Acumulan procedimientos y declaran infundado e improcedente Recursos de Reconsideración presentados por DP World Callao S.R.L. y Peruquimicos S.A.C. contra la Resolución de Consejo Directivo N° 038-2011-CD-OSITRAN; y dictan otras disposiciones

RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO

Nº 0064-2021-CD-OSITRAN

Lima, 20 de diciembre de 2021

VISTOS:

Los Recursos de Reconsideración presentados por DP World Callao S.R.L. y Peruquimicos S.A.C. en contra de la Resolución de Consejo Directivo N° 038-2011-CD-OSITRAN y el Informe Conjunto Nº 00150-2021-IC-OSITRAN (GAJ-GRE), de fecha 26 de noviembre de 2021, y el Informe Conjunto Nº 00165-2021-IC-OSITRAN (GAJ-GRE), de fecha 16 de diciembre de 2021, emitidos por la Gerencia de Asesoría Jurídica y la Gerencia de Regulación y Estudios Económicos del Ositrán; y,

CONSIDERANDOS:

Que, con fecha 24 de julio de 2006, el Ministerio de Transportes y Comunicaciones (en adelante, el MTC o el Concedente) en representación del Estado Peruano, suscribió con DP World Callao S.R.L. (en adelante, DPWC) el Contrato de Concesión para el Diseño, Construcción, Financiamiento, Conservación y Explotación del Nuevo Terminal de Contenedores ubicado adyacente al rompeolas sur del Terminal Portuario del Callao - Zona Sur (en adelante, el Contrato de Concesión);

Que, mediante Oficio N° 112-2010/P, recibido el 05 de octubre de 2010, el Consejo Nacional de Usuarios del Sistema de Distribución Internacional (en adelante, Conudfi) hizo de conocimiento al Ositrán la existencia de cobros adicionales efectuados por DPWC, que en su consideración forman parte del Servicio Estándar, como son la transmisión de tarja, verificación de precintos y pesaje, puesto que sería imposible prestar el Servicio Estándar sin cumplir con dichas exigencias aduaneras, ello en virtud de lo establecido en la Cláusula 8.14 del Contrato de Concesión, por lo que no correspondería convertirlas en un servicio especial;

Que, por medio de la Resolución de Consejo Directivo N° 003-2011-CD-OSITRAN, de fecha 08 de febrero de 2011, el Consejo Directivo del Ositrán resolvió disponer el inicio de interpretación de oficio de la Cláusula 8.14 del Contrato de Concesión;

Que, a través de la Resolución de Consejo Directivo N° 038-2011-CD-OSITRAN, de fecha 26 de setiembre de 2011, el Consejo Directivo del Ositrán interpretó la Cláusula 8.14 del Contrato de Concesión en los siguientes términos:

“De acuerdo a lo establecido en el contrato de concesión del Nuevo Terminal de Contenedores en el Terminal Portuario del Callao - Zona Sur, los servicios estándar y especiales son actividades portuarias que han sido agrupadas siguiendo claramente criterios operativo portuarios, dejándose de lado cualquier otro criterio regulatorio o aduanero en sus definiciones.

Debido a modificaciones en la normatividad aduanera, después de la suscripción del mencionado contrato de concesión, se realizan dentro del terminal una verificación de precintos y un pesaje, al costado de la nave y, posteriormente, una segunda verificación de precintos y un segundo pesaje, a la salida del terminal.

La verificación de precintos y el pesaje que se realizan al costado de la nave son los que forman parte del denominado Servicio Estándar.

El pesaje y la verificación de precintos realizados a la salida del terminal (incluidos en el denominado “Servicio de Verificación Adicional de Datos del Contenedor”) [segunda verificación] no resultan indispensables, desde el punto de vista operativo-portuario, para completar el proceso de desembarque de carga en el puerto, constituyéndose en un Servicio Especial.”

Que, mediante el Oficio N° 060-11-GRE-OSITRAN, notificado el 07 de octubre de 2011, en atención a lo dispuesto en el Acuerdo del Consejo Directivo N° 1402-398-11-CD-OSITRAN citado anteriormente, la entonces Gerencia de Regulación solicitó al Indecopi, la investigación de las condiciones de competencia del Servicio Adicional prestado por DPWC;

Que, con fecha 20 de octubre de 2011, a través del Escrito S/N, DPWC interpuso Recurso de Reconsideración Parcial contra la Resolución de Consejo Directivo N° 038-2011-CD-OSITRAN, en el extremo referido a que corresponde solicitar al Indecopi analizar las condiciones de competencia del Servicio Adicional, solicitando además se le conceda el uso de la palabra;

Que, con fecha 25 de octubre de 2011, mediante la Carta N° PQ 427/11, Peruquimicos S.A.C. interpuso Recurso de Apelación contra la Resolución de Consejo Directivo N° 038-2011-CD-OSITRAN;

Que, a través del Oficio Circular N° 020-11-GRE-OSITRAN, la entonces Gerencia de Regulación del Ositrán corrió traslado del recurso impugnativo de reconsideración parcial interpuesto por DPWC contra la Resolución de Consejo Directivo N° 038-2011-CD-OSITRAN a los apersonados1 al procedimiento de interpretación contractual, a efectos de que dentro del plazo de 15 días útiles manifiesten su posición sobre el particular;

Que, mediante Oficio Circular N° 021-11-GRE-OSITRAN, la entonces Gerencia de Regulación del Ositrán corrió traslado del recurso impugnativo de reconsideración interpuesto por Peruquimicos contra la Resolución de Consejo Directivo N° 038-2011-CD-OSITRAN a los apersonados2 al procedimiento de interpretación contractual, a efectos de que dentro del plazo de 15 días útiles manifiesten su posición al respecto;

Que, a través del Oficio N° 065-11-GRE-OSITRAN notificado el 21 de noviembre de 2011, la entonces Gerencia de Regulación del Ositrán corrió traslado a DPWC del recurso impugnativo interpuesto por Peruquimicos, a efectos de que dentro del plazo de quince (15) días útiles manifieste su posición de considerarlo pertinente;

Que, por medio de los Escritos S/N recibidos el 21 de noviembre de 2011, Conudfi, Peruquimicos, Puryquimica S.A.C. y Desarrollos Químicos Modernos S.A. remitieron su posición respecto al recurso de reconsideración interpuesto por DPWC;

Que, mediante Escrito S/N recibido el 13 de diciembre de 2011, DPWC remitió su posición respecto al recurso de reconsideración interpuesto por Peruquimicos, solicitando al Consejo Directivo del Ositrán que declare improcedente y/o infundado dicho recurso;

Que, con fecha 06 de febrero de 2012, a través del Oficio N° 209-2012-MTC/15, el MTC remitió copia del Oficio N° 1172-2011-APN-GG de fecha 19 de diciembre de 2011, el cual adjuntó el Informe Legal N° 952-2011-APN/AUJ de fecha 13 de diciembre de 2011, en donde la APN emite opinión respecto a los recursos presentados por DPWC y Peruquimicos;

Que, con fecha 15 de mayo del 2012, mediante Oficio N° 954-2012-MTC/253, el MTC remitió el Oficio N° 364-2012-APN/UAJ de fecha 05 de marzo de 2012 que adjunta el Informe Técnico Legal N° 006-2012-APN/DIPLA/UAJ de fecha 29 de febrero de 2012, a través del cual la APN emitió opinión técnico-legal4 respecto a los recursos de reconsideración interpuestos por DPWC y Peruquimicos;

Que, con fecha 13 de mayo de 2013, el Indecopi notificó al Ositrán la Carta N° 282.2013/PRE-INDECOPI adjuntando el Informe N° 013-2012/ST-CLC-INDECOPI, concluyendo que en la prestación del Servicio Adicional no existen condiciones de competencia;

Que, mediante el Informe Conjunto N° 00117-2021-IC-OSITRAN (GAJ-GRE), la Gerencia de Asesoría Jurídica y la Gerencia de Regulación y Estudios Económicos del Ositrán, analizaron los argumentos esgrimidos por DPWC y Peruquimicos en sus respectos recursos;

Que, en la Sesión Ordinaria Nº 746-2021-CD-OSITRAN del 22 de setiembre de 2021, el Consejo Directivo del Ositrán dispuso que la Gerencia de Asesoría Jurídica y la Gerencia de Regulación y Estudios Económicos complementen el Informe Conjunto Nº 00117-2021-IC-OSITRAN (GAJ-GRE) a fin de que se justifique la oportunidad de la presentación de la propuesta de Resolución de los referidos recursos;

Que, en atención a dicho pedido, la Gerencia de Asesoría Jurídica y la Gerencia de Regulación y Estudios Económicos emitieron el Informe Conjunto Nº 00150-2021-IC-OSITRAN (GAJ-GRE), concluyendo lo siguiente:

“IV. CONCLUSIONES

1. Toda autoridad administrativa, y en el caso específico el Ositrán, se encuentra obligada por disposición legal a resolver los asuntos puestos en su conocimiento, aun cuando por el transcurso del tiempo haya operado el silencio administrativo negativo, salvo el asunto haya sido puesto en conocimiento de sede jurisdiccional. El mencionado deber de la Administración se deriva del derecho de petición administrativa que se encuentra consagrado en nuestra Constitución. Por tanto, es una obligación de este Organismo Regulador resolver los recursos interpuestos por DPWC y Peruquimicos.”

Que, en la Sesión Ordinaria Nº 754-2021-CD-OSITRAN que se inició el 15 de diciembre de 2021, el Consejo Directivo del Ositrán dispuso que la GAJ y la GRE efectúen modificaciones al Informe Conjunto Nº 00117-2021-IC-OSITRAN (GAJ-GRE) y al proyecto de Resolución de Consejo Directivo que se adjuntó al mismo;

Que, en atención al referido pedido, la Gerencia de Asesoría Jurídica y la Gerencia de Regulación y Estudios Económicos emitieron el Informe Conjunto Nº 00165-2021-IC-OSITRAN (GAJ-GRE), concluyendo lo siguiente:

“IV. CONCLUSIONES

1. Toda autoridad administrativa se encuentra obligada por disposición legal a resolver los asuntos puestos en su conocimiento, aun cuando por el transcurso del tiempo haya operado el silencio administrativo negativo, siempre y cuando dichos asuntos no se encuentren en sede jurisdiccional, por lo que es deber del Ositrán resolver los recursos interpuestos por DPWC y Peruquimicos.

2. El procedimiento de interpretación en cuestión versa únicamente sobre los alcances del Servicio Estándar en el marco de lo establecido en la Cláusula 8.14 del Contrato de Concesión.

3. De la revisión del Informe Nº 014-11-GRE-GAL-OSITRAN como de la Resolución de Consejo Directivo N° 038-2011-CD-OSITRAN se verifica que las conclusiones del mencionado Informe y lo resuelto por de dicha Resolución no son congruentes con la clara línea de razonamiento seguido en el que se determina que las actividades de pesaje y verificación de precinto que se efectúan en la puerta de la salida del terminal portuario están incluidas en la tarifa del Servicio Estándar, por lo que se aplica el artículo 14 del TUO de la LPAG, correspondiendo la conservación del acto administrativo, lo cual va en línea con lo indicado en los Memorandos N° 1543-2017 y 1213-2021-GSF-OSITRAN. Teniendo en cuenta ello, la evaluación de los recursos impugnativos planteados por DPWC y Peruquimicos se analizaron bajo este enfoque.

4. La Resolución de Consejo Directivo Nº 038-2011-CD-OSITRAN ha sido objeto de impugnaciones por parte de DPWC y Peruquimicos, las cuales dentro de sus argumentos para sustentar las mismas incorporan criterios regulatorios, así como, normativa aduanera, razón por la cual, al cuestionar los extremos antes referidos los mismos no han quedado firmes y, por lo que, en aras de garantizar el derecho de defensa de los recurrentes, corresponden ser revisadas en la presente etapa.

5. Con relación al argumento formulado por Peruquimicos relativo a que la obligación aduanera de transmitir la nota de tarja -por la cual se realiza el Servicio Adicional- corresponde ser asumida por el Concesionario, es preciso indicar que, conforme a la evaluación de la normativa aduanera realizada en el presente Informe, la obligación de efectuar la transmisión de la nota de tarja a la descarga de la mercancía no corresponde sea cumplida por el Concesionario, sino más bien por el transportista que realiza el transporte marítimo internacional de la carga. Por tanto, lo argumentado por el recurrente en este extremo debe ser desestimado.

6. Respecto al argumento de Peruquimicos relativo a que la Sunat determinó que la prestación del Servicio Adicional es necesaria para llevar a cabo el despacho aduanero de mercancías (Procedimiento General – Importación para Consumo INTA-PG.01-A), es preciso señalar que, independientemente de la modalidad aduanera de despacho que elijan los Usuarios del Terminal Muelle Sur, la obligación de transmitir la nota de tarja a la descarga de la mercancía, en el que se consigna la información del peso y precintos, es del transportista, de manera que carece de asidero lo argüido por el recurrente.

7. Con relación al argumento de Peruquimicos respecto de que la prestación del Servicio Especial debe estar precedida por la solicitud del Usuario, debe indicarse que, en efecto, de acuerdo con la Cláusula 8.15 del Contrato de Concesión, para la prestación de un servicio especial previamente el Usuario debe solicitarlo al Concesionario. No obstante, la omisión de una solicitud expresa por parte del Usuario no implica que el Servicio Adicional califique como parte del Servicio Estándar, puesto que, el Servicio Adicional deviene de una obligación aduanera para el transportista (línea naviera o su representante). Sin perjuicio de ello, el Concesionario deberá implementar un mecanismo que deje constancia que los usuarios solicitan el Servicio Adicional.

8. Respecto a la solicitud de nulidad total planteada por Peruquimicos en su escrito de fecha 21 de noviembre de 2011 corresponde que se declare improcedente en aplicación del numeral 11.1 del artículo 11 y el numeral 218.2 del artículo 218 del TUO de la LPAG.

9. En cuanto al argumento del Concesionario referente la solicitud de nulidad parcial de la Resolución Impugnada referido a la intervención del Indecopi para determinar si existen condiciones de competencia en la prestación del Servicio Adicional, es necesario señalar que, que en el presente caso dicho Servicio Adicional no se encuentra regulado. Asimismo, considerando que el presente procedimiento administrativo no tiene por objeto determinar vía interpretación si es factible someter a regulación tarifaria servicios especiales, con la emisión de la Resolución Impugnada no se ha producido una afectación a la esfera jurídica de DPWC. Por tanto, corresponde se declare improcedente el Recurso de Reconsideración interpuesto por el Concesionario, careciendo de sentido emitir pronunciamiento por sus demás argumentos planteados.

10. Corresponde enmendar el artículo 1 de la Resolución de Consejo Directivo Nº 038-2011-CD-OSITRAN referido a los términos de la interpretación de la Cláusula 8.14 del Contrato de Concesión, quedando con la siguiente redacción:

“(…)

De acuerdo a lo establecido en el contrato de concesión del Nuevo Terminal de Contenedores en el Terminal Portuario del Callao – Zona Sur, los servicios estándar y especiales son actividades portuarias que han sido agrupadas siguiendo claramente criterios operativo-portuarios, dejándose de lado cualquier otro criterio regulatorio en sus definiciones.

La verificación de precintos y el pesaje que se realizan a la salida del terminal son los que forman parte del denominado Servicio Estándar.

El pesaje y la verificación de precintos realizados al costado de la nave (incluidos en el denominado “Servicio de Verificación Adicional de Datos del Contenedor”) no resultan indispensables, desde el punto de vista operativo-portuario, para completar el proceso de desembarque de carga en el puerto, siendo que los mismos se efectúan por exigencias de la normativa aduanera que corresponde ser asumida por un agente distinto al Concesionario, constituyéndose en un Servicio Especial.

(…)”

(Lo subrayado y en negrita es lo modificado)”

Que, luego de evaluar y deliberar respecto del caso materia de análisis, el Consejo Directivo del Ositrán manifiesta su conformidad con los fundamentos y conclusiones de los Informes de Vistos, constituyéndolos como parte integrante de la presente resolución, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 6.2 del artículo 6 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado por Decreto Supremo N° 004-2019-JUS;

Por lo expuesto, y en virtud de las funciones previstas en el Reglamento General del OSITRAN, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 044-2006-PCM y sus modificatorias, así como en el Reglamento de Organización y Funciones del OSITRAN, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 012-2015-PCM y sus modificatorias, y sobre la base de los Informes Conjuntos Nº 00150-2021-IC-OSITRAN (GAJ-GRE) y Nº 00165-2021-IC-OSITRAN (GAJ-GRE); estando a lo acordado por el Consejo Directivo en su Sesión Ordinaria N° 754-2021-CD-OSITRAN;

SE RESUELVE:

Artículo 1°.- Acumular los procedimientos derivados de los Recursos de Reconsideración presentado por DP World Callao S.R.L. y Peruquimicos S.A.C. contra la Resolución de Consejo Directivo N° 038-2011-CD-OSITRAN.

Artículo 2º.- Declarar infundado el Recurso de Reconsideración interpuesto por Peruquimicos S.A.C., contra la Resolución de Consejo Directivo N° 038-2011-CD-OSITRAN, por las razones expuestas en la parte considerativa de la presente Resolución.

Artículo 3º.- Declarar improcedente el Recurso de Reconsideración parcial interpuesto por DP World Callao S.R.L. contra la Resolución de Consejo Directivo N° 038-2011-CD-OSITRAN, por las razones expuestas en la parte considerativa de la presente Resolución.

Artículo 4º.- Declarar improcedente la solicitud de declaración de nulidad de la Resolución de Consejo Directivo N° 038-2011-CD-OSITRAN presentada por Peruquimicos S.A.C. mediante su escrito de fecha 21 de noviembre de 2011.

Artículo 5º.- Conservar el acto administrativo contenido en la Resolución de Consejo Directivo N° 038-2011-CD-OSITRAN de fecha 26 de setiembre de 2011, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 14 del Texto Único Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo General, por lo que corresponde enmendar dicha resolución conforme a lo indicado Informe Conjunto Nº 00165-2021-IC-OSITRAN (GAJ-GRE).

Artículo 6º.- Notificar la presente Resolución y los Informes Conjuntos Nº 00150-2021-IC-OSITRAN (GAJ-GRE) y Nº 00165-2021-IC-OSITRAN (GAJ-GRE) que lo sustentan, a DP World Callao S.R.L., Peruquimicos S.A.C. y al Ministerio de Transportes y Comunicaciones.

Artículo 7º.- Disponer la publicación de la presente resolución en el diario oficial El Peruano; asimismo, disponer su difusión y la de los Informes Conjuntos Nº 00150-2021-IC-OSITRAN (GAJ-GRE) y Nº 00165-2021-IC-OSITRAN (GAJ-GRE), en el portal institucional del Ositrán (www.gob.pe/ositran).

Artículo 8º.- Disponer el inicio de las acciones necesarias para la determinación de las responsabilidades administrativas a que hubiera lugar en el presente caso.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

VERÓNICA ZAMBRANO COPELLO

Presidente del Consejo Directivo

1 El Oficio Circular N° 020-11-GRE-OSITRAN fue notificado el 27 de octubre de 2011 a Químicos Goicochea S.A.C., Representaciones y Distribuciones IVER S.A.; el 28 de octubre de 2011 al MTC, Conudfi, Rudolf Reimsac S.A.C., Tenminste S.A.C., Duquimica S.A., Quimica Anders S.A.C., Puryquimica S.A.C., Desarrollos Quimicos Modernos S.A., Vicco S.A., y a Quimex S.A.; y el 02 de noviembre de 2011 a Peruquimicos.

2 El Oficio Circular N° 021-11-GRE-OSITRAN fue notificado el 04 de noviembre de 2011 a Rudolf Reimsac, Representaciones y Distribuciones IVER S.A., Tenminste S.A.C., Duquimica S.A.C. y al MTC; el 05 de noviembre de 2011 a Quimica Anders S.A.C., Puryquimica S.A.C., Desarrollos Quimicos Modernos S.A. y Vicco S.A.; el 06 de noviembre de 2011 a Quimexsa; y el 07 de noviembre de 2011 al Conudfi.

3 Se adjuntó el Oficio N° 238-2012-MTC/25 de fecha 07 de febrero del 2012, mediante el cual el MTC solicitó a la APN que remita un informe técnico en relación con los Servicios Especiales en cuestión, considerando que la opinión anterior (Informe Legal N° 952-2011-APN/AUJ) se sustenta sólo en un informe legal.

4 Conforme a lo indicado por el MTC en el Oficio N° 954-2012-MTC/25, dicha opinión de la APN sustituye a aquella comunicada mediante Oficio N° 209-2012-MTC/15, que contiene el Informe Legal N° 952-2011-APN/AUJ.

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