Declaran infundado recurso de apelación interpuesto por AMERICATEL PERU S.A. contra la Res. Nº 321-2021-GG/OSIPTEL, y confirman multas

RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO

Nº 231-2021-CD/OSIPTEL

Lima, 6 de diciembre de 2021

EXPEDIENTE	00019-2021-GG-DFI/PAS
MATERIA	Recurso de Apelación interpuesto contra la Resolución N° 00321-2021-GG/OSIPTEL
ADMINISTRADO	AMERICATEL PERU S.A.

VISTOS:

(i) El Recurso de Apelación interpuesto por la empresa AMERICATEL PERU S.A. (en adelante, AMERICATEL) contra la Resolución Nº 321-2021-GG/OSIPTEL de fecha 1 de setiembre de 2021, mediante la cual se la sancionó con:

- una (1) multa de dieciséis con 90/100 (16,9) UIT, al haber incurrido en la comisión de la infracción tipificada en el artículo 2º del Anexo 5 del Texto Único Ordenado de las Condiciones de Uso de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones1, (en adelante, el TUO de las Condiciones de Uso) al haber incumplido con lo dispuesto en el artículo 45º de la referida norma, respecto de las interrupciones ocurridas en el primer semestre del año 2019.

- una (1) multa de cinco con 70/100 (5,7) UIT, al haber incurrido en la comisión de la infracción tipificada en el artículo 2º del Anexo 5 del TUO de las Condiciones de Uso, al haber incumplido con lo dispuesto en el artículo 45º de la referida norma, respecto de las interrupciones ocurridas en el segundo semestre del año 2019.

- una (1) multa de cincuenta y siete con 80/100 (57,8) UIT, al haber incurrido en la comisión de la infracción tipificada en el artículo 3º del Anexo 5 del TUO de las Condiciones de Uso, al haber incumplido con lo dispuesto en el artículo 93º de la referida norma, respecto de las interrupciones ocurridas en el primer semestre del año 2019.

- una (1) multa de cincuenta y un (51) UIT, al haber incurrido en la comisión de la infracción tipificada en el artículo 3º del Anexo 5 del TUO de las Condiciones de Uso, al haber incumplido con lo dispuesto en el artículo 93º de la referida norma, respecto de las interrupciones ocurridas en el segundo semestre del año 2019.

(ii) El Informe Nº 334-OAJ/2021 de 26 de noviembre de 2021, elaborado por la Oficina de Asesoría Jurídica, y;

(iii) El Expediente Nº 00019-2021-GG-DFI/PAS.

I. ANTECEDENTES

1.1. El 11 de marzo de 2021, a través de la carta N° C00521-DFI/2020, la Dirección de Fiscalización e Instrucción (en adelante, la DFI) comunicó a AMERICATEL el inicio del procedimiento administrativo sancionador (en adelante, el PAS), al haberse detectado que habría incumplido lo siguiente:

CUADRO Nº 01: CONDUCTAS IMPUTADAS

PRIMER SEMESTRE 2019
INFRACCION	NORMA INCUMPLIDA	GRAVEDAD	CONDUCTA INFRACTORA
Artículo 2º del Anexo 5 del TUO de las Condiciones de Uso	Artículo 45º del TUO de las Condiciones de Uso	Leve	En 3 líneas, devolución fue extemporánea por importe de U.S.$ 3,85, en promedio de 73 días en exceso.
			En 9 líneas no realizó la devolución: (i) en 5 pendiente de devolución de U.S.$ 0,02 y S/ 0,13, (ii) en 2 pendiente determinar monto a devolver y (iii) en 2 no presentó acreditación.
Artículo 3º del Anexo 5 del TUO de las Condiciones de Uso	Artículo 93º del TUO de las Condiciones de Uso	Grave	En 208 circuitos, descuento fue extemporáneo por monto de U.S.$ 74,33 y S/ 45,23, en promedio 24.27 días de exceso.
			En 88 circuitos no realizó el descuento: (i) en 56 pendiente la devolución de U.S.$ 0,28 y S/ 8,24, (ii) en 2 pendiente devolución de U.S.$ 5,69 y (iii) en 30 pendiente determinar el monto a descontar.
SEGUNDO SEMESTRE 2019
INFRACCION	NORMA INCUMPLIDA	GRAVEDAD	CONDUCTA INFRACTORA
Artículo 2º del Anexo 5 del TUO de las Condiciones de Uso	Artículo 45º del TUO de las Condiciones de Uso	Leve	En 37 líneas no realizó la devolución: (i) en 27 pendiente la devolución de U.S.$ 19,08 y S/ 142,43 y (ii) en 10 pendiente de determinar el monto a devolver.
Artículo 3º del Anexo 5 del TUO de las Condiciones de Uso	Artículo 93º del TUO de las Condiciones de Uso	Grave	En 6 circuitos descuento fue extemporáneo por monto de U.S.$ 0,50, en un promedio de 49,33 días en exceso.
			En 26 circuitos no realizó el descuento: (i) en 7 pendiente la devolución de U.S.$ 0,21 y S/ 0,02 y (ii) en 19 pendiente determinar el monto a descontar.

1.2. Con escrito interpuesto el 12 de abril de 2021, AMERICATEL remitió sus descargos, en relación a la imputación de cargos establecida.

1.3. El 3 de junio de 2021, la DFI remitió a la Gerencia General el Informe Nº 00141-DF/2021 (Informe Final de Instrucción), conteniendo el análisis de los descargos presentados por AMERICATEL.

1.4. Mediante comunicación C.00594-GG/2021, notificada el 17 de junio de 2021, se puso en conocimiento de AMERICATEL el informe Final de Instrucción, a fin que formule sus descargos en un plazo de cinco (5) días hábiles.

1.5. El 28 de junio de 2021, AMERICATEL remitió sus descargos al Informe Final de Instrucción.

1.6. A través de Resolución de Gerencia General Nº 321-2021-GG/OSIPTEL (en adelante, la Resolución 321), notificada el 01 de setiembre de 2021, la Primera Instancia sancionó a AMERICATEL con las cuatro (4) multas anteriormente citadas por el incumplimiento de los artículos 45º y 93º del TUO de las Condiciones de Uso.

1.7. A través de comunicación presentada el 22 de septiembre de 2021, AMERICATEL interpuso Recurso de Apelación contra la Resolución 321.

II. VERIFICACIÓN DE REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA

De conformidad con el artículo 27º del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones2 (en adelante, RFIS) y los artículos 218º y 220º del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General3 (en adelante, el TUO de la LPAG), corresponde admitir y dar trámite al Recurso de Apelación interpuesto por AMERICATEL, al haberse cumplido los requisitos de admisibilidad y procedencia contenidos en las citadas disposiciones.

III. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

AMERICATEL sustenta su Recurso de Apelación en los siguientes argumentos:

3.1. Se ha vulnerado el Principio de Buena Fe Procedimental, al no aplicarse un criterio seguido en un caso anterior, desarrollado por las mismas infracciones.

3.2. Existe un exceso de punición y falta de razonabilidad y proporcionalidad en el inicio del PAS.

3.3. Corresponde la aplicación del eximente de responsabilidad por subsanación voluntaria de los incumplimientos detectados.

IV. ANÁLISIS DEL RECURSO DE APELACIÓN

Respecto a los argumentos de AMERICATEL, cabe señalar lo siguiente:

4.1. Sobre la supuesta vulneración al Principio de Buena Fe Procedimental, al no aplicarse un criterio seguido en un caso anterior.

AMERICATEL señala haber realizado sus mayores esfuerzos para efectuar los descuentos/devoluciones pendientes a los que está obligado, desplegando una serie de acciones para que el abonado o ex abonado, pueda hacer efectivo su cobro, lo que demostraría su diligencia.

A partir de ello, solicita se le aplique el mismo criterio establecido en el Informe de Supervisión Nº 102-GSF-SSDU-2020 (en adelante, el Informe 102), conforme al cual -en aplicación del Principio de Razonabilidad-, se archivó un procedimiento sancionador al haberse acreditado que la empresa en ese caso realizó diversos esfuerzos para el cumplimiento de la devolución.

En ese sentido, precisa que de continuar con el procedimiento sancionador se afectaría el principio de buena fe procedimental4, dado que en virtud de este principio las autoridades administrativas deben respetar los criterios utilizados en actos anteriores, siempre que no hayan sido modificados, anulados o invalidados a través de un mecanismo de revisión de actos administrativos, como expresa el informe legal al que refiere AMERICATEL en su recurso (en adelante, el Informe Legal)5.

Sobre el particular, es importante señalar que los artículos 45º6 y 93º7 del TUO de las Condiciones de Uso, establecen que las empresas operadoras se encuentran en la obligación de efectuar las devoluciones o descuentos de importes, que se deriven de las interrupciones que afecten el servicio.

De tal forma que, debe entenderse que la obligación de devolución o compensación, derivada de una interrupción del servicio, solo se cumple -tanto en el caso de abonados o ex abonados, como de arrendatarios o ex arrendatarios- cuando la misma se verifica en los hechos, no resultando relevante al efecto sí, a la fecha de la devolución o compensación que corresponda, los beneficiarios ostentan la calidad de abonado, ex abonado, arrendatario o ex arrendatario, dado que su derecho a la devolución no proviene de ello, sino de no haber contado con un servicio por el cual se otorgó la respectiva contraprestación.

Así pues, la baja del servicio o el término del arrendamiento no valida la imposibilidad para realizar la devolución o compensación; por ende, la empresa operadora está en la obligación de llevar a cabo las acciones necesarias destinadas al cumplimiento de su obligación, esto es, realizar la devolución o la compensación dentro del plazo legal establecido.

Aunado a ello, conforme establece el artículo 1220º del Código Civil, se entiende efectuado el pago sólo cuando se ha ejecutado íntegramente la prestación, es decir, cuando el acreedor acepta el pago8.

Siendo así, se considera como cumplida la obligación de devolver o compensar, solamente cuando la empresa operadora haya realizado la entrega o descuento efectivo de los montos correspondientes, sobre la base de lo dispuesto en el TUO de las Condiciones de Uso, lo cual ha sido ratificado por el Consejo Directivo en reiterados pronunciamientos9.

Por lo tanto, constituye una infracción a lo dispuesto en los artículos 45º y 93º del TUO de las Condiciones de Uso, cuando la empresa operadora no haya efectuado -dentro del plazo legal respectivo- las devoluciones o compensaciones, en atención a la parte proporcional al tiempo de las interrupciones del servicio, incluyendo el respectivo interés; ello, con independencia que, al tiempo de realizar la devolución efectiva, el beneficiario ostente la calidad de abonado, ex abonado, arrendatario o ex arrendatario.

De tal modo que, al no haberse efectivizado las devoluciones o compensaciones, se configuran las infracciones a los artículos 45º y 93º del TUO de las Condiciones de Uso.

Ahora bien, en adición a lo expuesto, el Consejo Directivo ha señalado que, de tratarse de un ex abonado -respecto del cual la empresa operadora haya acreditado que no puede ser ubicado-, de manera excepcional y atendiendo al Principio de Razonabilidad, se podrían valorar los esfuerzos desplegados por la empresa operadora para poner a su disposición las devoluciones pendientes, pero no para considerar cumplida la obligación, sino más bien para estimar una graduación en la sanción a imponerse.

En consecuencia, la aplicación de un criterio distinto al que alude AMERICATEL, refiriéndose al Informe 102, no constituye un cambio en el criterio por parte del Consejo Directivo y tampoco una nueva definición o interpretación de la conducta antijurídica sancionable, ni tampoco una forma para acreditar las devoluciones a los ex abonados no ubicados, sino -como ya se ha explicado- de la valoración de conductas que pueden tenerse en cuenta en la graduación de una sanción, no existiendo por ende vulneración a los Principios de Legalidad, de Tipicidad y de Buena Fe Procedimental.

En ese sentido, en el presente procedimiento, no se está frente a un criterio distinto o cambio en la definición de la conducta devolución por interrupciones, toda vez que la obligación de devolver, tal como se ha señalado anteriormente, solamente puede ser considerada como cumplida cuando la empresa operadora haya realizado la entrega efectiva de los montos correspondientes a los afectados.

Por otra parte, debe señalarse que el Informe 102, que en materia refiere a la obligación de devolución por interrupciones, archivó el procedimiento en atención al Principio de Razonabilidad, considerando sus particularidades, tales como: (i) el exceso de plazo para comunicar a sus abonados desactivados que tienen saldos a su favor, respecto de 5 971 líneas fue de cinco (5) días, (ii) dicho exceso de plazo afectó al 4,9% del total de líneas, comprendidas de la medida correctiva, que puso a disposición de sus ex abonados los montos que les correspondería y, (iii) 111 669 de sus abonados activos obtuvieron las devoluciones correspondientes dentro del plazo.

Sin embargo, en el presente PAS se advierte que la evaluación refiere a las devoluciones generadas por interrupciones del primer y segundo semestre del 2019, cuyos esfuerzos en relación a las devoluciones se realizaron después de vencido el plazo para ello, con lo cual las circunstancias evaluadas difieren de evaluado en el Informe 102 que invoca AMERICATEL.

Respecto al Informe Legal que invoca AMERICATEL10, corresponde indicar que dicho informe no resulta vinculante, siendo que está referido a las resoluciones que se consignan en dicho documento, esto es, las Resoluciones Nos. 041-2020-CD/OSIPTEL y 071-2020-CD/OSIPTEL, con lo cual se descarta su pertinencia al presente PAS.

No obstante ello, debe señalarse que, contrariamente a lo señalado en el Informe Legal, las disposiciones legales previstas en el artículo 45º del TUO de las Condiciones de Uso no contienen obligaciones que resultan imposibles de cumplir; ello, toda vez que, en caso que el beneficiario de la devolución ostente la condición de ex abonado, la empresa operadora tiene pleno conocimiento de información personal asociada al ex abonado (tales como: correo electrónico, teléfono asociado (fijo), domicilio, entre otros); por lo cual, resulta viable el cumplimiento efectivo de la normativa contemplada en el TUO de las Condiciones de Uso. En ese sentido, el hecho de desplegar determinadas actividades tales como: publicar las líneas en la web, así como en diarios de mayor circulación nacional; enviar SMS a los ex abonados; o habilitar un sistema de cobro en tiendas, no exoneran de responsabilidad a la empresa operadora.

Adicionalmente, cabe señalar que los pronunciamientos emitidos por el Consejo Directivo, a través de las Resoluciones Nos. 041-2020-CD/OSIPTEL y 071-2020-CD/OSIPTEL -asociadas a los Expedientes Nos. 071-2019-GG-GSF/PAS y 062-2019-GG-GSF/PAS, respectivamente- se encuentran en plena armonía con los artículos 40º y 45º del TUO de las Condiciones de Uso; siendo que, en línea con las citadas disposiciones normativas, el Consejo Directivo expresó lo siguiente:

Resolución N° 41-2020-CD/OSIPTEL

“(…), la baja del servicio, por sí misma, no debe configurar una imposibilidad para realizar la devolución.”

Resolución N° 71-2020-CD/OSIPTEL

“(…) la baja del servicio, por sí misma, no debe ser considerada como una imposibilidad para realizar la devolución; por ende, la empresa operadora se encuentra en la obligación de ejecutar las acciones destinadas en el cumplimiento de su obligación, esto es, poner en conocimiento respecto a los montos a favor de los ex abonados y realizar la devolución dentro del plazo legal.”

Por ende, mal hace AMERICATEL en sostener que por las gestiones que ha realizado con motivo de la devolución, debe considerarse que ha cumplido con la obligación u obligaciones debidas, cuando era consciente de que jamás pagó la deuda a los abonados afectados mediante la devolución efectiva, ni se puso en contacto con ellos para poner a disposición las sumas adeudadas. De lo anterior, se desprende que no puede considerarse legítimo un comportamiento que, en la realidad, no garantiza la protección del bien jurídico previsto en el artículo 45º del TUO de las Condiciones de Uso, más aún si no es la primera vez que AMERICATEL es sancionada por el incumplimiento del artículo 45º del TUO de las Condiciones de Uso11.

Considerando lo expuesto, se descarta alguna afectación al Principio de Tipicidad, de Legalidad y de Buena Fe Procedimental, en la medida que la infracción respecto al artículo 45º del TUO de las Condiciones de Uso se configuró en tanto la referida empresa operadora no cumplió en realizar las devoluciones dentro del plazo previsto en el artículo 40º12 de la misma norma.

4.2. Sobre el supuesto exceso de punición y falta de proporcionalidad para el inicio del PAS.

En este extremo, AMERICATEL señala que el respeto a los Principios de Razonabilidad y Proporcionalidad es una garantía para que el rol disuasivo de la Administración no se desborde (arbitrariedad), perjudicando los intereses de los administrados (derechos fundamentales) más allá de lo estrictamente necesario, y se pueda encontrar una justificación lógica en sus actos13.

Asimismo, precisa que las multas a imponer implican un potencial exceso de punición considerando que los incumplimientos imputados no superarían los doscientos y 00/100 soles (S/ 200); siendo también de la postura, que el procedimiento sancionador ya trae una carga para el administrado, lo que implica que el inicio de un procedimiento sancionador debe orientarse no solo a la finalidad garantista, sino que debe suponer que el ejercicio de la potestad sancionadora sea realmente necesaria para que justifique el uso de recursos económicos y humanos, tanto de la administración como del administrado.

Por otra parte, señala que la DFI deja en claro que la imputación y la determinación de la responsabilidad es objetiva (verifica el incumplimiento y la tipificación de la norma), siendo ello una clara vulneración del Principio de Culpabilidad, no siendo idóneo el inicio del presente PAS.

También indica que la probabilidad de la detección sirve como parámetro para poder determinar la sanción a imponer, cuando ya se ha determinado que el presunto infractor ha cometido un ilícito, no cuando se inicia el procedimiento administrativo sancionador y si dicho criterio es utilizado previamente, ello es un claro síntoma que la Administración, puede considerar de manera anticipada que el presunto infractor es culpable o imputar de manera objetiva sin considerar los elementos de dolo o culpa.

AMERICATEL manifiesta que la medida adoptada por la DFI, no persigue ni la finalidad o el objeto que legalmente se le ha atribuido, por lo que la decisión de iniciar el presente procedimiento sancionador no supera el juicio de idoneidad.

La empresa apelante hace mención al monto que presuntamente no se habría devuelto en comparación con el monto de la multa a imponer, refiriendo que la DFI ha debido analizar qué acción se debe tomar frente a los hechos supervisados, siguiendo el principio de costo-eficiencia, conforme a lo cual se habría podido decidir no iniciar el PAS; sin embargo, dicha medida no fue considerada, quedando acreditado – a su criterio - que el presente procedimiento no supera el juicio de necesidad.

AMERICATEL en este punto hace referencia a la proporcionalidad, señalando principalmente lo siguiente:

(i) La afectación generada por el presunto cumplimiento detectado se habría imputado un monto que no excede los doscientos y 00/100 soles (S/. 200) soles, aproximadamente, pues esta suma no puede ser comparada con la afectación que generaría que se continúe con la tramitación del presente procedimiento y se concluya que se ha cometido una infracción.

(ii) Sobre los descuentos parciales, se ha configurado la subsanación voluntaria debido a se realizó su aplicación de forma voluntaria. previo al inicio del procedimiento sancionador.

(iii) El inicio del presente procedimiento no se justifica, dado que la afectación que presuntamente se ha cometido es significativamente menor a la posible sanción que se podría imponer.

En dicho contexto, AMERICATEL solicita que al haberse verificado las devoluciones y descuentos, aunque en forma tardía se disponga el archivamiento del procedimiento, en aplicación del mismo criterio que se aplicó en el Informe Nº 139-GSF/2019 (en adelante, el Informe 139).

Respecto a la supuesta vulneración al Principio de Culpabilidad alegado por AMERICATEL, es preciso indicar que de conformidad con el numeral 10 del artículo 248º del TUO de la LPAG, que la responsabilidad administrativa es subjetiva a excepción que mediante ley o decreto legislativo se disponga que la responsabilidad es objetiva. Así, debe precisarse que para la configuración del tipo infractor no es necesaria la intencionalidad en la conducta del agente, sino que puede configurarse si éste infringió un deber de cuidado que le era exigible y cuyo resultado pudo prever.

En ese sentido, corresponde resaltar que en el marco de la Función Supervisora establecida en literal a) del artículo 3º14 de la Ley N° 27332, Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos, la DFI detectó los incumplimientos detallados en el Cuadro Nº 01 del presente documento.

Ciertamente, es importante indicar que la tipificación de los artículo 45º y 93º del TUO de las Condiciones de Uso no exige una determinada cantidad de incumplimientos para imputar y sancionar la comisión de una infracción; razón por la cual las conductas observadas en el marco del presente PAS constituyen elementos razonables y suficientes para determinar el inicio del PAS y una posterior sanción, más aún si se considera que estamos ante incumplimientos que afectan directamente a los abonados o arrendatarios, a quienes se les cobró por un servicio que no se les brindó.

De otra parte, vale indicar que si bien la carga de la prueba a efectos de atribuirle responsabilidad a los administrados en relación a las infracciones que sirven de base para supervisarlos; y, posteriormente, sancionarlos, corresponde a la Administración. Es necesario destacar que, el administrado debe probar los hechos excluyentes de su responsabilidad. En esa línea, Nieto García15, señala lo siguiente al hacer referencia a la jurisprudencia del Tribunal Supremo Español:

“(…) por lo que se refiere a la carga probatoria en cualquier acción punitiva, es el órgano sancionador a quien corresponde probar los hechos que hayan de servir de soporte a la posible infracción, mientras que al imputado le incumbe probar los hechos que puedan resultar excluyentes de su responsabilidad”.

En ese sentido, frente a la verificación de algún incumplimiento, la empresa operadora tiene la posibilidad de eliminar el nexo causal a partir de la acreditación de la configuración de eximentes de responsabilidad como el caso fortuito o fuerza mayor; no obstante, en el presente caso, AMÉRICATEL no ha presentado medio probatorio que acreditar dichas situaciones.

Así, atendiendo al presente caso y considerando que la culpa o imprudencia está relacionada con la inobservancia del cuidado debido, la cual es exigida a los administrados -en este caso a AMERICATEL- respecto al cumplimiento de lo dispuesto mediante una norma; en la materia analizada en el presente informe, no se ha acreditado la diligencia debida para cumplir con lo dispuesto en los artículos 45º y 93º del TUO de las Condiciones de Uso.

De otro lado, es preciso señalar lo establecido por el TUO de la LPAG, que recoge los principios que rigen los procedimientos administrativos en general, así como aquellos principios especiales aplicables a los procedimientos sancionadores. Dentro de los principios generales que son de aplicación al PAS, debe destacarse el Principio de Razonabilidad16 según el cual las decisiones de la autoridad administrativa, cuando creen obligaciones, califiquen infracciones, impongan sanciones o establezcan restricciones a los administrados, deben adoptarse dentro de los límites de la facultad atribuida y manteniendo la debida proporción entre los medios a emplear y los fines públicos que deba tutelar, a fin de que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfacción en su cometido.

En efecto, se establece en el artículo 248º del TUO de la LPAG con relación al principio aludido que debe preverse que la comisión de la conducta sancionable no resulte más ventajosa para el infractor, que cumplir las normas infringidas o asumir la sanción. Sin embargo, las sanciones a ser aplicadas deben ser proporcionales al incumplimiento calificado como infracción, observando determinados criterios a efectos de su graduación como el beneficio ilícito, la probabilidad de detección, la gravedad del daño al interés público y/o bien jurídico protegido, el perjuicio económico causado, la reincidencia, las circunstancias de la comisión de la infracción, y la existencia o no de intencionalidad en la conducta del infractor.

En ese sentido, el Principio de Razonabilidad, en cierta medida, racionaliza la actividad sancionadora de la Administración, evitando que la autoridad administrativa desborde su actuación represiva, encausando ésta dentro de un criterio de ponderación, mesura y equilibrio, como la alternativa última de entre las que menos gravosas resulten para el administrado17.

En consecuencia, se tiene que conforme a este principio, al cual están intrínsecamente vinculados los criterios de proporcionalidad y oportunidad, se requiere que la Administración use prudentemente el instrumento sancionador que tiene atribuido, pues la potestad sancionadora no es un fin en sí misma, sino un medio para hacer más eficaz el ejercicio de otras potestades que el ordenamiento atribuye a la Administración para satisfacer sus intereses generales, debiéndose, ante una variedad de alternativas elegir aquella que resulte menos gravosa al administrado.

Sobre el particular, conforme se advierte de la resolución impugnada, respecto de la posibilidad de imponer medidas menos gravosas como las medidas correctivas establecidas en el artículo 23º del RFIS; en atención al principio de Razonabilidad, se determinó que no resultaba factible su aplicación teniendo en cuenta los bienes jurídicos protegidos y afectados, dado que estamos ante incumplimientos que afectan directamente a los abonados o arrendatarios, a quienes se les cobró por un servicio que no se les brindó; así mismo, se debe tener en cuenta que no es la primera vez que AMERICATEL incurre en la comisión de las infracciones tipificadas en los artículos 2° y 3° del anexo 5 del TUO de las Condiciones de Uso por el incumplimiento de lo establecido en los artículos 45° y 93° de la misma norma. Así pues, mediante Resolución N° 014-2020-CD/OSIPTEL, la segunda instancia ratificó las multas impuestas por la primera instancia por el incumplimiento del artículo 45º y 93º del TUO de las Condiciones de Uso, en el marco del PAS seguido en el Expediente N° 00068-2019-GGGSF/PAS, correspondiente al segundo semestre de 2017.

De otro lado, con relación a la aplicación del criterio expuesto en el Informe 139, contenido en el Expediente N° 00015-2019-GG-GSF/PAS; cabe indicar que, si bien en dicha oportunidad se optó por archivar la imputación en atención al Principio de Razonabilidad, la Gerencia General ha tenido en cuenta que los incumplimientos se han mantenido durante el primer y segundo semestre de 2019, por lo que se justifica un tratamiento diferenciado.

Considerando lo expuesto, se desvirtúa la afectación de los Principios de Razonabilidad, de Proporcionalidad y de Predictibilidad; así como, la calificación de un exceso de punición.

4.3. Sobre la supuesta subsanación voluntaria de los incumplimientos detectados.

AMERICATEL precisa que los descuentos pendientes que se le atribuyen, se generaron por un error de cálculo que cometió al momento de determinarlos, esto por la presencia de importes inferiores a los doscientos y 00/100 soles (S/ 200), respecto a los cuales sus sistemas no habrían realizado un cálculo acertado, razón por la cual considera no le correspondería la aplicación de una multa de carácter grave.

A partir de ello, AMERICATEL entiende que, con los descuentos ya realizados antes del inicio del PAS, resulta de aplicación el eximente de responsabilidad administrativa establecido en el literal f) del numeral 1) del artículo 257º del TUO de la LPAG: subsanación voluntaria (cese y reversión de la conducta) con anterioridad a la notificación del inicio del procedimiento sancionador, por lo que correspondería archivar el PAS.

En adición a lo señalado, AMERICATEL adjunta, en calidad de medios probatorios, cartas y correos dirigidos a abonados y a ex abonados, que acreditarían la puesta a disposición de saldos a favor de ellos.

Sobre lo alegado por la empresa operadora, debe tenerse en cuenta que para aplicar la subsanación voluntaria, resulta necesario que se verifique la subsanación voluntaria respecto a todos los actos u omisiones constitutivos de infracción antes del inicio del PAS. Este criterio ya ha sido establecido por este Consejo Directivo, que se ha pronunciado en el mismo sentido en la Resolución N° 041-2018-CD/OSIPTEL recaída en el Expediente N° 009-2016-TRASU-STPAS.

Ahora bien, en cuanto a la subsanación voluntaria que según AMERICATEL se habría configurado en el presente caso, es importante en primer lugar hacer referencia a lo dispuesto por el literal f) del artículo 257º del TUO de la LPAG. Así, se tiene lo siguiente:

“Artículo 257º.- Eximentes y atenuantes de responsabilidad por infracciones

1. Constituyen condiciones eximentes de la responsabilidad por infracciones las siguientes:

(…)

f) La subsanación voluntaria por parte del posible sancionado del acto u omisión imputado como constitutivo de infracción administrativa, con anterioridad a la notificación de la imputación de cargos a que se refiere el inciso 3) del artículo 255º.

(…)”

De acuerdo a lo citado, la subsanación supone una actuación voluntaria del administrado con el objetivo de i) cesar el acto u omisión imputados como infracción y ii) revertir los efectos respectivos, con anterioridad al inicio de un procedimiento administrativo sancionador; de tal manera que, considerando que para la aplicación de este eximente es necesario en el presente caso verificar que, tanto las devoluciones, como los descuentos, se realizaron con anterioridad al inicio del PAS, resulta pertinente establecer si efectivamente ello se produjo y si se llevó a cabo antes del 11 de marzo de 2021, fecha en que se notificó a AMERICATEL el inicio del presente PAS.

En ese sentido, debe señalarse que de la evaluación efectuada por la DFI –mediante Memorando N° 1413-DFI/2021- de los medios probatorios presentados por la empresa operadora en su recurso de apelación, se advierte que a pesar de las acciones adicionales realizadas, no ha habido mayor progreso en las devoluciones y descuentos a los determinados al momento en que se impusieron las sanciones.

CUADRO Nº 02: COMPARATIVO DE

SERVICIOS AFECTADOS

Fuente: Memorando N° 1413-DFI/2021

Conforme a lo señalado, la responsabilidad de AMERICATEL se mantiene respecto de los siguientes aspectos:

CUADRO Nº 03: INCUMPLIMIENTOS

QUE PERSISTEN

1 Acciones efectuadas por empresa operadora a fin de comunicar a sus ex abonados la existencia de montos pendientes por devolver y descuentos por realizar.

Fuente: Memorando N° 1413-DFI/2021

Teniendo en cuenta lo indicado, se concluye en que no se ha configurado el eximente de subsanación voluntaria, invocado por la empresa apelante, correspondiendo desestimar las alegaciones formuladas por AMERICATEL en este extremo.

V. PUBLICACION DE SANCIONES

De conformidad con el artículo 33º de la Ley N° 27336, Ley de Desarrollo de Funciones y Facultades del OSIPTEL, las resoluciones que impongan sanciones por la comisión de infracciones graves o muy graves deben ser publicadas en el Diario Oficial El Peruano cuando hayan quedado firmes, o se haya causado estado en el procedimiento administrativo.

Al ratificar el Consejo Directivo las sanciones a AMERICATEL por la comisión de las infracciones graves tipificadas en el artículo 3º del Anexo 5 del TUO de las Condiciones de Uso, al haber incumplido lo dispuesto en el artículo 93º del mismo cuerpo normativo, corresponde la publicación de la Resolución en el Diario Oficial El Peruano.

Adicionalmente, este Consejo Directivo hace suyos los fundamentos y conclusiones expuestos en el Informe N° 334-OAJ/2021, emitidos por la Oficina de Asesoría Jurídica, el cual -conforme al numeral 6.2 del artículo 6º del TUO de la LPAG- constituye parte integrante de la presente Resolución y, por tanto, de su motivación.

En aplicación de las funciones previstas en el literal b) del artículo 8 de la Sección Primera del Reglamento de Organización y Funciones del OSIPTEL, aprobado mediante Decreto Supremo N° 160-2020-PCM, y estando a lo acordado por el Consejo Directivo del OSIPTEL en su Sesión Nº 841/21 de fecha 3 de diciembre de 2021.

SE RESUELVE:

Artículo 1°.- Declarar INFUNDADO el Recurso de Apelación interpuesto por la empresa AMERICATEL PERU S.A. contra la Resolución de Gerencia General Nº 321-2021-GG/OSIPTEL; y, en consecuencia CONFIRMAR:

- la multa de dieciséis con 90/100 (16,9) UIT, al haber incurrido en la comisión de la infracción tipificada en el artículo 2º del Anexo 5 del TUO de las Condiciones de Uso al haber incumplido con lo dispuesto en el artículo 45º de la referida norma, respecto de las interrupciones ocurridas en el primer semestre del año 2019.

- la multa de cinco con 70/100 (5,7) UIT, al haber incurrido en la comisión de la infracción tipificada en el artículo 2º del Anexo 5 del TUO de las Condiciones de Uso, al haber incumplido con lo dispuesto en el artículo 45º de la referida norma, respecto de las interrupciones ocurridas en el segundo semestre del año 2019.

- la multa de cincuenta y siete con 80/100 (57,8) UIT, al haber incurrido en la comisión de la infracción tipificada en el artículo 3º del Anexo 5 del TUO de las Condiciones de Uso, al haber incumplido con lo dispuesto en el artículo 93º de la referida norma, respecto de las interrupciones ocurridas en el primer semestre del año 2019.

- la (1) multa de cincuenta y un (51) UIT, al haber incurrido en la comisión de la infracción tipificada en el artículo 3º del Anexo 5 del TUO de las Condiciones de Uso, al haber incumplido con lo dispuesto en el artículo 93º de la referida norma, respecto de las interrupciones ocurridas en el segundo semestre del año 2019.

Artículo 2º.- Declarar que la presente Resolución agota la vía administrativa, no procediendo ningún recurso en esta vía.

Artículo 3°.- Encargar a la Gerencia General disponer las acciones necesarias para:

(i) La notificación de la presente Resolución, el Informe Nº 334-OAJ/2021 y el Memorando Nº 1413-DFI/2021 a la empresa AMERICATEL PERU S.A.;

(ii) La publicación de la presente Resolución en el Diario Oficial “El Peruano”;

(iii) La publicación de la presente Resolución, el Informe Nº 334-OAJ/2021 y la Resolución Nº 321-2021-GG/OSIPTEL en el portal web institucional del OSIPTEL: www.osiptel.gob.pe; y,

(iv) Poner en conocimiento de la presente Resolución a la Oficina de Administración y Finanzas del OSIPTEL, para los fines respectivos.

Regístrese, comuníquese y publíquese,

RAFAEL EDUARDO MUENTE SCHWARZ

Presidente del Consejo Directivo

1 Aprobado por Resolución de Consejo Directivo Nº 138-2012-CD/OSIPTEL.

2 Aprobado por Resolución de Consejo Directivo Nº 087-2013-CD/OSIPTEL.

3 Aprobado por Decreto Supremo N° 004-2019-JUS.

4 TUO de la LPAG

Título Preliminar

Artículo IV.- Principios del procedimiento administrativo

1. El procedimiento administrativo se sustenta fundamentalmente en los siguientes principios, sin perjuicio de la vigencia de otros principios generales del Derecho Administrativo:

(…)

1.8. Principio de buena fe procedimental.- La autoridad administrativa, los administrados, sus representantes o abogados y, en general, todos los partícipes del procedimiento, realizan sus respectivos actos procedimentales guiados por el respeto mutuo, la colaboración y la buena fe. La autoridad administrativa no puede actuar contra sus propios actos, salvo los supuestos de revisión de oficio contemplados en la presente Ley.

Ninguna regulación del procedimiento administrativo puede interpretarse de modo tal que ampare alguna conducta contra la buena fe procedimental.(…)

5 Informe elaborado por el Dr. Víctor Baca Oneto.

6 Artículo 45º.- Interrupción del servicio por causas no atribuibles al abonado

Salvo las excepciones contenidas en la presente norma, en caso de interrupción del servicio debido a causas no atribuibles al abonado o usuario, la empresa operadora no podrá efectuar cobros correspondientes al período de duración de la interrupción, debiendo sujetarse a las siguientes reglas:

(i) Cuando la tarifa o renta fija correspondiente haya sido pagada en forma adelantada, la empresa operadora deberá devolver o compensar al abonado la parte proporcional al tiempo de interrupción del servicio, incluyendo el respectivo interés. En todos los casos, la devolución o compensación al abonado de las sumas que correspondan por dichos conceptos se realizará en la misma moneda en que se facturó el servicio, encontrándose la empresa operadora impedida de realizar dicha devolución o compensación a través de una forma de pago distinta.

(…)

La devolución o compensación se realizará conforme a los plazos establecidos en el artículo 40º.

(ii) Cuando la tarifa correspondiente se pague en forma posterior a la prestación del servicio, la empresa operadora no podrá exigir dicho pago por el período que duró la interrupción.

(...).

7 Artículo 93º.- Compensación en caso de interrupción

El arrendador tendrá la obligación de compensar a los arrendatarios que se encuentren habilitados para prestar servicios públicos de telecomunicaciones, cuando por causas no atribuibles a éstos, se suspendan los servicios de algún circuito, salvo en los supuestos de caso fortuito o fuerza mayor siempre que el arrendador hubiera actuado diligentemente.

(…)

En todos los casos en que el servicio sea interrumpido, sin perjuicio del derecho a la compensación a que se refiere el presente artículo, el arrendador deberá descontar de la tarifa que se cobre finalmente al arrendatario el monto proporcional correspondiente al tiempo que duró la suspensión o interrupción, luego de transcurrido el tiempo permitido que corresponde al mínimo valor de indisponibilidad establecido en el Acuerdo de Nivel de Servicio (SLA). Dicho descuento deberá efectuarse incluso si la interrupción se debe a caso fortuito o fuerza mayor.

(…)

Sin perjuicio de lo establecido en el primer párrafo del presente artículo, los arrendatarios que consideren que el monto compensatorio establecido no resarce debida e integralmente el daño ocasionado por la interrupción o suspensión, tendrán expedita la vía pertinente para exigir el resarcimiento del daño ulterior que corresponda.

Los demás arrendatarios tendrán expedita la vía judicial para exigir la indemnización o compensación que corresponda por los daños y perjuicios que pudieran haber sufrido.

8 No obstante lo indicado, el referido Código Civil también regula la figura del pago por consignación de aquel que satisface al deudor con intervención judicial; dicha figura se presenta de manera excepcional, entre otros supuestos, cuando el acreedor está ausente, a fin de que éste pueda ejercer su obligación y con ello quedar liberado.

9 Resolución N° 041-2020-CD/OSIPTEL, N° 071-2020-CD/OSIPTEL, N° 096-2020-CD/OSIPTEL y N° 141-2020-CD/OSIPTEL.

10 Informe que si bien no se adjunta al recurso de apelación interpuesto por AMERICATEL, ha sido presentado en relación al Informe Nº 102-GSF/SSDU/2020, en el Expediente Nº 0200-2019-GSF, en base al cual se realiza el análisis.

11 Resolución de Consejo Directivo Nº 014-2020-CD.

12 TUO de las Condiciones de Uso

Artículo 40º.- Devolución por pagos indebidos o en exceso

La empresa operadora se encuentra obligada a devolver a los abonados las sumas correspondientes a pagos indebidos o en exceso, aun cuando éstos no hubieren solicitado dicha devolución, incluyendo el respectivo interés.

(…) debiendo efectuar la devolución en la misma moneda en que se facturó. (…)

La devolución de las sumas correspondientes a pagos indebidos o en exceso, incluyendo aquella que se realice en cumplimiento de resoluciones emitidas en primera instancia administrativa…, deberá ser efectuada por la empresa operadora, a más tardar en el recibo correspondiente al segundo ciclo de facturación inmediato posterior, o en caso no sea posible la devolución a través del recibo de servicio, en el plazo de dos (2) meses.

(…)

13 Al respecto, la sentencia del 01-12-2003 emitida en Expediente Nº 0006-2003-AI/TC por el Tribunal Constitucional.

14 Artículo 3º.- Funciones 

3.1. Dentro de sus respectivos ámbitos de competencia, los Organismos Reguladores ejercen las siguientes funciones: 

a) Función supervisora: comprende la facultad de verificar el cumplimiento de las obligaciones legales, contractuales o técnicas por parte de las entidades o actividades supervisadas, así como la facultad de verificar el cumplimiento de cualquier mandato o resolución emitida por el Organismo Regulador o de cualquier otra obligación que se encuentre a cargo de la entidad o actividad supervisadas; (…)

15 NIETO, Alejandro. “Derecho Administrativo Sancionador. 4ta Edición totalmente reformada. Madrid Tecnos. 2005. P. 424.

16 Articulo IV del Título Preliminar del TUO de la LPAG.

17 PEDRESCHI GARCÉS, Willy. Análisis sobre la Potestad sancionadora de la Administrada Publica y el Procedimiento Administrativo Sancionador en el marco de la Ley 27444,, Ley del Procedimiento Administrativo General en comentarios a la Ley del procedimiento Administrativo General. Lima: ARA Editores, Segunda Parte, 2003, p.530.

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