Precedente administrativo sobre los criterios de graduación de las sanciones en el procedimiento administrativo disciplinario regulado por la Ley Nº 30057

RESOLUCIÓN DE SALA PLENA

Nº 001-2021-SERVIR/TSC

Asunto: CRITERIOS DE GRADUACIÓN DE LAS SANCIONES EN EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO DISCIPLINARIO REGULADO POR LA LEY Nº 30057.

Lima, 15 de diciembre de 2021

Los Vocales integrantes de la Primera, Segunda y Tercera Salas del Tribunal del Servicio Civil, reunidos en Sala Plena, de conformidad con lo dispuesto en el último párrafo del artículo 4º del Reglamento del Tribunal del Servicio Civil, aprobado por Decreto Supremo Nº 008-2010-PCM, modificado por el Decreto Supremo Nº 135-2013-PCM y por la Segunda Disposición Complementaria Modificatoria del Decreto Supremo Nº 040-2014-PCM1, emiten el siguiente:

ACUERDO PLENARIO

I. ANTECEDENTES

1. De conformidad con el artículo 17º del Decreto Legislativo Nº 10232, modificado por la Centésima Tercera Disposición Complementaria Final de la Ley Nº 29951 – Ley del Presupuesto del Sector Público para el Año Fiscal 20133, el Tribunal del Servicio Civil tiene a su cargo, en segunda y última instancia administrativa, la resolución de controversias individuales que se susciten al interior del Sistema Administrativo de Gestión de Recursos Humanos, en las siguientes materias: acceso al servicio civil, evaluación y progresión en la carrera, régimen disciplinario y terminación de la relación de trabajo.

2. En cuanto a la materia referida al régimen disciplinario, el Tribunal del Servicio Civil conoce y resuelve en segunda y última instancia administrativa, los recursos de apelación interpuestos contra las sanciones de suspensión sin goce de remuneraciones desde un (1) día hasta doce (12) meses y de destitución, tal como lo dispone el artículo 90º de la Ley Nº 30057 – Ley del Servicio Civil4, en adelante la Ley Nº 30057, en concordancia con el artículo 95º de su Reglamento General, aprobado por Decreto Supremo Nº 040-2014-PCM, modificado por Decretos Supremos Nos 075-2016- PCM, 084-2016-PCM, 012-2017-JUS, 117-2017-PCM, 127-2019-PCM y 085-2021-PCM5, en adelante el Reglamento General.

3. Precisamente, en mérito a los recursos de apelación que viene conociendo el Tribunal del Servicio Civil, se ha detectado que de manera recurrente las entidades incurren en vicios al momento de evaluar los criterios de graduación de la sanción y determinar la sanción concreta a imponer luego de llevado a cabo un procedimiento administrativo disciplinario, esto a su vez ocasiona la declaración de nulidad de dichas sanciones.

4. Siendo así y teniendo en cuenta los recursos de apelación que ha resuelto este Tribunal en casos particulares6, en los que ha detectado vicios de nulidad en la graduación de sanción, de conformidad con el artículo 4º del Reglamento del Tribunal del Servicio Civil, aprobado por Decreto Supremo Nº 008-2010-PCM, modificado por Decreto Supremo Nº 135-2013-PCM y por la Segunda Disposición Complementaria Modificatoria del Decreto Supremo Nº 040-2014-PCM7, la Sala Plena emitirá pronunciamiento estableciendo criterios interpretativos de alcance general en cuanto a los criterios de graduación de la sanción en el marco del procedimiento administrativo disciplinario regulado por la Ley Nº 30057.

5. De esta manera, se busca por un lado, que las entidades en su obrar diario cuenten con criterios de interpretación normativa para el ejercicio de su potestad disciplinaria dentro de los marcos de legalidad aplicables; y, por otro lado, que los servidores conozcan con claridad cuáles son los alcances de los criterios de graduación de sanción que deben valorar las entidades al momento de imponerles una sanción.

6. Es pertinente y oportuno mencionar, además, que este precedente no tiene por objeto señalar qué sanciones deben imponer las entidades (cometido que resultaría inviable pues ello depende de las circunstancias de cada caso concreto), sino que tiene por objeto proporcionar pautas de interpretación de alcance general, en función al contenido que engloba cada criterio de graduación de sanción, de modo que sobre la base de definiciones o conceptos claros de dichos criterios, las entidades cuenten con las herramientas necesarias para que, en la práctica, puedan imponer sanciones proporcionales y razonables.

7. Por tanto, en uso de la potestad de la Sala Plena del Tribunal del Servicio Civil de emitir precedentes administrativos de observancia obligatoria, con los efectos y alcances precisados en los fundamentos sexto y décimo de la Resolución de Sala Plena Nº 001-2010-SERVIR/ TSC, se adopta el presente Acuerdo Plenario con la finalidad de incorporar un conjunto de directrices resolutivas cuya observancia y aplicación resulte obligatoria, atendiendo al principio de seguridad jurídica, en virtud del cual los administrados deben tener certeza de la forma de aplicación de las normas y de las consecuencias que les deparan, generándose así predictibilidad.

Como resultado del debate, deliberación y en virtud de la votación efectuada, por unanimidad, se emitió el presente Acuerdo Plenario.

II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS

Sanción administrativa disciplinaria

8. Previamente a tratar cada uno de los criterios de graduación para la imposición de una sanción en el marco de un procedimiento administrativo disciplinario, resulta necesario comprender qué se entiende por sanción administrativa y, específicamente, por sanción administrativa disciplinaria. Rebollo Puig define a la sanción administrativa como el “castigo impuesto por la Administración o como el castigo previsto por el ordenamiento para ser impuesto por la Administración8”. En el mismo sentido, Bermúdez Soto conceptualiza la sanción administrativa como “aquella retribución negativa prevista por el ordenamiento jurídico e impuesta por una Administración Pública por la comisión de una infracción administrativa9”.

9. Teniendo en cuenta tales definiciones, para que la sanción administrativa sea considerada como tal, se requiere que vaya aparejada a la comisión de una infracción siendo consecuencia de esta y, además, que englobe un contenido aflictivo, es decir, que cause malestar en quien la soporta. Puntualmente, en lo concerniente a las sanciones administrativas de carácter disciplinario, estas “repercuten sobre los derechos propios de la especial relación de la que parten10”.

10. Sobre la base de lo señalado, se puede entonces definir a la sanción administrativa disciplinaria como aquella consecuencia que debe soportar el servidor o ex servidor que ha cometido una falta disciplinaria, que además es impuesta por la entidad pública donde presta o prestó servicios, y cuyo contenido aflictivo incide precisamente en la relación de la prestación de servicios ya sea porque la suspende temporalmente o la culmina definitivamente.

11. Es importante tener presente que la finalidad de imponer una sanción administrativa disciplinaria no se limita al mero castigo del servidor infractor, sino que también se propende a evitar que tanto él como los demás servidores cometan futuras faltas disciplinarias. Las sanciones previstas en la Ley Nº 30057 son la amonestación verbal, la amonestación escrita, la suspensión sin goce de remuneraciones desde un (1) día hasta doce (12) meses, la destitución y la inhabilitación (como accesoria a la destitución y como principal en el caso de ex servidores).

12. La sanción de amonestación verbal es impuesta por el jefe inmediato en forma personal y reservada11 por haber incurrido en una falta de carácter leve prevista en el Reglamento Interno de Servidores Civiles o en el Reglamento Interno de Trabajo12, no requiere que se lleve a cabo un procedimiento administrativo disciplinario previo para su imposición. Asimismo, de conformidad con el numeral 17.2 de la Directiva Nº 02-2015-SERVIR/GPGSC13, dicha sanción no se registra en el legajo del servidor.

13. La sanción de amonestación escrita, en cambio, sí requiere que se lleve a cabo un procedimiento administrativo disciplinario previo por la comisión de alguna falta de carácter leve prevista en el Reglamento Interno de Servidores Civiles o en el Reglamento Interno de Trabajo, la autoridad que instruye y sanciona es el jefe inmediato del presunto infractor, quien emite su informe final determinando la imposición de una sanción que es oficializada por la Oficina de Recursos Humanos o la que haga sus veces14.

14. La sanción de suspensión sin goce de remuneraciones presenta un rango de graduación desde un (1) día hasta doce (12) meses, es impuesta por la comisión de hechos que si bien revisten gravedad y ameritan suspender temporalmente la relación de prestación de servicios, no llegan a romper dicha relación pues se considera que el servidor, luego de ser sancionado, puede reivindicar su accionar. Interviene como órgano instructor del procedimiento administrativo disciplinario, el jefe inmediato y como órgano sancionador y quien oficializa la sanción, la Oficina de Recursos Humanos o la que haga sus veces15, es impuesta por la comisión de faltas disciplinarias previstas en la Ley N° 30057, Ley N° 27815 u otra norma con rango de ley.

Como puede verse, a diferencia de las demás sanciones, esta admite un rango de graduación entre un (1) día hasta doce (12) meses, lo cual faculta a que el órgano sancionador pueda determinar dentro de dicho rango —en función de las circunstancias de cada caso en particular— el quantum de la sanción de suspensión sin goce de remuneraciones. Desde luego, resulta evidente que esta sanción presenta extremos mínimos y máximos, cuya determinación concreta, a su vez, debe obedecer a la magnitud de la gravedad del hecho cometido.

En esa línea, resulta coherente que si la gravedad del hecho no es completamente trascendente, la sanción sea más cercana al extremo mínimo, a diferencia de aquellos hechos cuya gravedad amerita la imposición de una sanción más cercana al extremo máximo. Sin embargo, lo que no resulta admisible en ningún caso es que un hecho que revista gravedad se ubique cerca al extremo mínimo y, viceversa, que un hecho que no sea completamente trascendente se ubique cerca al extremo máximo.

De igual modo, como ha sido referido, la sanción de suspensión sin goce de remuneraciones se impone en aquellos casos en que, si bien el hecho reviste gravedad en mayor o menor medida, no llega a romper completamente la relación de prestación de servicios, ya que de lo contrario si el hecho ocasionaría que el mantenimiento de la relación sea insostenible16 lo que correspondería es la imposición de la sanción de destitución. En esa medida, la sanción de suspensión sin goce de remuneraciones no debería convertirse en un instrumento de mitigación o aminoración al que se recurra para no imponer la sanción de destitución, en los casos en que efectivamente corresponda la imposición de esta última.

Adicionalmente, para la determinación del quantum de esta sanción tendría que tenerse en cuenta que ante la comisión de los mismos hechos y siempre que las condiciones de los servidores y las circunstancias que rodeen el caso también sean iguales, no cabría imponer sanciones distintas.

En efecto, si por ejemplo al servidor A que no presenta antecedentes, que no ha obtenido beneficio ilícito alguno, que no ha ocultado la comisión de la falta, se le impone la sanción de suspensión sin goce de remuneraciones por un (1) mes por la comisión del hecho X que constituye la falta Z; no resultaría razonable que al servidor B que tampoco presenta antecedentes, que no ha obtenido beneficio ilícito alguno, que no ha ocultado la comisión de la falta, se le imponga la sanción de suspensión sin goce de remuneraciones por nueve (9) meses por la comisión del mismo hecho X y la misma falta Z.

En mérito a ello, corresponde que al momento de determinarse el quantum de esta sanción, se eviten tratamientos diferenciados sin justificación alguna. En contrario, la existencia de diferentes condiciones del servidor y/o de diferentes circunstancias que rodeen al caso, justificaría la imposición de una sanción diferente.

Atendiendo a lo expuesto hasta este punto, al momento de determinar el quantum de la sanción de suspensión sin goce de remuneraciones, el órgano sancionador con la debida asistencia y apoyo legal del Secretario (a) Técnico (a), deberá tener en cuenta lo siguiente:

i. El quantum de la sanción de suspensión sin goce de remuneraciones debe obedecer a la magnitud de la gravedad del hecho cometido.

ii. El quantum de la sanción de suspensión sin goce de remuneraciones por la comisión de un hecho que revista gravedad no puede ubicarse cerca al extremo mínimo.

iii. El quantum de la sanción de suspensión sin goce de remuneraciones por la comisión de un hecho que no sea completamente trascendente no puede ubicarse cerca al extremo máximo.

iv. Ante la comisión de los mismos hechos y siempre que las condiciones de los servidores y las circunstancias que rodeen el caso también sean iguales, no cabe imponer sanciones distintas. La imposición de una sanción distinta podrá justificarse en la medida que concurra alguna condición diferente del servidor y/o alguna circunstancia diferente que rodee el caso.

Si bien en razón de la apreciación y percepción que los órganos sancionadores tengan sobre la gravedad de los hechos, existe en estos cierta discrecionalidad para ubicar la sanción más cerca a los extremos mínimo o máximo; cuando menos debería observarse los criterios antes mencionados, así como los demás criterios de graduación que serán desarrollados más adelante, de manera que dicha discrecionalidad no se convierta en arbitrariedad.

15. La sanción de destitución es la más gravosa de todas las sanciones puesto que implica el término de la relación de prestación de servicios y debe ser impuesta en aquellos casos en que el mantenimiento de dicha relación resulte insostenible por la gravedad e impacto negativo de la falta disciplinaria cometida, la cual debe encontrarse prevista en la Ley N° 30057, Ley N° 27815 u otra norma con rango de ley. Interviene en el procedimiento administrativo disciplinario como órgano instructor la Oficina de Recursos Humanos o la que haga sus veces y, como órgano sancionador, y quien oficializa la sanción el Titular de la Entidad17. Además, esta sanción trae consigo una sanción accesoria de inhabilitación para el ejercicio de la función pública por cinco (5) años18.

16. La sanción de inhabilitación para el ejercicio de la función pública de hasta por cinco (5) años, como sanción principal, es impuesta por la comisión de faltas disciplinarias bajo la condición de ex servidor19, es decir, por hechos que se producen después de terminada la relación de presentación de servicios; es el caso por ejemplo de los supuestos previstos en el artículo 262° del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, aprobado por Decreto Supremo N° 004-2019-JUS, en adelante el TUO de la Ley N° 27444. Interviene en el procedimiento administrativo disciplinario como órgano instructor, la Oficina de Recursos Humanos o la que haga sus veces y, como órgano sancionador, y quien oficializa la sanción el Titular de la Entidad.

Principios de proporcionalidad y razonabilidad

17. Los principios de proporcionalidad y razonabilidad constituyen el marco para desarrollar el proceso de concreción de la sanción en función de las circunstancias particulares que se presenten en cada caso y, de esa manera, arribar a una sanción determinada que sea proporcional a la gravedad del hecho cometido y, en esa medida, se estime como razonable.

18. El numeral 3 del artículo 248° del TUO de la Ley N° 27444 establece que la comisión de la conducta sancionable no debe resultar más ventajosa para el infractor que asumir la sanción, vale decir, la sanción no debe ser tan ínfima como para que el servidor pondere que le conviene más cometer la infracción pues la sanción, de todos modos, no le causará gran afectación. En esa línea, dicho numeral también establece que las sanciones deben ser proporcionales a la infracción cometida.

19. Puntualmente en el régimen disciplinario regulado por la Ley N° 30057, el primer párrafo de su artículo 87° establece que la sanción a aplicar al servidor debe ser proporcional a la falta que ha cometido. De igual modo, el literal b) del artículo 103° de su Reglamento General establece que la sanción debe ser razonable, por lo que es necesario que exista una adecuada proporción entre esta y la falta cometida.

20. En este extremo, Morón Urbina sostiene que si la finalidad de toda medida sancionadora administrativa es desalentar la comisión del ilícito, entonces el tipo de medida elegida cualitativa y cuantitativamente debe mantener un equilibrio con las circunstancias de la comisión de la infracción20. El Tribunal Constitucional en la Sentencia emitida en el Expediente Nº 2192-2004-AA/TC sostuvo lo siguiente:

15. (…) En ese sentido, el principio de razonabilidad parece sugerir una valoración respecto del resultado del razonamiento del juzgador expresado en su decisión, mientras que el procedimiento para llegar a este resultado sería la aplicación del principio de proporcionalidad con sus tres subprincipios: de adecuación, de necesidad y de proporcionalidad en sentido estricto o ponderación.

(…)

20. (…) Esto implica un claro mandato a la administración municipal para que, en el momento de establecer una sanción administrativa, no se limite a realizar un razonamiento mecánico de aplicación de normas, sino que, además, efectúe una apreciación razonable de los hechos en relación con quien los hubiese cometido; es decir, que no se trata sólo de contemplar los hechos en abstracto, sino “en cada caso” y tomando en cuenta “los antecedentes del servidor”. Por tanto, una decisión razonable en estos casos supone, cuando menos:

a) La elección adecuada de las normas aplicables al caso y su correcta interpretación, tomando en cuenta no sólo una ley particular, sino el ordenamiento jurídico en su conjunto.

b) La comprensión objetiva y razonable de los hechos que rodean al caso, que implica no sólo una contemplación en “abstracto” de los hechos, sino su observación en directa relación con sus protagonistas, pues sólo así un “hecho” resultará menos o más tolerable, confrontándolo con los “antecedentes del servidor”, como ordena la ley en este caso.

c) Una vez establecida la necesidad de la medida de sanción, porque así lo ordena la ley correctamente interpretada en relación a los hechos del caso que han sido conocidos y valorados en su integridad, entonces el tercer elemento a tener en cuenta es que la medida adoptada sea la más idónea y de menor afectación posible a los derechos de los implicados en el caso.

21. Por consiguiente, en observancia de tales criterios, al determinar la sanción a imponer en el marco de un procedimiento administrativo disciplinario debe atenderse a: (i) la elección adecuada tanto de la falta disciplinaria, como de los criterios de graduación de la sanción que resulten aplicables al caso, (ii) los hechos que rodean al caso, es decir, hechos periféricos que de alguna manera hagan más o menos tolerable la comisión de la falta por el servidor, y (iii) la elección de la sanción disciplinaria más idónea.

22. Adicionalmente, respecto a las sanciones previstas en el régimen disciplinario regulado por la Ley N° 30057, el Tribunal Constitucional en la Sentencia recaída en los Expedientes Nos 0025-2013-PI/TC; 0003-2014-PI/TC, 0008-2014-PI/TC y 0017-2014-PI/TC sostuvo lo siguiente:

218. De otro lado, si bien no se conmina o atribuye una determinada sanción para cada falta administrativa, ello tampoco la hace incurrir en inconstitucionalidad, más aún si se establece un conjunto de criterios para la gradación de la sanción a imponer: la naturaleza y gravedad de la infracción, la posición del servidor, los antecedentes del trabajador, etc. Así pues, i) las faltas previstas en el artículo 85 solo podrán ser sancionadas con la suspensión o destitución del servidor civil; ii) la determinación de la sanción aplicable a las faltas debe ser proporcional y obedecer a condiciones tales como la grave afectación de los intereses generales o a los bienes jurídicos protegidos, si concurrieron o no actos de ocultamiento de la falta, el grado de jerarquía y especialidad del servidor, las circunstancias en que se cometió la infracción, la reincidencia en la comisión de la falta, etcétera (artículo 87); y iii) la sanción impuesta se debe corresponder con la magnitud de las faltas, según su menor o mayor gravedad. Su aplicación no es necesariamente correlativa ni automática. En cada caso la entidad pública debe contemplar no sólo la naturaleza de la infracción sino también los antecedentes del servidor (artículo 91).

23. A partir de lo expuesto, se resalta que la aplicación de las sanciones no necesariamente es correlativa ni automática, vale decir, no se ha previsto que ante la comisión de una falta deba imponerse directamente y sin mayor análisis una determinada sanción, sino que las entidades de acuerdo a las circunstancias de cada caso, deben evaluar la sanción a imponer teniendo en cuenta los criterios de graduación, de manera que la sanción finalmente impuesta sea razonable y guarde proporción con la gravedad de la falta cometida.

24. En atención a lo señalado, en relación con los principios de proporcionalidad y razonabilidad, este Tribunal advierte la existencia de numerosos casos en los que se aprecia absoluta desproporcionalidad en la imposición de la sanción, en estos casos las Salas al resolver los recursos de apelación sometidos a su conocimiento, podrán disponer que la entidad efectúe una investigación respecto de las presuntas responsabilidades de los servidores o funcionarios que hayan emitido el acto evidentemente arbitrario por desproporcional.

Deber de motivación

25. Siguiendo este orden de ideas, se advierte que para poder imponer una sanción administrativa disciplinaria concreta se requiere que las autoridades evalúen los criterios de graduación, pero además dicha evaluación tiene que ser debidamente plasmada a modo de fundamento en la resolución que impone la sanción, para que sobre la base de dicha fundamentación se revele si la citada sanción es proporcional a la falta cometida y, en esa medida, si es o no razonable.

26. El numeral 1.2 del artículo IV del TUO de la Ley N° 27444 establece que los administrados tienen el derecho a obtener una decisión motivada. De igual modo, el numeral 4 del artículo 3° establece que el acto administrativo debe estar debidamente motivado en proporción al contenido y conforme al ordenamiento jurídico. Así también, el numeral 6.1 del artículo 6° establece que la motivación debe ser expresa, mediante una relación concreta y directa de los hechos probados y la exposición de las razones jurídicas que justifican el acto adoptado.

27. Específicamente en el régimen disciplinario regulado por la Ley N° 30057, el artículo 91° establece que los actos de la Administración Pública que impongan sanciones disciplinarias deben estar debidamente motivados de modo expreso y claro, identificando la relación entre los hechos y las faltas, y los criterios para la determinación de la sanción.

28. Atendiendo a lo señalado, el deber de motivar los criterios de graduación de la sanción, por un lado, permite que sobre la base de las razones expuestas por la entidad se analice si existe o no proporción entre la gravedad de la falta y la sanción impuesta, y por otro lado, permite al servidor conocer y eventualmente cuestionar la razonabilidad de la sanción que se le ha impuesto. La Corte Interamericana de Derechos Humanos en el Caso Chocrón Chocrón vs. Venezuela, sobre el deber de motivación, sostuvo lo siguiente:

“118. (…) El deber de motivar las resoluciones es una garantía vinculada con la correcta administración de justicia, que protege el derecho de los ciudadanos a ser juzgados por las razones que el Derecho suministra, y otorga credibilidad a las decisiones jurídicas en el marco de una sociedad democrática. Por tanto, las decisiones que adopten los órganos internos que puedan afectar derechos humanos deben estar debidamente fundamentadas, pues de lo contrario serían decisiones arbitrarias. En este sentido, la argumentación de un fallo y de ciertos actos administrativos deben permitir conocer cuáles fueron los hechos, motivos y normas en que se basó la autoridad para tomar su decisión, a fin de descartar cualquier indicio de arbitrariedad. Asimismo, la motivación demuestra a las partes que éstas han sido oídas y, en aquellos casos en que las decisiones son recurribles, les proporciona la posibilidad de criticar la resolución y lograr un nuevo examen de la cuestión ante las instancias superiores. (…)”.

29. La motivación, por consiguiente, sirve para otorgar credibilidad a las decisiones adoptadas por las autoridades administrativas, puntualmente en el tema materia de análisis, sirve para otorgar credibilidad a la decisión de imponer una sanción concreta a partir del juicio sobre si es o no razonable tal sanción; pero además de ello, sirve también para excluir la arbitrariedad en la adopción de dicha decisión. La arbitrariedad podría presentarse en los casos en que no existe motivación, o esta resulta insuficiente o es aparente.

30. La motivación inexistente se presenta en aquellos casos en que el órgano sancionador “no da cuenta de las razones mínimas que sustentan la decisión21”, es decir, no analiza criterio de graduación alguno para la imposición de la sanción, sino que impone esta sin exponer siquiera algún sustento o razón.

31. La motivación aparente se presenta en aquellos casos en que el órgano sancionador “solo intenta dar un cumplimiento formal al mandato, amparándose en frases sin ningún sustento fáctico o jurídico22”. Así, se incurre en motivación aparente en la graduación de la sanción, cuando se analizan los criterios en abstracto y no en función de las circunstancias del caso y de las condiciones del servidor, o bien porque solo se transcriben los criterios de graduación de la sanción pero no son analizados de acuerdo al caso particular.

32. La motivación insuficiente se presenta en aquellos casos en que “la ausencia de argumentos o la insuficiencia de fundamentos resulta manifiesta a la luz de lo que en sustancia se está decidiendo23”. En esa línea, el órgano sancionador incurre en motivación insuficiente en la graduación de la sanción cuando no analiza todos los criterios de graduación que son aplicables al caso particular por alguna circunstancia o condición del servidor, o cuando no analiza algún criterio de graduación cuya aplicación haya sido solicitada expresamente por el servidor.

Criterios para graduar la sanción administrativa disciplinaria

33. Conforme a lo hasta aquí expuesto, a efecto de emitir una decisión debidamente motivada se debe fundamentar la evaluación de los criterios de graduación de la sanción que resulten aplicables al caso concreto, evaluación en la que además se debe tener presente la proporción entre la gravedad de la falta y de la probable sanción a imponer, de modo que el resultado de dicha evaluación permita determinar si la sanción es o no razonable.

En el régimen disciplinario regulado por la Ley N° 30057, los criterios para graduar la sanción se encuentran previstos en los artículos 87° y 91°. Así, en el artículo 87° encontramos los siguientes criterios:

a) Grave afectación a los intereses generales o a los bienes jurídicamente protegidos por el Estado.

34. Este criterio tiene que ver con la afectación que ha ocasionado la conducta constitutiva de falta disciplinaria en los intereses generales o en los bienes jurídicamente protegidos. El interés general puede entenderse como aquello que atañe a todos los miembros de una sociedad como la salud, educación, seguridad, entre otros. Son intereses que van más allá del ámbito individual de las personas y que incumben a la colectividad en general.

35. De allí que los servidores, al actuar en nombre y representación del Estado, se encuentren obligados a resguardar los intereses generales de la sociedad. Sobre ello, Rodríguez Arana sostiene que “acostumbrar a la Administración pública a esta forma de proceder significa, ni más ni menos, que en verdad el criterio del servicio objetivo al interés general sea el principal patrón de conducta que presida el entero quehacer de las Administraciones públicas24”. Por consiguiente, se intensifica la gravedad de la conducta del servidor cuando esta afecta algún interés general, puesto que precisamente por su condición de servidor le corresponde resguardar los intereses generales.

36. El bien jurídico protegido, en cambio, se refiere a aquello que la falta disciplinaria está destinada a proteger, vale decir, se tipifica la falta disciplinaria como tal precisamente para proteger jurídicamente un bien cuya vulneración se pretende evitar mediante la amenaza de la imposición de una sanción. En esa línea, mediante la tipificación de faltas disciplinarias se ha buscado proteger el adecuado funcionamiento de la Administración Pública, lo que involucra la prestación de los servicios públicos, el uso de los recursos del Estado, la actuación proba de los servidores, entre otros aspectos. Por tanto, de acuerdo con lo expuesto, para aplicar este criterio necesariamente debe haber una afectación producida, la cual además debe revestir gravedad y calar en los intereses generales o en los bienes jurídicamente protegidos.

37. A modo de ejemplo, el servidor de un hospital que sustrae medicinas de la farmacia y se le atribuye la falta prevista en el literal f) del artículo 85° de la Ley N° 30057 referida a la “disposición de los bienes de la entidad pública en beneficio propio”; en ese supuesto el bien jurídico afectado serán los bienes de la entidad que a fin de cuentas forman parte de los recursos del Estado, y el interés general afectado será la salud pública pues los pacientes se perjudican al dejar de recibir las medicinas sustraídas.

b) Ocultar la comisión de la falta o impedir su descubrimiento.

38. Este criterio tiene que ver con las conductas que asume el servidor investigado o procesado respecto a la falta que ha cometido, así con la finalidad de ocultarla y, de esa manera, impedir su descubrimiento, puede destruir, alterar, suprimir, borrar documentación, imágenes, videos u otra información que se encuentre relacionada con el esclarecimiento de los hechos, puede también proporcionar información falsa o inexacta a fin de inducir a error a las autoridades.

39. Sobre este criterio, además es importante tener en cuenta que si bien el numeral 1 del artículo 180° del TUO de la Ley N° 27444 establece que la autoridad puede exigir a los administrados la presentación de documentos, informaciones, así como su colaboración para la práctica de otros medios de prueba; el numeral 2 del mismo artículo establece una excepción respecto a hechos perseguibles cometidos por el administrado, estableciéndose que en ese supuesto será legítimo el rechazo a tal exigencia25, esto como una manifestación del derecho a la no autoincriminación.

40. Atendiendo a lo señalado, desde luego no se puede pretender exigir u obligar al servidor al reconocimiento de la falta ni mucho menos a que colabore con la investigación; sino tan solo que no entorpezca u obstaculice la indagación del hecho en virtud del cual se le atribuye responsabilidad administrativa disciplinaria, mediante la destrucción, alteración, supresión, eliminación de documentación u otro tipo de información relacionada con el hecho constitutivo de la falta. En otras palabras, si bien el servidor puede no colaborar con la investigación, no debería entorpecer el desarrollo de la misma mediante las acciones antes mencionadas, de presentarse esto último lógicamente se justificaría la intensificación en la gravedad de la sanción.

41. De igual modo, cabe precisar que no debe confundirse este criterio con las alegaciones que pueda realizar el servidor o ex servidor en ejercicio de su derecho de defensa, ya sea porque niega la comisión de los hechos o porque niega la comisión de las faltas. Tales alegaciones son manifestaciones del ejercicio de un derecho por lo que no pueden ser consideradas como acciones obstruccionistas destinadas a impedir el descubrimiento de la falta como las anteriormente detalladas.

c) El grado de jerarquía y especialidad del servidor civil que comete la falta, entendiendo que cuanto mayor sea la jerarquía de la autoridad y más especializadas sus funciones, en relación con las faltas, mayor es su deber de conocerlas y apreciarlas debidamente.

42. Este criterio de graduación de la sanción involucra dos aspectos que tienen que ver con las condiciones del servidor en cuanto al grado de jerarquía de su cargo y la especialidad de sus funciones. Respecto al grado de jerarquía, considerando que “los órganos que ocupan las escalas más altas de la jerarquía ejercen una serie de potestades sobre los que ocupan posiciones inferiores26”, de manera implícita existe un deber de dar un buen ejemplo a los subordinados.

43. En efecto, el grado de jerarquía del servidor debe evaluarse atendiendo a la naturaleza de su cargo —ya sea como titular del puesto o haya sido encargado temporalmente— el cual debe englobar labores de dirección, de guía, o de liderazgo, sobre la base de una relación vertical respecto a otros servidores bajo su cargo, a quienes debe mostrarse como un dechado de servidor. En el mismo sentido, Jacques Petit indica que “un funcionario de un grado superior, que tiene beneficios y responsabilidades, y sobre el cual pesa un deber de ejemplo, podrá ser sancionado más severamente que un subalterno por los mismos hechos27”.

44. Por tanto, se justifica la intensificación de la gravedad de la sanción cuando el servidor que ostenta cierto grado de jerarquía incurre en una falta disciplinaria pues se produce el derrumbamiento del modelo a seguir que debía representar ante sus subordinados. Desde luego, a esto cabe agregar también que en razón de las labores directivas, de toma de decisiones, de guía, o de liderazgo, la gravedad de su responsabilidad es mayor respecto a aquellos servidores que no realizan tales labores.

45. Por otra parte, en lo concerniente a la especialidad, se entiende que el servidor debe guardar cierta experiencia y conocimiento por la práctica reiterada en el tiempo de determinadas funciones que le dotan de cierta experticia. Además, esta condición de especialidad debe evaluarse en relación con el ámbito en que se ha cometido la falta.

46. En este sentido, se requiere evaluar por un lado que el servidor cuente con especialidad en determinadas funciones o materias, ya sea por razón de su experiencia en la ejecución de estas o por sus conocimientos sobre estas; pero ello no basta, sino que por otro lado se requiere que el contexto, área o ámbito, en el que se ha desarrollado la falta, guarde relación con la especialidad que supuestamente ostenta el servidor.

47. Desde luego, existen faltas a las que no aplica el criterio de especialidad del servidor ya que por su propia naturaleza son igualmente reprochables a todos los servidores independientemente de la especialidad con la que cuenten, como por ejemplo el incumplimiento del horario de trabajo o la reiterada resistencia al cumplimiento de las órdenes de sus superiores.

d) Las circunstancias en que se comete la infracción

48. Este criterio tiene que ver con circunstancias externas que no forman parte de los elementos constitutivos de la configuración de la falta, es decir, son circunstancias que rodean al hecho infractor y, de cierto modo, hacen que su producción sea más o menos tolerable. Por consiguiente, los elementos que forman parte de la configuración de la falta no pueden ser considerados, al mismo tiempo, como una circunstancia en la que se comete la infracción, ya que esta última si bien puede influir en la comisión de la falta es externa a sus elementos constitutivos.

49. En efecto, una circunstancia en que se comete la falta no es un elemento constitutivo del supuesto de hecho de esta última, sino que es periférica o circundante a esta. Por ejemplo, en aquellos casos en que se atribuye la falta de negligencia en el desempeño de las funciones por no haber atendido oportunamente una solicitud o requerimiento dando lugar al vencimiento del plazo; algunas circunstancias periféricas que rodean a tal hecho y que pueden haber influido en la comisión del mismo son la carga laboral que maneja el área u oficina y el número de trabajadores con que cuenta.

e) La concurrencia de varias faltas.

50. Este criterio resulta aplicable cuando el servidor con un solo hecho ha dado lugar a varias faltas (concurso ideal) o cuando ha incurrido en varios hechos que, al mismo tiempo, dan lugar a varias faltas (concurso real) y todos ellos han sido imputados en el mismo procedimiento administrativo disciplinario, en tal supuesto la concurrencia de las faltas será considerada como una agravante. Se presenta así en este criterio una agravación por la pluralidad de la comisión de faltas disciplinarias.

51. Por ejemplo, si dos servidores que laboran en el área de mesa de partes empiezan a discutir agrediéndose física y verbalmente, su conducta podría subsumirse en la falta prevista en el literal c) del artículo 85° de la Ley N° 30057 “incurrir en acto de violencia, grave indisciplina o faltamiento de palabra en agravio de su superior del personal jerárquico y de los compañeros de labor”; pero al mismo tiempo, también podría ser subsumida en la falta prevista en el literal e) del mismo artículo referida a “impedir el funcionamiento del servicio público”, dado que están dejando de atender a las personas que esperan presentar sus documentos. Supuesto en el cual una misma conducta da lugar a dos faltas y amerita que se agrave la sanción.

52. Por otro lado, si por ejemplo el servidor que se encuentra disconforme porque se le ha denegado un pedido de adelanto de vacaciones insulta al Jefe de Recursos Humanos incurrirá en la precitada falta prevista en el literal c) del artículo 85° de la Ley N° 30057, pero si además luego destruye la computadora o los documentos que se encuentran en el escritorio del mencionado jefe, con este hecho el servidor también incurrirá en la falta prevista en el literal i) del precitado artículo, referida a “causar deliberadamente daños materiales en la documentación y demás bienes de propiedad de la entidad”. Supuesto en el cual dos conductas (insultar y destruir bienes) darán lugar a dos faltas, lo que amerita que se agrave la sanción, siempre y cuando ambos hechos y faltas sean imputados en el mismo procedimiento administrativo disciplinario.

f) La participación de uno o más servidores en la comisión de la falta o faltas.

53. Este criterio de graduación de sanción tiene que ver con el número de servidores que intervienen en la comisión de la falta, considerándose que existe pluralidad en la medida que intervenga más de uno. En este sentido, se considera que es mayor el efecto transgresor del adecuado funcionamiento de la Administración Pública cuando intervienen dos o más servidores en la comisión de la falta, lo que justifica la imposición de una sanción de mayor gravedad.

54. En esa línea, para considerar la participación plural de los agentes como una circunstancia agravante, se requiere por un lado que tales agentes tengan la condición de servidores o ex servidores, según sea el caso; sin embargo, no se puede considerar que existe pluralidad cuando interviene un servidor y un particular, ya que este criterio únicamente hace alusión a servidores. Por otro lado, se requiere que la participación o intervención plural se produzca en el momento de la comisión de la falta, no antes ni después.

55. Por ejemplo, si los miembros de una comisión de un concurso público de méritos acuerdan incrementar indebidamente el puntaje a un postulante en la evaluación curricular, es en ese momento que se comete la falta en el que también se produce su intervención conjunta.

g) La reincidencia en la comisión de la falta.

56. Sobre este criterio, en principio, cabe indicar que la reincidencia no se encuentra regulada en la Ley N° 30057, en su Reglamento General, ni en la Directiva Nº 02-2015-SERVIR/GPGSC, por lo que no se ha previsto un tratamiento especial que deba otorgársele a dicha figura en el régimen disciplinario previsto en la referida ley.

57. En razón de lo antes señalado, corresponde remitirse al marco general del procedimiento administrativo, regulado por el TUO de la Ley N° 27444, en cuyo literal e) del numeral 3 del artículo 248° se establece que se considera reincidencia: “la comisión de la misma infracción dentro del plazo de un (1) año desde que quedó firme la resolución que sancionó la primera infracción”. De dicha disposición se desprenden dos condiciones para calificar como reincidente a un servidor.

58. La primera condición referida a la igualdad de la falta disciplinaria, esto es, que la falta recientemente cometida sea la misma falta en mérito a la cual fue anteriormente sancionado el servidor. En este punto, resulta pertinente distinguir la reincidencia de la reiterancia, así esta última se presenta en aquellos supuestos en que se vuelve a cometer otra falta distinta, es decir, no se requiere que la falta sea la misma —como ocurre en el caso de la reincidencia—. Sobre ello, Ossorio indica que “la diferencia entre una y otra se basa en la igualdad o la diferencia entre el delito pretérito y el presente28”.

59. El Tribunal Constitucional al referirse a la reincidencia ha señalado que “es una situación fáctica consistente en la comisión de un delito en un momento en el cual el actor ha experimentado, previamente, una sanción por la comisión de uno anterior29”. Estando a ello y considerando la regulación de la reincidencia en el TUO de la Ley N° 27444, se requiere que la falta cometida sea igual a la falta en mérito a la cual se impuso la primera sanción. Ello no significa, sin embargo, que la reiterancia no sea objeto de evaluación al graduar la sanción, sino que la misma se analiza en el criterio de graduación de sanción referido a los antecedentes del servidor.

60. La segunda condición referida al ámbito temporal en que debe volverse a cometer la misma falta, así se establece que dicha nueva comisión debe producirse en el plazo de un (1) año computado desde que quedó firme la resolución que sancionó la primera falta.

61. En cuanto a la firmeza de la resolución que sancionó la primera falta disciplinaria, corresponde tener presente que el artículo 222° del TUO de la Ley N° 27444 establece que “una vez vencidos los plazos para interponer los recursos administrativos se perderá el derecho a articularlos quedando firme el acto”. Respecto a ello, Morón Urbina sostiene que “en sede administrativa se dice que un acto ha adquirido firmeza cuando contra dicho acto no procede recurso administrativo alguno, ni tampoco procede la interposición de una demanda contencioso – administrativa30”. Atendiendo a lo señalado, acto firme “es el acto que ya no puede ser impugnado por las vías ordinarias del recurso administrativo o contencioso administrativo, al haberse extinguido los plazos fugaces para ejercer el derecho de contradicción31”.

62. Por tanto, para poder otorgar la condición de reincidente al servidor y, en función de ello, sustentar la imposición de una sanción de mayor gravedad, la entidad deberá verificar si la nueva comisión de la misma falta disciplinaria se produjo en el plazo de un (1) año computado desde que quedó firme la resolución que sancionó la primera falta, por haber vencido los plazos para recurrirla.

63. Adicionalmente, una circunstancia que merece especial consideración es lo establecido en el numeral 6.7 de la Directiva que regula el funcionamiento del Registro Nacional de Sanciones Contra Servidores Civiles, aprobada mediante Resolución de Presidencia Ejecutiva N° 264-2017-SERVIR/PE, conforme se expone a continuación:

Publicidad de las sanciones inscritas

Las sanciones inscritas en el Registro sólo serán visibles en el Módulo de Consulta Ciudadana hasta el último día del plazo de su vigencia. Lo anterior, así como la rehabilitación, opera automáticamente sin mediar ninguna solicitud, a excepción de las sanciones penales por los delitos previstos en el numeral 2.2 del artículo 2° del Decreto Legislativo N° 1295, que no están sujetas a plazo alguno. No constituyen precedente o demérito para el servidor civil.

64. Respecto a ello, la Gerencia de Políticas Públicas del Servicio Civil de la Autoridad Nacional del Servicio Civil, interpretando los alcances de dicha disposición mediante el Informe Técnico Nº 111-2018-SERVIR/GPGSC señaló lo siguiente:

3.3. En virtud a lo establecido en la Directiva del RNSSC, los servidores civiles, sin distinción de régimen (D.L. Nº 276, D.L. Nº 728 y D.L. Nº 1057-CAS), a los que se les haya impuesto sanciones administrativas (sanciones materia de inscripción en el Registro), en el marco de la LSC y su reglamento, aun no habiéndose regulado expresamente la figura de la rehabilitación en estas, serán rehabilitados -automáticamente- en cuanto cumplan con el plazo de la vigencia de la sanción en el Registro.

3.4. Teniendo en cuenta que de acuerdo a la Directiva del RNSSC las sanciones inscritas que hubieran sido rehabilitadas no constituyen precedente o demérito para el servidor civil, se concluiría que las mismas no podrían ser consideradas antecedente disciplinario para efectos de la configuración de la figura de reincidencia descrita en el literal g) del artículo 87 de la LSC.

65. A partir de dicha línea interpretativa del numeral 6.7 de la citada Directiva, la rehabilitación opera automáticamente una vez vencido el plazo de la vigencia de la sanción disciplinaria, sin que sea necesario presentar solicitud alguna, en concordancia con ello, habiendo sido rehabilitadas automáticamente las sanciones, estas no pueden constituir “precedente o demérito para el servidor civil” de acuerdo a lo expresamente establecido en el citado numeral.

66. Por tanto, dado que para evaluar la configuración de la reincidencia se atiende a la sanción precedente que tuviese el servidor por la comisión de la misma falta, si dicha sanción precedente ya ha sido objeto de rehabilitación automática no podría ser considerada para otorgar la condición de reincidente al servidor.

h) La continuidad en la comisión de la falta.

67. Este criterio de graduación de sanción hace referencia a la forma continuada en que se comete una falta, mediante la repetición de varios hechos consecutivos en el tiempo que si bien cada uno de ellos podría constituir individualmente una infracción, forman parte de la unidad de acción ideada por el infractor. La agravación de la sanción se justifica precisamente por la pluralidad de acciones mantenidas en el tiempo por el infractor, lo que acrecienta el efecto transgresor de su conducta.

68. En este sentido, “la falta continuada se caracteriza por manifestarse a través de una pluralidad de hechos repetidos y continuados, cada uno de los cuales constituye por separado una infracción, cuya unificación jurídica se realiza para efectos de limitar la pena a imponerse32”. Por ejemplo, “el profesional de tesorería que sustrae cada mes un monto mínimo de dinero de forma sostenida durante cinco años. La unidad de acción es la sustracción de dinero, aunque se haya desarrollado cada acción por separado33”.

69. Valga precisar que este criterio de graduación de sanción no debe ser confundido con el principio de continuación de infracciones previsto en el numeral 7 del artículo 248° del TUO de la Ley N° 27444, el cual establece requisitos de procedencia para que se pueda sancionar más de una vez las conductas en las que el administrado incurre de forma continua. Así, se establece que se requiere que hayan transcurrido por lo menos treinta (30) días hábiles desde la fecha de la imposición de la última sanción y que se acredite haber solicitado al administrado que demuestre haber cesado la infracción dentro de dicho plazo. Por consiguiente, no se trata de un criterio de agravación o atenuación de la sanción, sino de una condición de procedencia para poder imponer una nueva sanción.

i) El beneficio ilícitamente obtenido, de ser el caso.

70. Este criterio aplica en aquellos casos en que exista un “enriquecimiento obtenido por el infractor como consecuencia de la infracción cometida34”. Tal beneficio para que pueda ser considerado como una causa agravante necesariamente debe provenir o ser resultante de la comisión de la falta, siendo esto lo que le otorga el carácter ilícito.

71. Por ejemplo, el servidor que presenta boletas adulteradas o inexactas en su rendición de viáticos para hacerse pagar más. En este caso, el beneficio ilícito será el monto dinerario del que se apropiará el servidor, correspondiente a la diferencia entre el monto real de los consumos y el monto adulterado consignado en las boletas.

72. El beneficio, sin embargo, no necesariamente tiene que ser económico sino que también puede comprender cualquier otra situación que represente una mejora para el servidor (como por ejemplo acceder a un ascenso). Debe precisarse además que, en la medida que este criterio podría agravar la sanción y por la forma en que ha sido recogido en la Ley N° 30057, el beneficio no puede ser potencial, es decir, no se considera el beneficio que podría eventualmente haber obtenido el servidor, sino que el beneficio debe haber sido efectivamente obtenido, aun cuando después sea devuelto o se renuncie a él.

73. En este punto, corresponde mencionar que en aquellas faltas disciplinarias cuyos supuestos de hecho contemplen el beneficio ilícitamente obtenido como un elemento de configuración de la falta, no cabe que luego dicho beneficio sea considerado también como un criterio de graduación que agrave la sanción, ya que no constituye una circunstancia que intensifique el efecto transgresor de la conducta sino que forma parte de la conducta propiamente dicha.

74. Lo anteriormente mencionado podría presentarse en las faltas disciplinarias previstas en los literales f)35, h)36, o)37, y p)38 del artículo 85° de la Ley N° 30057 y en el literal f)39 del numeral 98.2 del artículo 98° de su Reglamento General, entre otras que contemplen cierto tipo de beneficio.

75. Adicionalmente, en el artículo 91° de la Ley N° 30057 se establecen los criterios referidos a la naturaleza de la infracción y a los antecedentes del servidor. En cuanto a la Naturaleza de la infracción, Jacques Petit sostiene que la gravedad de la infracción se aprecia con relación al objetivo perseguido por la sanción; de igual modo, la gravedad de la sanción es apreciada en función del objetivo perseguido, es decir, del interés protegido, de manera que debe existir un vínculo entre la naturaleza de la sanción y la naturaleza de la infracción40. Así, por ejemplo no reviste la misma gravedad el incumplimiento del horario de trabajo que un acto de hostigamiento sexual pues en este último supuesto existen bienes jurídicos de mayor valía como la salud física y mental, la integridad, la dignidad y en algunos casos la indemnidad de las personas.

76. Por tanto, existen hechos infractores que por su propia naturaleza son más graves que otros, por lo que deberá evaluarse el injusto que engloba el hecho infractor, es decir, su contenido lesivo propiamente dicho.

77. En lo que concierne a los Antecedentes del servidor, este criterio se refiere a que debe evaluarse tanto los méritos como los deméritos del servidor incorporados a su legajo personal. En otras palabras debe evaluarse, la conducta que haya tenido el servidor durante el tiempo de prestación de servicios en la entidad, desde cartas o resoluciones de reconocimientos o felicitaciones hasta las sanciones impuestas por la comisión de distintas faltas disciplinarias (reiterancia) y siempre que dichas sanciones no hayan sido objeto de rehabilitación, de conformidad con lo señalado en el considerando 66.

78. De igual modo, en el artículo 103° del Reglamento General de la Ley N° 30057, se prevé el criterio de graduación de sanción referido a la Subsanación voluntaria, este criterio atenuante de la sanción aplica cuando el servidor remedia o repara el daño causado, de manera voluntaria, sin que medie requerimiento previo alguno, y con anterioridad a la notificación del inicio del procedimiento administrativo disciplinario. No obstante, para aquellos hechos infractores cuya gravedad ocasione la insostenibilidad del vínculo laboral, aun si mediase algún tipo de subsanación, esta no podría ser considerada como un atenuante en razón a que la trascendencia negativa del hecho impediría que el servidor continúe prestando servicios.

Además, para poder aplicar este criterio como atenuante, deberá evaluarse si el hecho constitutivo de falta disciplinaria es pasible de ser subsanado. En esa línea, es importante tener presente que para poder remediar o reparar el daño causado, el hecho infractor debe material y jurídicamente permitir tales acciones, ya que de lo contrario no cabría subsanación alguna.

79. Al respecto, Mori Torres sostiene que existen infracciones que por su propia naturaleza no son subsanables; a diferencia de ello, existen otras infracciones que, incluso siendo conductas omisivas, sí son posibles de ser subsanadas porque es posible corregir la conducta infractora y realizar el acto debido41. En efecto, por ejemplo, si un servidor ocasiona daños materiales a un bien de la entidad, de manera previa al inicio del procedimiento administrativo disciplinario, podría reponer el bien con las mismas características, supuesto en el cual cabría aplicar la subsanación voluntaria como una atenuante. Sin embargo, si por ejemplo se produce el vencimiento de un plazo perentorio legalmente establecido, no hay forma de remediar o reparar dicho acto puesto que el vencimiento ya operó de forma irremediable, supuesto en el cual no cabe subsanación alguna.

80. Cabe reiterar que en el régimen disciplinario regulado por la Ley N° 30057 la subsanación voluntaria ha sido recogida como una atenuante, es decir, que tiene por objeto disminuir la sanción a imponer, no como una eximente de responsabilidad que implique la imposibilidad de sancionar. Esta distinción encuentra justificación si se atiende a que la subsanación voluntaria como eximente de responsabilidad pretende incentivar o estimular a los administrados a la sujeción de su conducta al ordenamiento jurídico mediante la reposición del estado de legalidad que ha sido alterado42.

81. En el caso de los servidores, sin embargo, no se requiere incentivo o estimulo alguno para que sujeten su conducta al ordenamiento jurídico, sino que por su propia condición cualificada de servidores, de conformidad con lo establecido en el numeral 1 del artículo 6° de la Ley N° 2781543, se encuentran obligados a la sujeción de su conducta a la legalidad. No debería, por tanto, recurrirse a un incentivo o estímulo para tal fin, en la medida que es un mandato de sujeción obligatoria. De allí que la figura bajo comentario no pueda ser aplicada como una eximente, sino solo como una atenuante.

82. Además, no debe perderse de vista que la Ley N° 30057 y su Reglamento General constituyen una normativa de carácter especial, lo que además guarda correspondencia con el numeral 3 del artículo 247° del TUO de la Ley N° 27444, el cual establece que la potestad sancionadora disciplinaria sobre el personal de las entidades se rige por la normativa sobre la materia.

83. De otro lado, corresponde señalar que si bien el criterio de graduación de la sanción referido a la intencionalidad en la conducta del infractor no ha sido previsto en el régimen disciplinario regulado por la Ley N° 30057, lo cierto es que dicho criterio es un factor que podría agravar o atenuar la sanción. Por tanto, ante la ausencia de regulación especial, corresponde remitirse supletoriamente al literal g) del numeral 3 del artículo 248° del TUO de la Ley N° 27444 el cual establece que para graduar la sanción debe evaluarse “la existencia o no de intencionalidad en la conducta del infractor”.

84. En esa línea, ameritará la imposición de una sanción mayor aquellos supuestos en que haya existido predeterminación y voluntad para cometer una falta disciplinaria, a diferencia de aquellos en que se haya actuado con imprudencia. De acuerdo a Hurtado Pozo y Prado Saldarriaga se considera que obra dolosamente quien lo hace con conciencia y voluntad, la primera se refiere al hecho de que el autor debe ser consciente de ejecutar el acto y debe conocer los demás elementos del aspecto objetivo del tipo legal; la segunda se refiere a que el autor debe decidirse a ejecutar el acto descrito por el verbo típico y a realizar todos los elementos o circunstancias que lo caracterizan, de acuerdo con el tipo legal objetivo44.

85. De esta forma, al momento de graduar la sanción a imponer por la comisión de una falta disciplinaria, podrá evaluarse si el servidor o ex servidor ha actuado intencionalmente, esto es, si ha actuado con conciencia al ejecutar el hecho conociendo que el mismo constituye falta disciplinaria, y con voluntad al haber decidido ejecutar el supuesto de hecho tipificado como falta disciplinaria.

86. En igual sentido, cabe indicar que si bien el criterio de reconocimiento de responsabilidad no ha sido previsto en el régimen disciplinario regulado por la Ley N° 30057, lo cierto es que dicho criterio es un factor que —de acuerdo a las circunstancias de cada caso— podría atenuar la sanción a imponer; razón por la cual ante la ausencia de regulación especial, corresponde remitirse supletoriamente al literal a) del numeral 2 del artículo 257° del TUO de la Ley N° 27444.

87. El reconocimiento de la responsabilidad como atenuante es un criterio que se funda en el sometimiento voluntario del infractor a asumir la comisión del hecho infractor y las consecuencias que de este se derivan. Es decir, el servidor asume que ha incurrido en un acto contrario al ordenamiento jurídico y en mérito a ello está dispuesto a acatar la sanción que se le imponga porque se reconoce como culpable. Así, a diferencia de aquellos servidores que obstaculizan o impiden el descubrimiento de la falta, aquellos que sí reconocen su responsabilidad podrían recibir una sanción menor.

88. Esta atenuante, sin embargo, debe ser evaluada de manera conjunta e integral con las demás circunstancias del caso y con la naturaleza del hecho infractor, pues si la gravedad de este torna insostenible el mantenimiento del vínculo laboral, pese a que medie el reconocimiento de responsabilidad, el servidor no podría continuar prestando servicios en la entidad.

89. Por tanto, para poder aplicar el criterio de reconocimiento de responsabilidad como atenuante se deberá evaluar, por un lado, que una vez iniciado el procedimiento administrativo disciplinario el servidor reconozca su responsabilidad de forma expresa y por escrito; y, por otro lado, que la gravedad del hecho infractor no amerite el rompimiento del vínculo laboral pues si así fuera no cabría aplicar esta atenuante.

90. En síntesis, para determinar la sanción administrativa disciplinaria a imponer, las entidades deberán fundamentar su decisión sobre la base del análisis de los criterios de graduación que se muestran a continuación:

Cabe precisar que la tabla expuesta no sustituye ni excluye en modo alguno el deber de motivación y, en ese sentido, las entidades deberán analizar cada uno de los criterios de graduación de sanción que resulten aplicables al caso, debiendo exponer en el acto de imposición de sanción, las razones que fundamenten la aplicación de los citados criterios y que permitan arribar a la imposición de una sanción concreta.

91. Finalmente, este Tribunal estima importante resaltar que la imposición de una sanción administrativa disciplinaria debe provenir del ejercicio estricto de la potestad disciplinaria del Estado observando las garantías del debido procedimiento en relación con una conducta reprochable que no debe volver a ocurrir, de manera que se logre desincentivar la comisión de nuevas faltas disciplinarias.

III. DECISIÓN

1. La Sala Plena del Tribunal del Servicio Civil, por unanimidad, considera que las directrices contenidas en los numerales 14, 21, 24, 25, 29, 34, 36, 38, 40, 41, 44, 46, 48, 50, 54, 62, 66, 67, 72, 73, 76 al 78, 85 y 87 al 89 del presente Acuerdo Plenario ameritan ser declaradas como precedente de observancia obligatoria para la correcta aplicación de los criterios de graduación de la sanción en el marco del procedimiento administrativo disciplinario regulado por la Ley N° 30057.

2. En atención a lo expuesto, la Sala Plena del Tribunal del Servicio Civil, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4º del Reglamento del Tribunal del Servicio Civil respecto a la emisión de precedentes administrativos de observancia obligatoria;

ACORDÓ:

2.1 ESTABLECER como precedentes administrativos de observancia obligatoria los criterios expuestos en los numerales 14, 21, 24, 25, 29, 34, 36, 38, 40, 41, 44, 46, 48, 50, 54, 62, 66, 67, 72, 73, 76 al 78, 85 y 87 al 89 de la presente resolución.

2.2 PRECISAR que los precedentes administrativos de observancia obligatoria antes mencionados deben ser cumplidos por los órganos competentes del Sistema Administrativo de Gestión de Recursos Humanos a partir del día siguiente de su publicación en el Diario Oficial “El Peruano”.

2.3 PUBLICAR el presente acuerdo de Sala Plena en el Diario Oficial “El Peruano” y en el Portal Institucional (www.servir.gob.pe), de conformidad con lo establecido en el artículo 2º del Reglamento del Tribunal del Servicio Civil.

GUILLERMO JULIO MIRANDA HURTADO

Presidente del Tribunal del Servicio Civil

ROLANDO SALVATIERRA COMBINA

Vocal

ORLANDO DE LAS CASAS DE LA TORRE UGARTE

Vocal

CÉSAR EFRAÍN ABANTO REVILLA

Vocal

ROSA MARIA VIRGINIA CARRILLO SALAZAR

Vocal

SANDRO ALBERTO NÚÑEZ PAZ

Vocal

MIRIAM ISABEL PEÑA NIÑO

Vocal

VÍCTOR JOSÉ SALAS TORREBLANCA

Vocal

GUSTAVO NILO RIVERA FERREYROS

Vocal

1 Reglamento del Tribunal del Servicio Civil, aprobado por Decreto Supremo Nº 008-2010-PCM modificado por el Decreto Supremo Nº 135- 2013-PCM y por la Segunda Disposición Complementaria Modificatoria del Decreto Supremo Nº 040-2014-PCM.

“Artículo 4º.- Conformación

El Tribunal está conformado por el Presidente del Tribunal, por los vocales de todas las Salas, la Secretaría Técnica y las Salas que apruebe el Consejo. Las funciones de las Salas y la Secretaría Técnica se encuentran desarrolladas en el Reglamento de Organización de Funciones de SERVIR.

El Presidente del Tribunal y los vocales de todas las salas son designados y removidos por el Consejo de acuerdo a lo establecido en el artículo 18 del Decreto Legislativo Nº 1023.

Los pronunciamientos que así se determinen en Sala Plena del Tribunal constituyen precedentes administrativos de observancia obligatoria. Dichos pronunciamientos deberán ser adoptados por no menos del cincuenta por ciento más uno del total de los vocales del Tribunal”.

2 Decreto Legislativo Nº 1023 - Decreto Legislativo que crea la Autoridad Nacional del Servicio

Civil, Rectora del Sistema Administrativo de Gestión de Recursos Humanos

“Artículo 17º.- Tribunal del Servicio Civil

El Tribunal del Servicio Civil - el Tribunal, en lo sucesivo - es un órgano integrante de la Autoridad que tiene por función la resolución de controversias individuales que se susciten al interior del Sistema. El Tribunal es un órgano con independencia técnica para resolver en las materias de su competencia. Conoce recursos de apelación en materia de:

a) Acceso al servicio civil;

b) Pago de retribuciones;

c) Evaluación y progresión en la carrera;

d) Régimen disciplinario; y,

e) Terminación de la relación de trabajo.

El Tribunal constituye última instancia administrativa. Sus resoluciones podrán ser impugnadas únicamente ante la Corte Superior a través de la acción contenciosa administrativa.

Por decreto supremo refrendado por el Presidente del Consejo de Ministros, previa opinión favorable de la Autoridad, se aprobarán las normas de procedimiento del Tribunal”.

3 Ley Nº 29951 - Ley del Presupuesto del Sector Público para el Año Fiscal 2013

DISPOSICIONES COMPLEMENTARIAS FINALES

“CENTÉSIMA TERCERA.- Deróguese el literal b) del artículo 17 del Decreto Legislativo Nº 1023, Decreto Legislativo que crea la Autoridad Nacional del Servicio Civil, rectora del Sistema Administrativo de Gestión de Recursos Humanos”.

4 Ley Nº 30057 – Ley del Servicio Civil

“Artículo 90º.- La suspensión y la destitución

La suspensión sin goce de remuneraciones se aplica hasta por un máximo de trescientos sesenta y cinco (365) días calendario previo procedimiento administrativo disciplinario. El número de días de suspensión es propuesto por el jefe inmediato y aprobado por el jefe de recursos humanos o quien haga sus veces, el cual puede modificar la sanción propuesta. La sanción se oficializa por resolución del jefe de recursos humanos o quien haga su veces. La apelación es resuelta por el Tribunal del Servicio Civil.

La destitución se aplica previo proceso administrativo disciplinario por el jefe de recursos humanos o quien haga sus veces. Es propuesta por el jefe de recursos humanos o quien haga sus veces y aprobada por el titular de la entidad pública, el cual puede modificar la sanción propuesta. Se oficializa por resolución del titular de la entidad pública. La apelación es resuelta por el Tribunal del Servicio Civil”.

5 Reglamento General de la Ley Nº 30057, aprobado por Decreto Supremo Nº 040-2014-PCM, modificado por Decretos Supremos Nos 075-2016-PCM, 084-2016-PCM, 012-2017-JUS, 117-2017-PCM, 127-2019-PCM y 085-2021-PCM

“Artículo 95º.- Competencia para el ejercicio de la potestad disciplinaria en segunda instancia

De conformidad con el artículo 17 del Decreto Legislativo Nº 1023, que crea la Autoridad del Servicio Civil, rectora del sistema Administrativo de Gestión de Recursos Humanos, la autoridad competente para conocer y resolver el recurso de apelación en materia disciplinaria es el Tribunal del Servicio Civil, con excepción del recurso de apelación contra la sanción de amonestación escrita, que es conocida por el jefe de recursos humanos, según el artículo 89 de la Ley. La resolución de dicho tribunal pronunciándose sobre el recurso de apelación agota la vía administrativa”.

6 Por citar algunos casos, las Resoluciones Nos 000280-2021-SERVIR/TSC-Primera Sala, 000527-2021-SERVIR/TSC-Primera Sala, 000116-2021-SERVIR/TSC-Primera Sala, 000475-2021-SERVIR/TSC-Primera Sala, 001218-2021-SERVIR/TSC-Segunda Sala, 000575-2020-SERVIR/TSC-Segunda Sala, 000278-2020-SERVIR/TSC-Segunda Sala, 000202-2020-SERVIR/TSC-Segunda Sala, 000007-2020-SERVIR/TSC-Segunda Sala, 002887-2019-SERVIR/TSC-Segunda Sala, 002855-2019-SERVIR/TSC-Segunda Sala, 002820-2019-SERVIR/TSC-Segunda Sala, 002456-2019-SERVIR/TSC-Segunda Sala, 002438-2019-SERVIR/TSC-Segunda Sala, 002282-2019-SERVIR/TSC-Segunda Sala, 002049-2019-SERVIR/TSC-Segunda Sala, 002020-2019-SERVIR/TSC-Segunda Sala, 001222-2019-SERVIR/TSC-Primera Sala, 001463-2019-SERVIR/TSC-Primera Sala, 001514-2019-SERVIR/TSC-Primera Sala, 001748-2019-SERVIR/TSC-Primera Sala, 001749-2019-SERVIR/TSC-Primera Sala, 001942-2019-SERVIR/TSC-Primera Sala, 001945-2019-SERVIR/TSC-Primera Sala, 002034-2019-SERVIR/TSC-Primera Sala, 002035-2019-SERVIR/TSC-Primera Sala, 002115-2019-SERVIR/TSC-Primera Sala, 002237-2019-SERVIR/TSC-Primera Sala, entre otras.

7 Reglamento del Tribunal del Servicio Civil, aprobado por Decreto Supremo Nº 008-2010-PCM modificado por Decreto Supremo Nº 135-2013-PCM y por la Segunda Disposición Complementaria Modificatoria del Decreto Supremo Nº 040-2014-PCM.

“Artículo 4º.- Conformación

(…)

8 Rebollo Puig, M (2001). El contenido de las sanciones. Justicia administrativa: Revista de derecho administrativo. p. 154.

9 Bermúdez Soto, J (1998). Elementos para definir las sanciones administrativas. Revista Chilena de Derecho. p. 326.

10 Rebollo Puig, M. op cit, p. 159.

11 Ley N° 30057 – Ley del Servicio Civil

“Artículo 89°.- La amonestación

(…) La amonestación verbal la efectúa el jefe inmediato en forma personal y reservada. (…)”.

12 De conformidad con los criterios de observancia obligatoria contenidos en la Resolución de Sala Plena Nº 005-2020-SERVIR/TSC - Precedente administrativo sobre la tipificación de faltas leves en el Reglamento Interno de Servidores Civiles – RIS y su distinción respecto a las faltas previstas en la Ley Nº 30057 – Ley del Servicio Civil.

13 Directiva Nº 02-2015-SERVIR/GPGSC

“17.2 Registro en el legajo

(…) Las amonestaciones verbales no se registran en el legajo del servidor civil. Son de carácter reservado, conforme con lo dispuesto en la LSC”.

14 Directiva Nº 02-2015-SERVIR/GPGSC

16. LA FASE INSTRUCTIVA

“En el caso de la amonestación escrita, cuando el Órgano Instructor y Sancionador recae en el jefe

inmediato, el procedimiento se culmina con la emisión del informe a que se refiere el párrafo precedente, remitiéndose el mismo, conforme se señala en el numeral 17.3 de esta directiva, al Jefe de Recursos Humanos o quien haga sus veces para que oficialice la sanción, de ser el caso”.

15 Reglamento General de Ley N° 30057, aprobado por Decreto Supremo Nº 040-2014-PCM, modificado por Decretos Supremos Nos 075-2016-PCM, 084-2016-PCM, 012-2017-JUS, 117-2017-PCM, 127-2019-PCM y 085-2021-PCM

“Artículo 93°.- Autoridades competentes del procedimiento administrativo disciplinario

(…)

b) En el caso de la sanción de suspensión, el jefe inmediato es el órgano instructor y el jefe de recursos humanos, o el que haga sus veces, es el órgano sancionador y quien oficializa la sanción”.

16 Como por ejemplo, los casos que involucren actos de corrupción, cobros indebidos, hostigamiento sexual, atentados contra la vida, entre otros que por sus circunstancias particulares sean de suma gravedad.

17 Reglamento General de Ley N° 30057, aprobado por Decreto Supremo Nº 040-2014-PCM, modificado por Decretos Supremos Nos 075-2016-PCM, 084-2016-PCM, 012-2017-JUS, 117-2017-PCM, 127-2019-PCM y 085-2021-PCM

“Artículo 93°.- Autoridades competentes del procedimiento administrativo disciplinario

(…)

c) En el caso de la sanción de destitución, el jefe de recursos humanos es el órgano instructor, y el titular de la entidad es el órgano sancionador y quien oficializa la sanción”.

18 Reglamento General de Ley N° 30057, aprobado por Decreto Supremo Nº 040-2014-PCM, modificado por Decretos Supremos Nos 075-2016-PCM, 084-2016-PCM, 012-2017-JUS, 117-2017-PCM, 127-2019-PCM y 085-2021-PCM

“Artículo 105°.- Inhabilitación automática

Una vez que la sanción de destitución quede firme o se haya agotado la vía administrativa, el servidor civil quedará automáticamente inhabilitado para el ejercicio del servicio civil por un plazo de cinco (5) años calendario”.

19 Directiva Nº 02-2015-SERVIR/GPGSC

14. LAS SANCIONES

“14.3 La inhabilitación para el ejercicio de la función pública hasta por cinco (5) años es la sanción principal solo para los ex servidores civiles. Las autoridades competentes para esta sanción serán las previstas para la sanción de destitución. (…)”.

20 Morón Urbina, J (2015). Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. p. 764.

21 Tribunal Constitucional Peruano. Sentencia recaída en el Expediente N° 04298-2012-PA/TC. 17 de abril de 2013. Fundamento 13, literal a).

22 Idem.

23 Ibídem, literal d).

24 Rodríguez Arana, J (2012). El interés general en el Derecho Administrativo: Notas introductorias.

Revista de la Asociación Internacional de Derecho Administrativo. p. 78.

25 Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, aprobado por Decreto Supremo N° 004-2019-JUS

“Artículo 180°.- Solicitud de pruebas a los administrados

180.1 La autoridad puede exigir a los administrados la comunicación de informaciones, la presentación de documentos o bienes, el sometimiento a inspecciones de sus bienes, así como su colaboración para la práctica de otros medios de prueba. Para el efecto se cursa el requerimiento mencionando la fecha, plazo, forma y condiciones para su cumplimiento.

180.2 Será legítimo el rechazo a la exigencia prevista en el párrafo anterior, cuando la sujeción implique: la violación al secreto profesional, una revelación prohibida por la ley, suponga directamente la revelación de hechos perseguibles practicados por el administrado, o afecte los derechos constitucionales. En ningún caso esta excepción ampara el falseamiento de los hechos o de la realidad.

180.3 El acogimiento a esta excepción será libremente apreciada por la autoridad conforme a las circunstancias del caso, sin que ello dispense al órgano administrativo de la búsqueda de los hechos ni de dictar la correspondiente resolución”.

26 Marina Jalvo, B (2006). El régimen disciplinario de los funcionarios públicos. p. 51.

27 Jacques Petit (2019). La proporcionalidad de las sanciones administrativas. Revista Digital de Derecho Administrativo. pp. 367-397. Traducido por Irit Milkes.

28 Ossorio, M. Diccionario de Ciencias Jurídicas Políticas y Sociales. 1ª Edición Electrónica https://derechounsxx.karthos.com/wp-content/uploads/2021/06/Diccionario-de-ciencias-juridicas-politicas-y-sociales-manuel-osorio.pdf

29 Tribunal Constitucional Peruano. Sentencia recaída en el Expediente N° 0014-2006-PI/TC. 19 de enero de 2007. Fundamento 17.

30 Morón Urbina, J. op cit, p. 674.

31 Corte Superior de Justicia de Madre de Dios. Resolución Nº 12 del 31 de enero de 2011, emitida por la Sala Mixta y Penal de Apelaciones. Expediente Nº 0046-2010-0-2701-JM-CI-01. Para mayor abundamiento:

“5.19.- En ese sentido, las dos Resoluciones Directorales cuestionadas cuya nulidad solicita el actor, no constituyen actos administrativos que causen estado o sea de agotamiento de la vía administrativa, sino de actos administrativos firmes, los que por su naturaleza son inimpugnables, por lo que la demanda deviene en improcedente al amparo de lo previsto en el inciso 3) del artículo 23° del D. S. 13-2008-JUS”.

32 Del Rey Guanter, S (2007). Estatuto de los Trabajadores. p. 1252.

33 Boyer Carrera, J (2020). La prescripción de las infracciones disciplinarias en la Ley del Servicio Civil: Los problemas de su cómputo y configuración. Revista Derecho & Sociedad. p. 55.

34 De acuerdo al Diccionario panhispánico del español jurídico.

35 “La utilización o disposición de los bienes de la entidad pública en beneficio propio o de terceros”.

36 “El abuso de autoridad o el uso de la función con fines de lucro”.

37 “Actuar o influir en otros servidores para obtener un beneficio propio o beneficio para terceros”.

38 “La doble percepción de compensaciones económicas, salvo los casos de dietas y función docente”.

39 “Usar la función con fines de lucro personal, constituyéndose en agravante el cobro por los servicios gratuitos que brinde el Estado a poblaciones vulnerables”.

40 Jacques Petit. op cit.

41 Mori Torres, N (2020). ¿Incentivo a la legalidad o impunidad? Acerca del eximente de responsabilidad por subsanación voluntaria. Revista Derecho & Sociedad. p. 390.

42 En ese sentido, véase a VALDEIGLESIAS MONZÓN en La subsanación voluntaria de una conducta infractora como eximente de responsabilidad administrativa: “lo cual demuestra la intención del regulador de incluir en la normativa administrativa vigente incentivos positivos para que los administrados cumplan con sus obligaciones, incentivos que deben de ser aplicados”; a MORI TORRES en ¿Incentivo a la legalidad o impunidad? Acerca del eximente de responsabilidad por subsanación voluntaria: “incentivos como el eximente por subsanación voluntaria, que busca que el administrado restablezca voluntariamente la legalidad quebrantada por su conducta”; a JIMÉNEZ ALEMÁN en La subsanación voluntaria y el reconocimiento de responsabilidad en el derecho administrativo sancionador peruano: análisis crítico y propuestas para no frustrar los objetivos de la regulación: “se dice que el objetivo de la subsanación voluntaria es promover el cumplimiento de la norma, pues se estaría prefiriendo que el administrado reconduzca su conducta antes de imponerle una sanción después de haberse puesto a derecho. Sobre el particular, debemos señalar que esta visión estaría reduciendo a cero la utilidad social de la sanción”.

43 Ley N° 27815 – Ley del Código de Ética de la Función Pública

“Artículo 6°.- Principios de la Función Pública

El servidor público actúa de acuerdo a los siguientes principios:

1. Respeto

Adecua su conducta hacia el respeto de la Constitución y las Leyes, garantizando que en todas las fases del proceso de toma de decisiones o en el cumplimiento de los procedimientos administrativos, se respeten los derechos a la defensa y al debido procedimiento”.

44 Hurtado Pozo, J. & Prado Saldarriaga, V (2011). Manual de Derecho Penal. p. 438, 442 y 445.

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