Declaran infundado el Recurso de Apelación presentado por TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. contra la Res. Nº 00299-2021-GG/OSIPTEL que declaró infundado el recurso de reconsideración contra la Res. N° 00021-2020-GG/OSIPTEL y confirman multas

RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO

Nº 237-2021-CD/OSIPTEL

Lima, 16 de diciembre de 2021

EXPEDIENTE Nº	:	00033-2019-GG-GSF/PAS
MATERIA	:	Recurso de Apelación presentado por TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A., contra la Resolución N° 00299-2021-GG/OSIPTEL
ADMINISTRADO	:	TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A.

VISTOS:

(i) El Recurso de Apelación interpuesto por TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. (en adelante TELEFÓNICA) contra la Resolución N° 00299-2021-GG/OSIPTEL, mediante la cual se declaró infundado el recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución N° 00021-2020-GG/OSIPTEL;

(ii) El Informe Nº 00340-OAJ/2021, del 3 de diciembre de 2021 elaborado por la Oficina de Asesoría Jurídica, y;

(iii) El Expediente Nº 00033-2019-GG-GSF/PAS.

CONSIDERANDO:

I. ANTECEDENTES:

Expediente N° 0033-2019-GG-GSF/PAS

1.1. Mediante la carta C. 777-GSF/2019, notificada el 24 de abril de 2019, la Gerencia de Supervisión y Fiscalización (actualmente Dirección de Fiscalización e Instrucción, en adelante la DFI) comunicó a TELEFÓNICA el inicio de un PAS por la presunta comisión de las siguientes infracciones:

Conducta	Obligación1	Infracción2	Calificación
Publicar en su página web información inexacta de los valores de los indicadores Tasa de Intentos No Establecidos (TINE) y Tasa de Llamadas Interrumpidas (TLLI) del servicio de público móvil, correspondiente al primer trimestre del año 2017, toda vez que dicha información no coincide con los resultados obtenidos por el OSIPTEL.	Artículo 10 del Reglamento General de Calidad de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones (Reglamento de Calidad)3	Numeral 3 del Anexo 15 del Reglamento de Calidad	Grave
Incumplir el valor objetivo del indicador TINE en el departamento de Cajamarca, durante el primer trimestre de 2017.	Articulo 5 y numeral 4.1 del Anexo 6 del Reglamento de Calidad	Numeral 7 del Anexo 15 del Reglamento de Calidad	Grave
Incumplir el valor objetivo del indicador TINE en el departamento de Ica, durante el primer trimestre de 2017			Grave
Incumplir el valor objetivo del indicador TINE en el departamento de Ucayali, durante el primer trimestre de 2017.			Grave
Incumplir el valor objetivo del indicador TLLI en los departamentos de Cajamarca, durante el primer trimestre de 2017.	Articulo 5 y numeral 4.1 del Anexo 7 del Reglamento de Calidad	Numeral 8 del Anexo 15 del Reglamento de Calidad	Grave
Incumplir el valor objetivo del indicador TLLI en los departamentos de Ucayali, durante el primer trimestre de 2017.			Grave

1.2. TELEFÓNICA con la carta TDP-1591-AG-ADR-19, recibida el 16 de mayo de 2019, presentó sus descargos por escrito.

Expediente N° 0034-2019-GG-GSF/PAS

1.3. Mediante la carta C. 765-GSF/2019, notificada el 24 de abril de 2019, comunicó a TELEFÓNICA el inicio de un PAS por la presunta comisión de las siguientes infracciones:

Conducta	Obligación	Infracción	Calificación
Publicar en su página web información inexacta de los valores de los indicadores TINE y TLLI del servicio de público móvil, correspondiente al segundo trimestre del año 2017, toda vez que dicha información no coincide con los resultados obtenidos por el OSIPTEL.	Artículo 10 del Reglamento de Calidad	Numeral 3 del Anexo 15 del Reglamento de Calidad	Grave
Incumplir el valor objetivo del indicador TINE en el departamento de Huancavelica, durante el segundo trimestre de 2017.	Articulo 5 y numeral 4.1 del Anexo 6 del Reglamento de Calidad	Numeral 7 del Anexo 15 del Reglamento de Calidad	Grave

1.4. TELEFÓNICA con la carta TDP-1619-AG-ADR-19, recibida el 16 de mayo de 2019, presentó sus descargos por escrito

Expediente N° 0036-2019-GG-GSF/PAS

1.5. Mediante la carta C. 766-GSF/2019, notificada el 24 de abril de 2019, comunicó a TELEFÓNICA el inicio de un PAS por la presunta comisión de las siguientes infracciones:

Conducta	Obligación	Infracción	Calificación
Publicar en su página web información inexacta de los valores de los indicadores TINE y TLLI del servicio de público móvil, correspondiente al tercer trimestre del año 2017, toda vez que dicha información no coincide con los resultados obtenidos por el OSIPTEL.	Artículo 10 del Reglamento de Calidad	Numeral 3 del Anexo 15 del Reglamento de Calidad	Grave
Incumplir el valor objetivo del indicador TINE en el departamento de Loreto, durante el tercer trimestre de 2017.	Articulo 5 y numeral 4.1 del Anexo 6 del Reglamento de Calidad	Numeral 7 del Anexo 15 del Reglamento de Calidad	Grave

1.6. TELEFÓNICA con la carta TDP-1622-AG-ADR-19, recibida el 16 de mayo de 2019, presentó sus descargos por escrito.

Expediente N° 0037-2019-GG-GSF/PAS

1.7. Mediante la carta C. 764-GSF/2019, notificada el 24 de abril de 2019, comunicó a TELEFÓNICA el inicio de un PAS por la presunta comisión de la siguiente infracción:

Conducta	Obligación	Infracción	Calificación
Publicar en su página web información inexacta de los valores de los indicadores TINE y TLLI del servicio de público móvil, correspondiente al cuarto trimestre del año 2017, toda vez que dicha información no coincide con los resultados obtenidos por el OSIPTEL.	Artículo 10 del Reglamento de Calidad	Numeral 3 del Anexo 15 del Reglamento de Calidad	Grave

1.8. TELEFÓNICA con la carta TDP-1623-AG-ADR-19, recibida el 16 de mayo de 2019, presentó sus descargos por escrito.

1.9. Mediante la Resolución N° 199-2019-GSF/OSIPTEL notificada el 31 de mayo de 2019, con la carta C. 1072-GSF/2019, resolvió acumular los Expedientes N° 00033-2019-GG-GSF/PAS, N° 00034-2019-GG-GSF/PAS, N° 00036-2019-GG-GSF/PAS y N° 00037-2019-GG-GSF/PAS.

1.10. Con fecha 25 de junio de 2019, la DFI emitió el Informe N° 00090-GSF/2019 (Informe Final de Instrucción), que contiene el análisis de los descargos presentados por TELEFÓNICA, en el cual se concluye que dicha empresa habría incurrido en: i) cuatro (4) infracciones graves tipificadas el ítem 3 del Anexo N° 15 del Reglamento de Calidad, al haber publicado, en su página web, información inexacta del valor de los indicadores TINE y TLLI del servicio público móvil, correspondiente del I al IV trimestre de 2017; ii) cinco (5) infracciones graves tipificadas en el ítem 7 del Anexo N° 15 del Reglamento de Calidad, al haber incumplido el valor objetivo del indicador TINE, en los departamentos de Cajamarca, Ica, Ucayali, Huancavelica y Loreto, correspondiente al I, II y III trimestre de 2017; iii) Dos (2) infracciones graves tipificadas en el ítem 8 del Anexo N° 15 del Reglamento de Calidad, al haber incumplido el valor objetivo del indicador TLLI, en los departamentos de Cajamarca y Ucayali, correspondiente al I trimestre de 2017. Asimismo, recomienda sanciones de multa en cada caso.

1.11. A través de la carta C.00510-GG/2019, notificada el 10 de julio de 2019, se trasladó a TELEFÓNICA el Informe Final de Instrucción.

1.12. TELEFÓNICA con la carta TDP-2481-AR-ADR-19, recibida el 17 de julio de 2019, solicitó una prórroga de cinco (05) días hábiles para la remisión de sus descargos contra el Informe Final de Instrucción, la misma que fue denegada con la C. 528-GG/2019, notificada el 18 de julio de 2019.

1.13. A través de la Resolución N° 00021-2020-GG/OSIPTEL, del 17 de enero de 2020, la Gerencia General resolvió imponer las siguientes sanciones:

Conducta	Periodo	Obligación	Infracción	Sanción
Publicar en su página web información inexacta de los valores de los indicadores TINE y TLLI del servicio de público móvil, toda vez que dicha información no coincide con los resultados obtenidos por el OSIPTEL.	Primer trimestre 2017	Artículo 10 del Reglamento de Calidad	Numeral 3 del Anexo 15 del Reglamento de Calidad	51 UIT
	Segundo trimestre 2017			51 UIT
	Tercer trimestre 2017			51 UIT
	Cuarto trimestre 2017			51 UIT
Incumplir el valor objetivo del indicador TINE en el departamento de Cajamarca.	Primer trimestre 2017	Articulo 5 y numeral 4.1 del Anexo 6 del Reglamento de Calidad	Numeral 7 del Anexo 15 del Reglamento de Calidad	51 UIT
Incumplir el valor objetivo del indicador TINE en el departamento de Ica.	Primer trimestre 2017			51 UIT
Incumplir el valor objetivo del indicador TINE en el departamento de Ucayali.	Primer trimestre 2017			51 UIT
Incumplir el valor objetivo del indicador TINE en el departamento de Huancavelica.	Segundo trimestre 2017			51 UIT
Incumplir el valor objetivo del indicador TINE en el departamento de Loreto.	Tercer trimestre 2017			51 UIT
Incumplir el valor objetivo del indicador TLLI en los departamentos de Cajamarca.	Primer trimestre 2017	Articulo 5 y numeral 4.1 del Anexo 7 del Reglamento de Calidad	Numeral 8 del Anexo 15 del Reglamento de Calidad	51 UIT
Incumplir el valor objetivo del indicador TLLI en los departamentos de Ucayali.	Primer trimestre 2017			51 UIT

Asimismo, se dio por concluido el PAS, en el extremo de la comisión de la infracción tipificada en el ítem 3 del Anexo N° 15 del Reglamento de Calidad, en el extremo referido al mes de diciembre de 2017 correspondiente al indicador TLLI.

1.14. El 7 de febrero de 2020, a través del escrito TDP-0471-AG-ADR-20, TELEFÓNICA interpuso recurso de reconsideración contra la Resolución N° 00021-2020-GG/OSIPTEL.

1.15. A través de la Resolución N° 00299-2021-GG/OSIPTEL, de fecha 17 de agosto de 2021, se declaró infundado el recurso de reconsideración presentado contra la Resolución N° 00021-2020-GG/OSIPTEL.

1.16. El 08 de setiembre de 2021, TELEFÓNICA interpuso recurso de apelación contra la Resolución N° 00299-2021-GG/OSIPTEL.

II. VERIFICACIÓN DE REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA

De conformidad con el artículo 27° del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones (en adelante, RFIS)4 y los artículos 218° y 220° del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, (en adelante, TUO de la LPAG) aprobado por Decreto Supremo N° 004-2019-JUS, corresponde admitir y dar trámite al Recurso de Apelación interpuesto por TELEFÓNICA, al cumplirse los requisitos de admisibilidad y procedencia contenidos en las citadas disposiciones.

III. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

Los argumentos por los que TELEFÓNICA presenta recurso de apelación son los siguientes:

3.1. Se vulneraron los Principios de Presunción de Veracidad, de Buena Fe Procedimental y de Presunción de Licitud, toda vez la información obtenida por el OSIPTEL con respecto a los valores objetivos obtenidos de los indicadores TINE y TLLI se debería al empleo de fuentes distintas a las reportadas por TELEFÓNICA.

3.2. Se vulneraron los Principios de Tipicidad y Culpabilidad por la imputación y sanción por la supuesta publicación de información inexacta respecto a los valores objetivos de los indicadores TINE y TLLI, toda vez que la norma no sanciona el procesamiento de la información fuente para haber obtenido el resultado publicado.

3.3. Se vulneraron los Principios de Tipicidad y Verdad Material por la imputación y sanción por el supuesto incumplimiento de los valores objetivos de los indicadores TINE y TLLI, toda vez que el régimen de infracciones y sanciones prevé que las infracciones por el incumplimiento de dichos indicadores se configura semestralmente por la totalidad de departamentos y no por cada uno de ellos.

3.4. Corresponde que para el cálculo de los valores objetivos de los indicadores TINE Y TLLI, se excluya eventos reportados como caso fortuito, fuerza mayor y días no laborables (festividades).

3.5. Se vulneró el Principio de Razonabilidad, en la medida que no evaluó la posibilidad de imponer medidas menos gravosas.

IV. ANALISIS DEL RECURSO:

A continuación, se analizarán los argumentos de TELEFONICA:

4.1. Sobre la supuesta vulneración a los Principios de Presunción de Veracidad, de Buena Fe Procedimental y de Presunción de Licitud.

Sobre el particular, corresponde señalar que de acuerdo a lo previsto en el artículo 10 del Reglamento de Calidad, las empresas operadoras están obligadas a publicar mensualmente, en su página web, los resultados de los indicadores y parámetros de calidad de los servicios que brindan de acuerdo al formato contenido en el Anexo 14 del mismo cuerpo normativo.

Asimismo, el referido artículo 10 del Reglamento de Calidad establece la facultad del OSIPTEL de verificar la información publicada por las empresas operadoras cuando lo considere necesario. Ello corresponde ser concordado con el artículo 3 de la Ley N° 27336, Ley de Desarrollo de las Funciones y Facultades del OSIPTEL (LDFF), que regula el Principio de Discrecionalidad, en virtud al cual es el organismo regulador quien determina los planes y métodos de trabajo para la consecución de los fines de la supervisión.

Ahora bien, en los Anexos 6 y 7 del Reglamento de Calidad se establecen los procedimientos para la medición de los indicadores del servicio de telefonía móvil TINE y TLLI, respectivamente, en los que se dispone, entre otros, que se excluirá del resultado del análisis, los periodos afectados por eventos de caso fortuito, fuerza mayor en las estaciones base, debidamente acreditadas.

Complementariamente, el numeral 5 del Anexo 16 del Reglamento de Calidad prevé expresamente los supuestos que se excluirán de la evaluación de los referidos indicadores, los cuales son:

- Los periodos afectados por eventos de caso fortuito o fuerza mayor.

- Las situaciones de tráfico anormal debido a una excesiva demanda de los usuarios entendiéndose por tales los días 14 de febrero, semana santa (jueves y viernes santo), el “Día de la Madre” (segundo domingo de mayo), el “Día del Padre” (tercer domingo de junio), fi estas patrias (28 y 29 de julio), navidad (24 y 25 diciembre) y año nuevo (31 de diciembre y 1 de enero); así como los feriados regionales y provinciales no laborables.

- El periodo de tiempo entre las 00:00 y las 05:59 horas, para la realización de trabajos de mantenimiento y mejora tecnológica.

Bajo este contexto, se advierte que la DFI, en ejercicio de su facultad de supervisar la información publicada por las empresas operadoras, verificó que los eventos indicados por TELEFÓNICA no calificaban como exclusiones para el cálculo de los indicadores de calidad del servicio móvil TINE y TLLI. En efecto, se verifica que algunos casos están referidos a días no previstos en el Anexo 16 del Reglamento de Calidad y otros que, si bien constituirían supuestos de caso fortuito o fuerza mayor, habrían afectado a otros servicios distintos al servicio de telefonía móvil.

En virtud a ello, se descarta la supuesta vulneración al Principio de Presunción de Veracidad, toda vez que los eventos reportados como externos, no califican como exclusiones en el marco de lo previsto en el Anexo 16 del Reglamento de Calidad para el cálculo de los indicadores TINE y TLLI. Asimismo, no se ha vulnerado el Principio de Presunción de Licitud, puesto que ha quedado plenamente acreditado que TELEFÓNICA publicó información inexacta de los indicadores TINE y TLLI para los cuatro trimestres de 2017.

Respecto a la supuesta vulneración al Principio de Buena Fe Procedimental, cabe indicar que la falta de pronunciamiento inmediato por parte de la DFI respecto de las supuestas exclusiones no pudo generar ninguna expectativa legítima, puesto que en principio, la obligación de publicación no está supeditada a la validación que deba efectuar el OSIPTEL sobre los reportes remitidos por las empresas operadoras. Asimismo, el Reglamento de Calidad establece expresamente los eventos que considera exclusiones, lo cual justamente ha sido considerado por la DFI y la primera instancia al momento de efectuar su evaluación, por lo que la ausencia de respuesta inmediata sobre el particular no cambia dicha situación.

Por lo tanto, no se han vulnerado los Principios de Presunción de Veracidad, Buena Fe Procedimental y Presunción de Licitud.

4.2. Sobre la supuesta vulneración al Principio de Tipicidad y Culpabilidad por la imputación y sanción por la supuesta publicación de información inexacta respecto a los valores objetivos de los indicadores TINE y TLLI.

En virtud al Principio de Tipicidad, regulado en el numeral 4 del artículo 248 del TUO de la LPAG, solo constituyen conductas sancionables administrativamente las infracciones previstas expresamente en normas con rango de ley mediante su tipificación como tales, sin admitir interpretación extensiva o analogía. Asimismo, se establece que a través de la tipificación de infracciones no se puede imponer a los administrados el cumplimiento de obligaciones que no estén previstas previamente en una norma legal o reglamentaria, según corresponda.

La finalidad de ello es que los administrados conozcan, sin ambigüedades, las conductas que están prohibidas de realizar y las sanciones a las que se someten en caso cometan una infracción. Esto genera, por un lado, que se protejan los derechos de los administrados al permitirles defenderse frente a imputaciones sobre infracciones no tipificadas o frente a la imposición de sanciones que no están contempladas en la norma. Pero también tiene un efecto regulador de la sociedad, pues a través de la tipicidad se desincentiva la realización de conductas que no son deseadas por el Estado.

Así, conforme señala el Tribunal Constitucional, resulta necesario que los tipos estén redactados con un nivel de precisión suficiente que permita a cualquier ciudadano comprender sin dificultad lo que se está proscribiendo, bajo amenaza de sanción en una determinada disposición legal5.

Ahora bien, en el presente caso se ha sancionado a TELEFÓNICA al haber publicado en su página web información inexacta sobre los valores de los indicadores del servicio de telefonía móvil TINE y TLLI, calculados según los procedimientos correspondientes, lo cual constituye infracción grave tipificada en el ítem 3 del Anexo N° 15 del Reglamento de Calidad.

En ese sentido, es evidente que si TELEFÓNICA calcula los valores de los indicadores TINE y TLLI sin observar lo previsto en los Anexos 6, 7 y 16 del Reglamento de Calidad, el resultado obtenido será inexacto al no ser concordante con el resultado calculado por el OSIPTEL. De este modo, no existe vulneración al Principio de Tipicidad, toda vez que la conducta imputada a TELEFÓNICA se subsume en el tipo infractor previsto en el ítem 3 del Anexo 15 del Reglamento de Calidad.

De otro lado, es importante precisar que para la configuración de la infracción tipificada en el ítem 3 del Anexo 15 del Reglamento de Calidad, no es necesaria la intencionalidad en la conducta por parte de la empresa operadora sino que, como ha sido expuesto por la Primera Instancia, basta que esta actúe sin la diligencia debida en el cumplimiento de su obligación. Es decir, para que se configure la culpabilidad, es suficiente que se infrinja el deber de cuidado que le era exigible y cuyo resultado pudo prever.

Siendo ello así, la diligencia debida es exigida a los administrados respecto al cumplimiento de lo dispuesto en una norma. Es decir, dicho deber de cuidado está directamente relacionado con las acciones a cargo de los administrados a efectos de evitar algún posible incumplimiento, máxime cuando se trata de disposiciones normativas cuyo conocimiento, y por ende, debida observancia, resulta exigible.

En el caso en particular, se ha verificado plenamente la falta de diligencia de TELEFÓNICA puesto que si hubiera seguido los procedimientos establecidos en la normativa, hubiera advertido que las supuestas exclusiones para el cálculo de los valores de los indicadores TINE y TLLI, no califican como tales.

Por lo expuesto, no se han vulnerado los Principios de Tipicidad y Culpabilidad.

4.3. Sobre la supuesta vulneración al Principio de Tipicidad y Verdad Material por la imputación y sanción por el supuesto incumplimiento de los valores objetivos de los indicadores TINE y TLLI

Sobre el particular, corresponde tener en consideración que los ítems 7 y 8 del Anexo 15 del Reglamento de Calidad, establecen lo siguiente:

Conforme se advierte del texto antes citado, la evaluación a que hace referencia TELEFÓNICA no implica el cálculo de los indicadores TINE o TLLI, el cual está definido en el numeral 4.1 del Anexo 6 y Anexo 7, a los cuales se remite el primer párrafo del ítem 7 y 8, respectivamente, los cuales precisamente, contienen el tipo infractor en cada caso.

En efecto, de acuerdo a los numerales 4.1 de los Anexos 6 y 7, los indicadores TINE y TLLI, respectivamente, son calculados para cada departamento, por lo que los incumplimientos de los valores objetivos para cada departamento constituyen infracciones independientes. Siendo así, contrario a lo afirmado por TELEFÓNICA, la infracción no se configura considerando la totalidad de los departamentos, sino por cada departamento.

Así, cuando en el segundo párrafo del ítem 7 y 8 se señala que la evaluación del indicador se realizará considerando la totalidad de departamentos, se desprende que la evaluación que debe realizar la autoridad para verificar el cumplimiento del indicador, debe incluir la totalidad de departamentos y no solo algunos, lo cual se ha cumplido en el presente caso, dado que la evaluación realizada por la DFI que originó el presente PAS ha incluido a todos los departamentos en el periodo analizado. No obstante, tal como indica el primer párrafo, el incumplimiento es por el valor objetivo del indicador, el cual es en función de cada departamento.

Por lo tanto, los informes presentados por TELEFÓNICA respecto a la interpretación de los ítems 7 y 8 del régimen de infracciones y sanciones del Reglamento de Calidad, no desvirtúan la imputación de cargos y las sanciones correspondientes.

En este punto cabe considerar que el Consejo Directivo ha emitido pronunciamientos en los que ha validado y/o reconoce que las infracciones de los ítems 7 y 8 del régimen de infracciones y sanciones del Reglamento de Calidad se configuran respecto a cada incumplimiento del valor objetivo del indicador TINE y TLLI, que es calculado por departamento, siendo que la evaluación de dicho incumplimiento es la que se efectúa de manera trimestral y no semestral como indica TELEFÓNICA6.

En virtud a lo expuesto, no se ha vulnerado el Principio de Tipicidad.

4.4. Sobre el cumplimiento de los valores objetivos de los indicadores de calidad TINE y TLLI, tomando en cuenta los eventos que debían ser excluidos.

Tal como se ha indicado, en los Anexos 6 y 7 del Reglamento de Calidad se establecen los procedimientos para la medición de los indicadores del servicio de telefonía móvil TINE y TLLI, respectivamente; asimismo, el numeral 5 del Anexo 16 del Reglamento de Calidad se ha previsto expresamente los supuestos que se excluirán de la evaluación de los referidos indicadores entre los cuales destacan los periodos afectados por caso fortuito o fuerza mayor y las situaciones de tráfico anormal como son los días 14 de febrero, jueves y viernes santo, Día de la Madre, Día del Padre, fiestas patrias, navidad (24 y 25 diciembre) y año nuevo (31 de diciembre y 1 de enero), así como los feriados regionales y provinciales no laborables.

Ahora bien, la DFI, en ejercicio de su facultad de verificar la información publicada por las empresas operadoras, ha considerado válidamente que los eventos indicados por TELEFÓNICA no calificaban como exclusiones para el cálculo de los indicadores de calidad del servicio móvil TINE y TLLI.

En efecto, con relación a los días que TELEFÓNICA solicita sean excluidos del cálculo, se verificó que si bien serían supuestos de caso fortuito o fuerza mayor, habrían afectado servicios distintos al servicio de telefonía móvil.

Al respecto, debe considerarse que los indicadores de calidad TINE y TLLI son indicadores correspondientes al servicio de telefonía móvil. Asimismo, más allá del hecho que dichos eventos no fueron reportados como afectación al servicio móvil, corresponde tener en cuenta que - tal como lo indicó la DFI en el Memorando N° 036-GSF/2020 -, al momento de generarse una interrupción en la red de transporte de la EO (corte de fibra o similares), se tiene afectación directa en los servicios de Portador LDN y el Servicio de Conmutación de datos por Paquetes, mientras que se tiene una afectación indirecta en el servicio de Telefonía Móvil, cuyo tráfico es re-direccionado a su red de respaldo, siendo obligación de TELEFÓNICA dimensionar su red de respaldo para cumplir con los indicadores de TINE y TLLI.

Por otra parte, con relación a los casos referidos a días festivos, cabe resaltar que se verificó que las fechas reportadas por TELEFÓNICA no se encuentran previstas en el Anexo 16 del Reglamento de Calidad.

Respecto a lo argumentado por TELEFONICA en el sentido que en los comentarios al Proyecto de Reglamento de Calidad, se señaló que la pertinencia de las exclusiones sería determinada en cada procedimiento de manera específica, abriéndose así, en su opinión, la posibilidad de considerar otras exclusiones conociendo la naturaleza del indicador y el comportamiento real de la red, es preciso anotar que, tal como se indicó en dichos comentarios, la relación de exclusiones fue delimitada en el Anexo 16 del Reglamento de Calidad. Por lo tanto, no corresponde considerar otras causas adicionales.

En virtud a lo expuesto, se descarta lo argumentado por TELEFÓNICA en dicho extremo.

4.5. Sobre la supuesta vulneración al Principio de Razonabilidad

El numeral 1.4 del artículo IV del Título Preliminar del TUO de la LPAG, establece que decisiones de la autoridad administrativa, cuando creen obligaciones, califiquen infracciones, impongan sanciones, o establezcan restricciones a los administrados, deben adaptarse dentro de los límites de la facultad atribuida y manteniendo la debida proporción entre los medios a emplear y los fines públicos que deba tutelar, a fin de que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido.

Asimismo, el Tribunal Constitucional (7) ha establecido que el Principio de Proporcionalidad está estructurado por tres sub principios: (i) Idoneidad o de adecuación; (ii) Necesidad, y; (iii) Proporcionalidad en sentido estricto, respecto a los cuales TELEFÓNICA considera que no se cumplen.

En virtud a ello, corresponde evaluar si la primera instancia aplicó debidamente los sub principios del Principio de Proporcionalidad (idoneidad y necesidad y proporcionalidad), a efectos de determinar las sanciones administrativas.

Ahora bien, de la revisión de la Resolución N° 021-2020-GG/OSIPTEL y el Informe que sustento la misma, se advierte que la primera instancia sí cumplió con evaluar debidamente los sub principios del Principio de Proporcionalidad (idoneidad y necesidad y proporcionalidad), a efectos de determinar las sanciones administrativas, tal como se resume a continuación:

i) Con relación al Juicio de idoneidad o adecuación. Se advierte que la primera instancia no desconoció el enfoque responsivo que debe orientar las labores del OSIPTEL, al indicar que es “importante contar con una amplia gama de herramientas administrativas que puedan ser usadas en caso de la ocurrencia de infracciones” No obstante se resaltó que estas herramientas deben funcionar de forma flexible a fin de adaptarse a las circunstancias concretas, atendiendo a que la regulación responsiva se caracteriza por la flexibilidad en el uso de las herramientas con las que se cuenta, dependiendo de las circunstancias y de los actores del caso en particular.

Así, la idoneidad de la medida se sustentó en la relevancia del bien jurídico protegido, toda vez que: i) la obligación de la publicación de los resultados de los indicadores y parámetros de calidad, tiene como objetivo informar al mercado respecto a la calidad del servicio brindado por las empresas operadoras, incentivando de esta forma la competencia por calidad, y; ii) las obligaciones de dar cumplimiento a los valores objetivos de los indicadores TINE y TLLI buscan impulsar la mejora sostenida de los servicios móviles ofrecidos por las empresas operadoras, estableciendo un nivel mínimo de calidad del servicio ofrecido.

En tal sentido, las sanciones impuestas se encuentran plenamente justificadas debido a que están destinadas a reprimir la conducta infractora de TELEFÓNICA para que, en lo sucesivo, adopte las medidas necesarias para cumplir con sus obligaciones. Más aún si TELEFÓNICA sigue alegando que los incumplimientos se deben a un procesamiento erróneo de la información al haber considerado en el cálculo eventos reportados como externos, a pesar que se ha demostrado en el presente PAS que no debían ser excluidos.

Por lo tanto, la imposición de las sanciones administrativas resulta idónea para lograr el efecto de desincentivar futuras conductas infractoras.

ii) Con relación al juicio de necesidad: Se advierte que la primera instancia descartó la posibilidad de evaluar otras medidas menos gravosas. Así, descartó la posibilidad de imponer una Comunicación Preventiva en tanto los hallazgos se advirtieron en el marco de una supervisión y no un monitoreo. A ello se suma el hecho que, en el presente caso, se detectó la comisión de las infracciones y no conductas que podían derivar en ello.

Por otra parte, cabe indicar no correspondía aplicar una Medida de Advertencia, en tanto que, no se encontraba en alguno de los supuestos establecidos en el artículo 30 del Reglamento General de Supervisión.

Finalmente, en relación a la posibilidad de imponer una medida correctiva, debe tenerse en cuenta que su imposición es una facultad del OSIPTEL, la cual se utiliza según la trascendencia del bien jurídico protegido y afectado en el caso concreto y con límites; es decir, la elección de dicha medida no supone un ejercicio automático en donde se observe únicamente el cumplimiento de una casuística establecida por la norma. Por lo tanto, teniendo en cuenta la importancia de los bienes jurídicos que se pretende proteger, las sanciones administrativas son el único medio viable para persuadir a TELEFÓNICA a que en lo sucesivo, adecue su conducta.

iii) Con relación al juicio de proporcionalidad, cabe indicar que las sanciones de multa se han impuesto en el límite mínimo previsto en el artículo 25 de la LDFF, para las infracciones graves.

Ahora bien, respecto a las medidas que habría desplegado cabe indicar que sobre el eventual cumplimiento de la publicación en su página web de información exacta sobre los valores de los indicadores TINE y TLLI en el segundo, tercer y cuarto trimestre del 2018, coincidimos con la primera instancia en el sentido que esto no exime de responsabilidad a TELEFÓNICA, debido a que se trata de periodos distintos al evaluado en el presente caso.

Asimismo, sobre la implementación de medidas y adopción de procedimientos para dar cumplimiento a los indicadores TINE y TLLI, no se han remitido medios probatorios que acrediten resultados de cumplimiento del Reglamento de Calidad por dichas acciones.

En virtud de lo expuesto, la imposición de las sanciones administrativas de multa se encuentra justificadas y no se ha vulnerado el Principio de Razonabilidad.

Adicionalmente, este Consejo Directivo hace suyos los fundamentos y conclusiones expuestos en el Informe N° 00340-OAJ/2021, emitido por la Oficina de Asesoría Jurídica, el cual -conforme al numeral 6.2 del artículo 6° del TUO de la LPAG- constituye parte integrante de la presente Resolución y, por tanto, de su motivación.

En aplicación de las funciones previstas en el literal d) del artículo 8° del Reglamento de Organización y Funciones del OSIPTEL aprobado por Decreto Supremo N° 160-2020-PCM, y estando a lo acordado por el Consejo Directivo del OSIPTEL en su Sesión Nº 842/21.

SE RESUELVE:

Artículo 1°.- Declarar INFUNDADO el Recurso de Apelación presentado por TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A, contra la Resolución Nº 00299-2021-GG/OSIPTEL que declaró infundado el recurso de reconsideración contra la Resolución N° 00021-2020-GG/OSIPTEL, y, en consecuencia CONFIRMAR las siguientes sanciones:

- Cuatro (4) multas de cincuenta y uno (51) UIT, cada una, por la comisión de infracciones tipificadas en el numeral 3 del Anexo 15 del Reglamento de Calidad, por publicar en su página web información inexacta de los valores de los indicadores TINE y TLLI del servicio de público móvil, toda vez que dicha información no coincide con los resultados obtenidos por el OSIPTEL, en el primer, segundo, tercero y cuarto trimestre de 2017, de conformidad con los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente resolución.

- Cinco (5) multas de cincuenta y uno (51) UIT, cada una, por la comisión de infracciones tipificadas en el numeral 7 del Anexo 15 del Reglamento de Calidad, toda vez que: i) Incumplió los valores objetivos del indicador TINE en los departamentos de Cajamarca, Ica y Ucayali, durante el primer trimestre de 2017; ii) Incumplió el valor objetivo del indicador TINE en el departamento de Huancavelica, durante el segundo trimestre de 2017, y; iii) Incumplió el valor objetivo del indicador TINE en el departamento de Loreto, durante el tercer trimestre de 2017, de conformidad con los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente resolución.

- Dos (2) multas de cincuenta y uno (51) UIT, cada una, por la comisión de infracciones tipificadas en el numeral 8 del Anexo 15 del Reglamento de Calidad, toda vez que incumplió el valor objetivo del indicador TLLI en los departamentos de Cajamarca y Ucayali, durante el primer trimestre de 2017, de conformidad con los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente resolución.

Artículo 2°.- Declarar que la presente resolución agota la vía administrativa, no procediendo ningún recurso en esta vía.

Artículo 3°.- Encargar a la Gerencia General disponer las acciones necesarias para:

i) Notificar la presente Resolución a la empresa apelante y el Informe N° 00340-OAJ/2021;

ii) Publicar la presente Resolución en el diario oficial “El Peruano”.

iii) Publicar la presente Resolución en la página web institucional del OSIPTEL (www.osiptel.gob.pe), con el Informe N° 00340-OAJ/2021 y las Resoluciones N° 00299-2021-GG/OSIPTEL y N° 021-2020-GG/OSIPTEL, y;

iv) Poner en conocimiento de la presente Resolución a la Oficina de Administración y Finanzas, para los fines respectivos.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

RAFAEL EDUARDO MUENTE SCHWARZ

Presidente del Consejo Directivo

1 Actualmente el Anexo 6 y 7 ha sido consolidado en el Anexo 3.

2 Actualmente el Régimen de Infracciones y Sanciones se encuentra establecido en el Anexo 2 del Reglamento de Calidad.

3 Aprobado mediante Resolución N° 123-2014-CD/OSIPTEL y sus modificatorias.

4 Aprobado por Resolución N° 087-2013-CD/OSIPTEL y sus modificatorias.

5 Sentencia del Tribunal Constitucional emitida en el Expediente N° 000197-2010-AA. Ver enlace: https://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2010/00197-2010-AA.html

6 Ver Resoluciones N° 051-2019-CD/OSIPTEL, N° 129-2019-CD/OSIPTEL, N°130-2019-CD/OSIPTEL, N°176-2019-CD/OSIPTEL, N°018-2020-CD/OSIPTEL, N°159-2020-CD/OSIPTEL y N°180-2020-CD/OSIPTEL.

7 Sentencias del Tribunal Constitucional emitidas en los Expedientes Nº 00535-2009-PA/TC, Nº 00034-2004-AI/TC y Nº 045-2004-PI/TC.

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