonabilidad y el Deber de Motivación, en tanto no existe documentos o datos certeros en torno a los supuestos costos evitados, beneficio ilícito y/o agravantes para la imposición de sanciones.

IV. ANÁLISIS DEL RECURSO DE APELACIÓN

Respecto a los argumentos de TELEFÓNICA, cabe señalar lo siguiente:

4.1. Sobre la supuesta vulneración al Principio de Razonabilidad

TELEFÓNICA cuestiona el supuesto uso irrazonable de la calificación de obligatorio y perentorio de la información requerida por la carta Nº 359-GSF/2019, en tanto considera que no se habría considerado las particularidades y dificultades técnicas y la elevada carga de gestión.

Asimismo, el proceso de obtención y procesamiento de la data puede verse afectada por fallas de índole técnica; por lo que a su entender, correspondía valorar el hecho que la empresa cumplió con presentar la información solicitada por el regulador, y que la misma fue utilizada por el regulador, es decir que a partir de dicha información pudo verificar que TELEFÓNICA cumplió con la obligación contenida en el artículo 54 del TUO de las Condiciones de Uso.

Agrega que en un caso similar, a través de la Resolución Nº 191-2018-GG/OSIPTEL, se consideró el archivo del procedimiento en tanto la información fue finalmente fue presentada y usada por el órgano supervisor.

Sobre el particular, es preciso tener en consideración que de acuerdo a lo establecido en el artículo 7 del RFIS incurrirá en infracción grave, la empresa operadora que no entregue la información, la entregue incompleta y/o la entregue fuera del plazo perentorio otorgado, mediante comunicación escrita, calificada de obligatoria.

Ahora bien, tal como se indicó en la Resolución Nº 243-2021-GG/OSIPTEL, los tres (3) requerimientos de información analizados en el presente PAS -cartas Nº 359-GSF/2019, Nº 00791-GSF/2019 y Nº 817-GSF/2019- configuran el incumplimiento al artículo 7 del RFIS, y por ende corresponde la verificación de una única infracción administrativa.

En ese sentido, a diferencia de lo señalado por TELEFÓNICA, se advierte que, a la fecha, no habría remitido la totalidad de la información solicitada en el segundo y tercer requerimiento. Por ello, corresponde indicar que de la evaluación integral de la conducta infractora, resulta erróneo indicar que habría cumplido con remitir la información solicitada en tanto que para el cese de la conducta infractora no se admiten cumplimientos parciales.

Ahora, respecto a la entrega de la información requerida a través de la carta Nº 359-GSF/2019, debe indicarse que la DFI solicitó a TELEFÓNICA información relacionada a los procedimientos de cesión de posición contractual ocurridas entre agosto y diciembre de 2018, para lo cual se le otorgó un plazo prudente de diez (10) días hábiles; por lo que dicha información debía ser remitida a más tardar el 7 de marzo de 2019.

Teniendo en cuenta ello, corresponde señalar que TELEFÓNICA a través de la carta Nº TDP-0823-AR-GGR/2019 de fecha 7 de marzo de 2019, remitió información incompleta; y, si bien la información faltante fue remitida el 16 de abril de 2019, esto ocurrió cuando ya se había configurado el incumplimiento de lo establecido en el literal a) del artículo 7 del RFIS.

Asimismo, contrario a lo señalado por TELEFÓNICA, y en la línea de lo desarrollado por la Primera Instancia, debido al mencionado incumplimiento, respecto de la entrega de la información solicitada, recién se pudo contar con la información solicitada el 16 de abril de 2019, considerando que el plazo había vencido el 7 de marzo, es decir, habiendo transcurrido más de 1 mes; por lo que existió un retraso en la ejecución de las labores de supervisión efectuadas por la DFI.

Por otro lado, es incorrecto lo señalado por TELEFÓNICA referido a que con la información remitida se pudo verificar lo dispuesto por el artículo 54 del TUO de las Condiciones de Uso, relacionado a la cesión de posición contractual, puesto que en la Resolución Nº 243-2021-GG/OSIPTEL se precisó que la falta de entrega de información o la remisión de la información tardía afectó la adecuada y oportuna supervisión del cumplimiento de lo dispuesto en el precitado artículo 54.

En efecto, es importante indicar que la información requerida a través de los tres (3) requerimientos de información era necesaria para verificar el procedimiento seguido por TELEFÓNICA en los casos de cesión de posición contractual analizados y que los incumplimientos se considerarían como una única infracción; por lo que, contrario a lo señalado por dicha empresa, la no entrega de información y la no entrega oportuna de la información no permitió evaluar un total de trescientos un (301) casos, quedando desvirtuado que el OSIPTEL habría podido verificar el cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 54.

De otro lado, debe indicarse que el pronunciamiento de la Primera Instancia emitido a través de la Resolución Nº 243-2021-GG/OSIPTEL, a diferencia del presente PAS, se sustentó en la entrega total de la información por parte de TELEFÓNICA, y que ello permitió a la DFI verificar el incumplimiento analizado en dicho procedimiento y por lo tanto continuar con la supervisión, cosa que no ocurrió en el presente caso.

Teniendo en cuenta lo señalado, corresponde desestimar los argumentos de TLECÓNICA en este extremo.

4.2. Sobre la supuesta vulneración al Principio de Tipicidad y Especialidad

TELEFÓNICA señala que los requerimientos de información tenían como objeto la remisión de mecanismos de contratación; por lo que, a su entender, debía considerarse que los artículos 117 y 120 del TUO de las Condiciones de Uso establecen disposiciones específicas que regulan la obligación de presentar los contratos y/o cualquier otro documento donde conste la manifestación de voluntad relativos a las relaciones jurídicas en el marco de los servicios de telecomunicaciones.

En ese sentido, a su entender, TELEFÓNICA considera que se debería considerar la aplicación de los Principios de Tipicidad y Especialidad, de acuerdo a lo indicado en el Informe Nº 020-PIA/2019.

Al respecto, en virtud al Principio de Tipicidad, regulado en el numeral 4 del artículo 248 del TUO de la LPAG, solo constituyen conductas sancionables administrativamente las infracciones previstas expresamente en normas con rango de ley mediante su tipificación como tales, sin admitir interpretación extensiva o analogía. Asimismo, se establece que a través de la tipificación de infracciones no se puede imponer a los administrados el cumplimiento de obligaciones que no estén previstas previamente en una norma legal o reglamentaria, según corresponda.

La finalidad de ello es que los administrados conozcan, sin ambigüedades, las conductas que están prohibidas de realizar y las sanciones a las que se someten en caso cometan una infracción. Esto genera, por un lado, que se protejan los derechos de los administrados al permitirles defenderse frente a imputaciones sobre infracciones no tipificadas o frente a la imposición de sanciones que no están contempladas en la norma. Pero también tiene un efecto regulador de la sociedad, pues a través de la tipicidad se desincentiva la realización de conductas que no son deseadas por el Estado.

Así, conforme señala el Tribunal Constitucional, resulta necesario que los tipos estén redactados con un nivel de precisión suficiente que permita a cualquier ciudadano comprender sin dificultad lo que se está proscribiendo, bajo amenaza de sanción en una determinada disposición legal4.

Teniendo en cuenta lo señalado, corresponde analizar si las conductas que se le imputan a TELEFÓNICA configuran las infracciones al artículo 7 del RFIS.

Ahora bien, tal como se advierte en el Expediente de Supervisión, la información requerida a TELEFÓNICA tenía como objetivo la supervisión del cumplimiento de las disposiciones referidas a la cesión de posición contractual regulado en el artículo 54 del TUO de las Condiciones de Uso, donde se establece que los abonados ceden sus derechos y obligaciones a terceros en forma presencial ante la empresa operadora; a fin de que verificar si no media impedimento para concretar tal acto jurídico por parte de la empresa operadora.

En ese sentido, a diferencia de lo señalado por TELEFÓNICA, el requerimiento efectuado a través de las cartas Nº 359-GSF/2019, Nº 00791-GSF/2019 y Nº 817-GSF/2019, no trata propiamente de una prestación efectuada por la empresa operadora y mucho menos se encuentra contemplada en los supuestos establecidos en el artículo 117 y en el artículo 120 del TUO de las Condiciones de Uso, cuyas disposiciones están referidas a la entrega de información de los actos jurídicos que crean o modifican relaciones entre el abonado, tal como se detalla continuación:

Artículo 117.- Finalidad de los mecanismos de contratación

Artículo 120.- Carga de la prueba

Mediante los mecanismos de contratación las personas naturales o jurídicas, manifiestan su voluntad de solicitar o aceptar: (i) la contratación; (ii) la resolución; (iii) la modificación de los términos o condiciones de la contratación; (iv) la migración a planes tarifarios; (v) la afiliación a tarifas promocionales, que requieran aceptación o solicitud previa por parte del abonado; o (vi) cualquiera de las prestaciones contempladas en la presente norma. Los actos a que se hace referencia en el párrafo precedente, se aplican respecto de cualquier servicio público de telecomunicaciones, incluyendo servicios suplementarios o adicionales u otras prestaciones derivadas o vinculadas con la prestación del servicio.

La carga de la prueba respecto de la solicitud y/o aceptación a que se refiere el artículo 117 y de lo dispuesto en el artículo 118, corresponde a la empresa operadora. La empresa operadora tiene la obligación de suministrar al abonado y a OSIPTEL, cuando le sea requerido, la información que acredite la solicitud y/o aceptación de los actos señalados en el artículo 117.

De otro lado, respecto al criterio adoptado en el Informe Nº 020-PIA/2019, es preciso indicar que, en dicha oportunidad, se consideró que en tanto el incumplimiento de la información para verificar la Medida Correctiva se encontraba subsumido en la infracción tipificada en su artículo 2, correspondía iniciar un PAS por dicho incumplimiento y no por el artículo 7 del RFIS; lo cual no ha ocurrido en el presente PAS; por lo que, no puede aplicarse el mismo razonamiento al tener supuestos de hecho distintos.

En ese sentido, queda desvirtuada la supuesta vulneración al Principio de Tipicidad y Especialidad, al no existir un conflicto de normas que se contrapongan o sean incompatibles.

4.3. Sobre el supuesto incumplimiento a las tres dimensiones del test de razonabilidad

TELEFÓNICA refiere que el inicio del procedimiento administrativo sancionador no cumple con las tres dimensiones del test de razonabilidad y es contrario al enfoque preventivo del enforcement regulatorio regulado por el OSIPTEL.

A fin de analizar si el inicio del PAS era la medida pertinente que correspondía adoptarse en el presente caso, es necesario que la decisión que se adopte también cumpla con los parámetros del test de razonabilidad, lo que conlleva la observancia de sus tres (3) dimensiones: el juicio de adecuación, el juicio de necesidad y el juicio de proporcionalidad.

En cuanto al juicio de idoneidad o de adecuación: Debe considerarse que la sanción administrativa tiene dos efectos, uno represivo y otro disuasivo. El efecto represivo, se entiende como un gravamen que debe ser consecuencia de una conducta lesiva a un bien jurídico protegido en una infracción administrativa. El efecto disuasivo, se entiende como el desincentivo para la comisión de futuras infracciones. Es decir, se espera que en adelante la empresa operadora asuma un comportamiento diligente, adoptando para ello las acciones que resulten necesarias, de tal modo que no incurra en nuevas infracciones.

Tomando en cuenta lo anterior, resulta indispensable tener en cuenta que el requerimiento de información por parte del organismo regulador tiene como finalidad contar con la información que le permita el desarrollo de sus funciones, en este caso supervisar el cumplimiento de las obligaciones establecidas en las normas emitidas por el OSIPTEL, específicamente la referida a garantizar el derecho de los abonados a realizar una cesión contractual.

En atención a ello, el incumplimiento de la entrega de la información requerida repercute en el derecho de los usuarios, en tanto no permite al regulador verificar si las empresas operadoras cumplen con aceptar y otorgar el trámite correspondiente a las solicitudes presentadas.

Por tanto, considerando que en el presente caso se ha advertido y comprobado la existencia de elementos que permiten determinar la comisión de la infracción tipificada en el literal a9 del artículo 7 del RFIS, el inicio del PAS corresponde a una medida idónea y adecuada que permitirá garantizar la debida disuasión de la inconducta analizada y el ajuste de la misma por parte de TELEFÓNICA.

Por dichas consideraciones, se justifica la adopción de la medida cuestionada, a efectos que de determinarse responsabilidad administrativa, en adelante, la empresa operadora asuma un comportamiento diligente, adoptando para ello las acciones que resulten necesarias, de tal modo que no incurra en nuevas infracciones.

En relación al juicio de necesidad: debe verificarse que la medida sancionadora elegida sea la menos lesiva para los derechos e intereses de los administrados, considerando además que no existen otras medidas sancionadoras que cumplan con similar eficacia con los fines previstos para la sanción, aunque sin dejar de lado las singularidades de cada caso.

En el presente caso, debe tenerse en cuenta que no es la primera vez que TELEFÓNICA incumple su obligación de entregar información requerida por parte del organismo regulador, y que ello, además, repercute en el cumplimiento de sus funciones de supervisión, en este caso, respecto a garantizar los derechos de los usuarios que solicitan la cesión contractual de los servicios públicos de telecomunicaciones.

Adicionalmente, cabe considerar que, a la fecha, TELEFÓNICA aún no cumple con remitir la información requerida.

En cuanto al juicio de proporcionalidad, se busca establecer si la medida establecida guarda una relación razonable con el fin que se pretende alcanzar, por lo cual se considera que este parámetro está vinculado con el juicio de necesidad.

En ese orden de ideas, si la finalidad de toda medida sancionadora administrativa es desalentar la comisión del ilícito, entonces el tipo de medida elegida cualitativa y cuantitativamente debe mantener un equilibrio con las circunstancias de la comisión de la infracción.

Sobre esta dimensión del test de razonabilidad, cabe indicar que efectivamente se cumple con el inicio del presente PAS, toda vez que la medida dispuesta por la DFI, y argumentada debidamente por la Primera Instancia, resulta proporcional con la finalidad que se pretende alcanzar, a fin de que la empresa operadora no vuelva a incurrir en el incumplimiento de la obligación contemplada en el artículo 7 del RFIS.

Teniendo en cuenta lo señalado, se advierte que el inicio del presente PAS ha observado las tres dimensiones del test de razonabilidad que determinan que el inicio del mismo se ajusta a una medida idónea, necesaria y proporcional; por lo que, corresponde desestimar los argumentos de TELEFÓNICA.

4.4. Sobre la posibilidad de imposición de una Medida Correctiva en lugar de una sanción

TELEFÓNICA sostiene que a través de la Resolución Nº 056-2017-CD/OSIPTEL, se modificó el RFIS, dejando abierta la posibilidad de que los procedimientos administrativos sancionadores puedan culminar con la imposición de una Medida Correctiva en lugar de una sanción, en virtud a los medios probatorios presentados por la empresa operadora.

Agrega que, el Consejo Directivo del OSIPTEL, en virtud del Principio de Razonabilidad, habría emitido diversos pronunciamientos señalando que debían valorarse preferentemente la adopción de medidas menos gravosas frente a las meramente represivas.

Al respecto, primero debe señalarse que la imposición de Medidas Correctivas corresponde ser evaluada en cada caso en particular, en función a sus particularidades, sin que ello involucre una afectación al Principio de Razonabilidad, es decir, la elección de dicha medida no supone un ejercicio automático en donde se observe únicamente el cumplimiento de una casuística establecida por la norma.

Precisamente, en este caso en particular, tal como ha señalado la Primera Instancia, se ha verificado que no resulta factible aplicar una medida de ese tipo dado que:

(i) No es la primera vez que TELEFÓNICA incurre en este tipo de conductas que vulneran la obligación dispuesta en el artículo 7 del RFIS.

(ii) Se verificó que debido a la omisión de entrega de información relacionada a trescientas un (301) líneas, no ha sido posible verificar el cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 54 del TUO de las Condiciones de Uso en dichos casos.

(iii) A la fecha, respecto al segundo requerimiento de información, TELEFÓNICA si bien remitió información de 72 líneas quedando pendiente información relacionada a 298 líneas, luego remitió 7 documentos adicionales y finalmente, informó que no manejaba un repositorio de material informativo.

(iv) Respecto del tercer requerimiento (10 líneas móviles), TELEFÓNICA informó que no logró ubicar los mecanismos solicitados, siendo que a la fecha no ha remitido información sobre los mismos.

Teniendo en cuenta ello, queda descartada la supuesta actitud colaborativa y su compromiso para dar cumplimiento con las regulaciones impuestas, teniendo en cuenta que el último plazo para remitir la información solicitada vencía el 10 de mayo de 2019, es decir, que a pesar de haber transcurrido más de 2 años y 7 meses, TELEFÓNICA sigue sin remitir la información faltante, no habiendo cesado, por tanto, su conducta infractora.

Asimismo, no debe dejarse de lado, la falta de diligencia de TELEFÓNICA para contratar personal suficiente que permita realizar o verificar una correcta gestión del procedimiento de información y el costo de capacitación al personal para realizar una adecuada gestión de la información que es solicitada por el OSIPTEL.

En ese sentido, corresponde que ante dicha conducta, el OSIPTEL utilice un mecanismo disuasivo –y no persuasivo y/o correctivo- que sirva de ejemplificador, a fin que a futuro, TELEFÓNICA sea más cautelosa en el cumplimiento de sus obligaciones contempladas en el marco normativo de usuarios y asumidas en virtud de su contrato de concesión.

Teniendo en cuenta lo señalado, no resulta factible la adopción de medidas menos gravosas, por lo que queda desvirtuado el argumento de TELEFÓNICA.

4.5. Sobre la supuesta vulneración de los Principios de Razonabilidad y el Deber de Motivación

TELEFÓNICA señala que no se ha realizado un ejercicio razonable para graduar la multa que se decidió imponer, ya que no existen elementos objetivos que evidencien que corresponde una multa superior al mínimo legalmente previsto.

Agrega que, por el contrario, se habría acreditado ni sustentado los criterios adoptados en el cálculo de la multa o, al menos, no se denotaría de manera explícita los fundamentos concretos usados para arribar a los montos impuestos.

Asimismo, TELEFÓNICA señala que, de acuerdo con la Sentencia recaída en el Expediente Nº 5539-2014 resuelta por la Tercera Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo, la Administración Pública no puede cometer el error de limitarse a realizar un razonamiento mecánico de aplicación de normas, sin efectuar una apreciación razonada de los hechos en relación con la obligada; contemplando solo los hechos en abstracto, sin tener en cuenta todas las circunstancias asociadas a la conducta. Peor aún, negando el acceso a los cálculos y montos estimados por la instancia a efectos de ejercer su derecho de defensa.

Sobre el particular, es importante señalar que el numeral 1.2 del artículo IV del Título Preliminar del TUO de la LPAG, entre las garantías comprendidas dentro del Principio del Debido Procedimiento, establece el derecho a obtener una decisión motivada y fundada en derecho.

Por su parte, el artículo 3 del TUO de la LPAG, dispone que el acto administrativo debe ostentar, entre otros requisitos de validez, el de la motivación, la cual debe ser expresa, mediante una relación concreta y directa de los hechos probados relevantes del caso específico, y la exposición de las razones jurídicas y normativas que con referencia directa a las anteriores justifican el acto adoptado. Se establece además, que no se admite como motivación, la exposición de fórmulas generales o vacías de fundamentación para el caso concreto o aquellas fórmulas que por su oscuridad, vaguedad, contradicción o insuficiencia no resulten específicamente esclarecedoras para la motivación del acto.

Al respecto, contrario a lo señalado por TELEFÓNICA, se advierte que en el numeral 3.1 de la Resolución Nº 243-2021-GG/OSIPTEL, la Primera Instancia sí motivó los criterios de graduación de la sanción, los cuales se sustentan en lo establecido en el artículo 30 de la Ley Nº 27336, Ley de Desarrollo de las Funciones y Facultades del OSIPTEL (LDFF) y el numeral 3 del artículo 246 del TUO de la LPAG, así como en el Informe Nº 152-GPRC/2019 que sustenta la “Guía de cálculo para la determinación de multas en los procedimientos administrativos sancionadores del OSIPTEL”. Específicamente, consideró lo siguiente:

(i) Beneficio ilícito: Toma en cuenta la facturación de la empresa y, la multa evitable asociada a la naturaleza de la información requerida, que en el presente caso corresponde a una infracción leve, en tanto la información solicitada en las cartas Nº 00359-GSF/2019, Nº 00817-GSF/2019 y Nº 00791-GSF/2019, estaba destinada a verificar el cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 54 del TUO de las Condiciones de Uso.

(ii) Probabilidad de detección: Es muy alta, debido a que la conducta puede ser constatada directa y fehacientemente con la sola observación de la no entrega de la información al vencimiento del plazo establecido por parte del OSIPTEL.

(iii) Gravedad del daño al interés público y/o bien jurídico protegido: La información solicitada a TELEFÓNICA tenía por finalidad coadyuvar a verificar el cumplimiento de la empresa operadora de lo dispuesto en el artículo 54 del TUO de las Condiciones de Uso, y debido a que la referida empresa no cumplió con lo requerido, la DFI no pudo determinar cabalmente el cumplimiento de la normativa antes citada, pudiendo verificar únicamente respecto de la información y documentación que TELEFÓNICA remitió.

(iv) Perjuicio económico causado: Si bien no existen elementos objetivos que permitan determinar el perjuicio económico causado por la comisión de la infracción prevista en el artículo 7 del RFIS, no se puede negar el perjuicio ocasionado a OSIPTEL en cuanto a su función supervisora.

(v) Circunstancias de la comisión de la infracción: Los incumplimientos detectados hizo que no se pueda evaluar un total de trescientos un (301) casos; por lo que, de existir incumplimiento a la obligación allí dispuesta, la función fiscalizadora del OSIPTEL se ve limitada, al no poder tomar real conocimiento de si TELEFÓNICA viene cumpliendo o no con lo dispuesto en el artículo antes referido y de ser el caso, poder adoptar alguna medida que revierta dicha situación.

Por lo anterior, es pertinente recordar que aun cuando la empresa apelante no comparta el sustento de los criterios expuestos en la resolución apelada, no se puede afirmar que aquella adolezca de una indebida motivación.

Por otro lado, no es exacto lo señalado por TELEFÓNICA en su recurso, relacionado a que no existirían elementos objetivos que evidencien que corresponde una multa superior al mínimo legalmente previsto, ya que el rango establecido para las infracciones graves5 según el artículo 25 de la LDFF del OSIPTEL es entre 51 UIT a 150 UIT, y la Resolución Nº 243-2021-GG/OSIPTEL dispuso sancionar a la referida empresa con una multa de 51 UIT, es decir, el mínimo legalmente establecido y no un monto superior como afirma la empresa operadora.

De otro lado, la Sentencia emitida por el Tribunal Constitucional en el expediente Nº 03549-2011-PA/TC que sustenta la obligación de motivación por parte de la Administración; no desvirtúa el pronunciamiento contenido en la Resolución Nº 243-2021-GG/OSIPTEL, en tanto como se ha detallado ésta no adolece de debida motivación.

Es más, corresponde señalar que, de acuerdo al Tribunal Constitucional6, la motivación válida no implica que su fundamentación deba ser necesariamente extensa, sino que lo importante es que ésta, aun si es expresada de manera breve y concisa o mediante una motivación por remisión, refleje de modo suficiente las razones que llevaron al jugador a adoptar determinada decisión.

Teniendo en cuenta lo señalado, se concluye que no se ha vulnerado el Deber de Motivación ni el Principio de Razonabilidad; quedando desvirtuado el argumento de TELEFÓNICA.

4.6. Sobre la solicitud de informe oral

Respecto a la solicitud de informe oral ante el Consejo Directivo, formulada por la empresa operadora, corresponde señalar que, en virtud del Principio del Debido Procedimiento, los administrados gozan de los derechos y garantías implícitos al debido procedimiento administrativo, como –entre otros- el derecho a solicitar el uso de la palabra (o informe oral). Sin embargo, es importante resaltar que dicha norma no establece que debe otorgarse el uso de la palabra cada vez que se solicita; razón por la cual, es factible que cada órgano de la Administración decida si se otorga o no, aunque de forma motivada.

En la misma línea opina Morón tras analizar una sentencia del Tribunal Constitucional7 concluyendo que el derecho a exponer alegatos oralmente no es absoluto, sino que la autoridad puede decidir denegar dicho derecho cuando existan razones objetivas y debidamente motivadas8.

Asimismo, el referido Tribunal también se ha manifestado sobre la “obligatoriedad” del informe oral y las consecuencias de no otorgarlo9, bajo el siguiente fundamento:

“En el caso de autos se aduce una presunta afectación al derecho de defensa, sustentada en que supuestamente la Sala Superior emplazada habría resuelto el recurso sin dar oportunidad de que se lleve a cabo el informe oral del actor. El Tribunal en reiterada jurisprudencia se ha pronunciado en el sentido de que en los supuestos en que el trámite de los recursos sea eminentemente escrito, no resulta vulneratorio al derecho de defensa la imposibilidad del informe oral. Que en el caso de autos el mismo escrito de apelación de la resolución que denegó la variación del mandato de detención expresaba los argumentos que sustentan su pretensión, por lo que no se advierte la afectación al derecho constitucional invocado.”

(Subrayado agregado)

Un procedimiento administrativo sancionador, es eminentemente escrito. Por tal motivo, todo administrado, en el transcurso de dicho procedimiento, tiene expedita la oportunidad de presentar descargos, recursos y alegatos por dicho medio; al tratarse de un derecho expresamente reconocido en el TUO de la LPAG.

En esa misma línea, el numeral (v) del artículo 22 del RFIS10 establece que los Órganos de Resolución pueden conceder informe oral al administrado que lo solicite; salvo que consideren que cuentan con elementos suficientes para pronunciarse sobre la base de la información que obra en el respectivo expediente.

Considerando lo señalado, la decisión de denegar el informe oral solicitado por el administrado, debe ser analizada caso por caso; en función de las particularidades del expediente, los cuestionamientos planteados en el recurso de apelación, la necesidad del informe oral para resolver, entre otros criterios.

Ahora bien, en el presente caso, se advierte que los argumentos planteados por TELEFÓNICA en su impugnación –principalmente de derecho-, así como el resto de actuados del expediente del PAS, constituyen elementos de juicio suficientes para que el Consejo Directivo resuelva el Recurso de Apelación; es decir, dicha documentación genera la convicción necesaria para pronunciarse sobre el mismo.

Por lo expuesto, este Consejo considera que no corresponde otorgar el informe oral solicitado por TELEFÓNICA.

En aplicación de las funciones previstas en el literal b) del artículo 8 de la Sección Primera del Reglamento de Organización y Funciones del OSIPTEL, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 160-2020-PCM, y estando a lo acordado por el Consejo Directivo del OSIPTEL en su Sesión Nº 843 de fecha 16 de diciembre de 2021.

SE RESUELVE:

Artículo 1º.- Declarar INFUNDADO el Recurso de Apelación presentado por la empresa TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. contra la Resolución Nº 347-2021-GG/OSIPTEL; y, en consecuencia, CONFIRMAR todos sus extremos; de conformidad con los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente Resolución.

Artículo 2º.- Declarar que la presente Resolución agota la vía administrativa, no procediendo ningún recurso en esta vía.

Artículo 3º.- Encargar a la Gerencia General disponer las acciones necesarias para:

(i) La notificación de la presente Resolución a la empresa TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A.;

(ii) La publicación de la presente Resolución en el Diario Oficial “El Peruano”;

(iii) La publicación de la presente Resolución, el informe Nº 345-OAJ/2021, así como las Resoluciones Nº 347-2021-GG/OSIPTEL y Nº 243-2021-GG/OSIPTEL, en el portal web institucional del OSIPTEL: www.osiptel.gob.pe; y,

iv) Poner en conocimiento de la presente Resolución a la Oficina de Administración y Finanzas del OSIPTEL, para los fines respectivos.

Regístrese y comuníquese.

RAFAEL EDUARDO MUENTE SCHWARZ

Presidente Ejecutivo

1 Aprobado por Resolución Nº 087-2013-CD/OSIPTEL

2 Aprobado con Resolución de Consejo Directivo Nº 138-2012-CD/OSIPTEL.

3 Aprobado por Decreto Supremo Nº 004-2019-JUS

4 Sentencia del Tribunal Constitucional emitida en el Expediente Nº 000197-2010-AA. Ver enlace: https://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2010/00197-2010-AA.html

5 De acuerdo al artículo 7 del RFIS, el incumplimiento de dicho artículo importa una infracción grave.

6 Sentencia recaída en el Expediente Nº 03530-2008-PA/TC.

7 Emitida en el Expediente Nº 03075-2006-AA

8 Morón Urbina, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. (Tomo I. 12da edición). Lima: Gaceta Jurídica. 2017, pág. 81.

9 Cfr. Expediente Nº 00137- 2011-HC/TC. Dicho criterio se reitera en otros casos, como los Expedientes Nº 01307-2012- PHC/TC, STC N.º 05510-2011-PHC/TC, Nº 00137- 2011-HC/TC.

10 Disposición incluida mediante Resolución Nº 222-2021-CD/OSIPTEL vigente a partir del 29 de noviembre de 2021.

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