Declaran infundado recurso de apelación interpuesto por ENTEL PERÚ S.A. contra la Res. N° 307-2021-GG/OSIPTEL y confirman multas

RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO

Nº 210-2021-CD/OSIPTEL

Lima, 16 de noviembre de 2021

EXPEDIENTE Nº	:	00048-2020-GG-DFI/PAS
MATERIA	:	Recurso de Apelación interpuesto por ENTEL PERÚ S.A. contra la Resolución N° 307-2021-GG/OSIPTEL
ADMINISTRADO	:	ENTEL PERÚ S.A.

VISTO:

(i) El Recurso de Apelación interpuesto por la empresa ENTEL PERÚ S.A. (en adelante, ENTEL) contra la Resolución Nº 307-2021-GG/OSIPTEL.

(ii) El Informe Nº 306-OAJ/2021 del 5 de noviembre de 2021, elaborado por la Oficina de Asesoría Jurídica;

(iii) El Expediente Nº 00048-2020-GG-DFI/PAS.

I. ANTECEDENTES:

1.1. Mediante carta N° 578-DFI/2020, notificada el 28 de diciembre del 2020, la DFI comunicó a ENTEL el inicio de un procedimiento administrativo sancionador (en adelante, PAS) por presunta comisión de las siguientes infracciones:

Norma Incumplida		Tipificación	Conducta	Calificación
Texto Único Ordenado del Reglamento de Portabilidad en el Servicio Público Móvil y el Servicio de Telefonía Fija (en adelante, TUO del Reglamento de Portabilidad)1	Artículo 8	Literal ii) del numeral 32 del Anexo 2	En su calidad de concesionario Receptor, realizó el registro de las solicitudes de portabilidad sin haber obtenido la confirmación del consentimiento expreso de los abonados de portar sus números telefónicos, en cuatrocientos treinta y dos (432) números telefónicos, durante el periodo del 13 de noviembre al 04 de diciembre de 2020.	Grave
Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones (en adelante RFIS)2	Literal a) del artículo 7	Literal a) del artículo 7	Habría entregado de manera incompleta la información requerida mediante carta N° 502-GSF/2020.	Grave

1.2. El 28 de enero de 2021, ENTEL presentó sus descargos.

1.3. A través de la Resolución N° 307-2021-GG/OSIPTEL, notificada el 23 de agosto de 2021, la Primera Instancia sancionó a ENTEL conforme al siguiente detalle:

Norma Incumplida

Conducta

Sanción

TUO del Reglamento de Portabilidad

Artículo

En su calidad de concesionario Receptor, realizó el registro de las solicitudes de portabilidad sin haber obtenido la confirmación del consentimiento expreso de los abonados de portar sus números telefónicos, en cuatrocientos treinta y dos (432) números telefónicos, durante el periodo del 13 de noviembre al 04 de diciembre de 2020.

51 UIT

RFIS

Literal a) del artículo 7

Habría entregado de manera incompleta la información requerida mediante carta N° 00502-GSF/2020.

113,2 UIT

1.4. El 14 de septiembre de 2021, ENTEL interpuso Recurso de Apelación contra la Resolución N° 307-2021-GG/OSIPTEL y solicitó el uso de la palabra.

1.5. Mediante Memorando N° 805-OAJ/2021 del 12 de octubre de 2021, la Oficina de Asesoría Jurídica (en adelante, OAJ) solicitó a la DFI la evaluación de los cuestionamientos técnicos formulados por ENTEL, así como la comunicación electrónica remitida por INFOBIP.

1.6. Mediante Memorando N° 1418-DFI/2021 del 28 de octubre de 2021, la DFI atendió el requerimiento formulado por la OAJ.

1.7. El xx de noviembre de 2021, se realizó el informe oral solicitado por ENTEL ante el Consejo Directivo.

II. VERIFICACIÓN DE REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA

De conformidad con el artículo 27 del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones, aprobado por Resolución N° 087-2013-CD/OSIPTEL (en adelante, RFIS) y los artículos 218 y 220 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, (en adelante, TUO de la LPAG) aprobado por Decreto Supremo N° 004-2019-JUS, corresponde admitir y dar trámite al Recurso de Apelación interpuesto por ENTEL, al haberse cumplido los requisitos de admisibilidad y procedencia contenidos en las citadas disposiciones.

III. ANÁLISIS DEL RECURSO DE APELACIÓN

Respecto a los argumentos de Entel, este Colegiado considera lo siguientes:

3.1 Sobre la presunta vulneración al Principio de Tipicidad y Verdad Material

ENTEL argumenta que habría una vulneración al Principio de Tipicidad, en la medida que –en su calidad de Concesionario Receptor– ingresó las solicitudes de portabilidad teniendo el consentimiento expreso del abonado.

Ciertamente, la empresa operadora sostiene que respecto a: (i) veinticuatro (24) casos, la validación del código en el sistema no corresponde con la hora del envío del SMS al abonado; y, (ii) ciento cuarenta y seis (146) casos, el SMS entregado al abonado ocurrió después de la validación del código en el sistema; por lo cual, la Primera Instancia ha incurrido en un error de interpretación sobre el tiempo en los diferentes espacios y en los campos de INFOBIP3; en tanto, el envío del SMS con el código y la validación del PIN son dos eventos distintos. A efectos, de sustentar su posición presentan un correo electrónico enviado por INFOBIP.

Bajo tales consideraciones, ENTEL solicita la nulidad de la Resolución impugnada.

En primer término, el artículo 8 del TUO del Reglamento de Portabilidad establece, entre otros aspectos, lo siguiente:

“Artículo 8.- Solicitud de portabilidad

(…)

La solicitud de portabilidad puede ser presentada por el abonado a través de cualquiera de los mecanismos utilizados para la contratación del servicio público móvil o del servicio de telefonía fija, según corresponda.

En cualquier caso:

(i) La identidad del abonado solicitante debe ser validada por el Concesionario Receptor de conformidad con lo establecido por las Condiciones de Uso para los procesos de contratación, y

(ii) Para el caso de la solicitud de portabilidad del servicio público móvil, el Concesionario Receptor debe obtener la confirmación del consentimiento expreso del abonado de portar su(s) número(s) telefónico(s).

Para tal efecto:

1. El Concesionario Receptor envía un mensaje de texto (SMS) únicamente al número telefónico que desea portar el abonado, de acuerdo al siguiente formato:

“Para continuar con su solicitud de portabilidad de este número a (nombre comercial de la empresa), indique el Código de Validación #### en los próximos 90 segundos”

3. El abonado hace entrega del Código de Validación al personal de atención del Concesionario Receptor, como señal de confirmación de su consentimiento expreso de portar su número telefónico.

4. El personal de atención del Concesionario Receptor introduce el código en el sistema de la empresa y solo luego de que dicho sistema valide el código puede continuar el proceso de portabilidad.

(…)”

[Subrayado y énfasis agregado]

En la misma línea, es pertinente indicar que, el literal ii) del Ítem 32 del Anexo 2 del TUO del Reglamento, precisa lo siguiente:

INFRACCIÓN

El Concesionario Receptor que ingrese una solicitud de portabilidad al Registro de Solicitud de Portabilidad sin haber i) validado la identidad del abonado solicitante de conformidad con lo establecido por las Condiciones de Uso para los procesos de contratación, y/o ii) obtenido la confirmación del consentimiento expreso del abonado de portar su(s) número(s) telefónico, cuando corresponda y/o; iii) celebrado previamente el respectivo contrato de abonado; incurrirá en infracción GRAVE (Artículos 8 y 21).

[Subrayado agregado]

Siendo ello así, conforme a tales disposiciones normativas, este Colegiado coincide con la Primera Instancia en el sentido que: (i) resulta indispensable que el Concesionario Receptor cumpla estrictamente con enviar el mensaje de texto (SMS) únicamente al número telefónico que desea portar el abonado; y, (ii) corresponde que el personal de atención del Concesionario Receptor deba asegurar que el abonado haga entrega del Código de Validación, como señal de confirmación de su consentimiento expreso de portar su número telefónico, para luego registrar el código en su sistema y sólo luego de que dicho sistema valide el código puede continuar el proceso de portabilidad, respetando el límite de la vigencia del código.

De manera preliminar al análisis del presente PAS, es necesario tener presente que, mediante cartas N° TDP-3501-AG-GER-20, N° DMR/CE/N°2584/20, N° DMR/CE/N° 2619/20 y N° DMR/CE/N°2692/20, recibidas el 26 de noviembre de 2020, 27 de noviembre de 2020, 02 de diciembre de 2020 y 09 de diciembre de 2020, respectivamente, los Concesionarios Cedentes4 remitieron a este Organismo Regulador información relacionada a que ENTEL -en su rol de Concesionario Receptor- no estaría cumpliendo con el requisito indispensable en el proceso de portabilidad de enviar mensajes de texto con el código de validación, a fin de obtener la confirmación del consentimiento expreso del abonado de portar su(s) número(s) telefónicos(s)5.

Bajo dicho escenario y, en virtud a la Función Supervisora de este Organismo Regulador, mediante carta N° 502-DFI/2020, la DFI requirió a ENTEL diversa información técnica orientada a la verificación del cumplimiento del artículo 8 del TUO del Reglamento de Portabilidad.

Así, del análisis de la información remitida por ENTEL6 y de la información recabada en el acción de supervisión realizada el 17 de diciembre de 2020, la DFI advirtió que la citada empresa no habría obtenido la confirmación del consentimiento expreso del abonado de portar sus números telefónicos, en cuatrocientos treinta y dos (432) casos; a pesar que, conforme se aprecia en el Portaflow del ABDCP, se registraron las solicitudes de portabilidad de dichos números telefónicos, bajo los siguientes escenarios:

	Motivo	Cantidad
1	No se envió el SMS con el código de validación*	5
2	No se validó código en el sistema	257
3	Validación de código en el sistema no corresponde con la hora de envío del SMS al abonado**	24
4	SMS entregado al abonado después de la validación de código en el sistema	146
	Total	432

* Verificación efectuada en la acción de supervisión realizada el 17 de diciembre de 2020

** En estos casos, los logs de validación del código señalan una hora de envío de SMS que difiere con la hora de envío de SMS que se indican en los logs de envío de SMS, tal como se puede comprobar en que la pestaña “DETALLE SMS ENVIADOS” del Anexo 2.

Fuente: Informe de Instrucción

Cabe indicar que, mediante la Resolución impugnada, la Primera Instancia determinó la responsabilidad administrativa de ENTEL sobre cada escenario7, detallado en el cuadro precedente; y, en consecuencia, sancionó a la empresa operadora con cincuenta y uno (51) UIT; multa mínima para las infracciones calificadas como graves, según lo dispuesto en el artículo 25 de la Ley Nº 27336, Ley de Desarrollo de las Funciones y Facultades del OSIPTEL (en adelante, LDFF).

Ahora bien, atendiendo a los argumentos formulados en su Recurso de Apelación, este Colegiado considera relevante indicar que ENTEL solamente cuestiona dos (2) escenarios asociados al incumplimiento del artículo 8 del TUO del Reglamento del Portabilidad –específicamente los escenarios 2 y 3 consistentes en: (i) los veinticuatro (24) casos en los cuales la validación del código en el sistema no corresponde con la hora del envío del SMS al abonado; y, (ii) los ciento cuarenta y seis (146) casos, en los cuales el SMS entregado al abonado ocurrió después de la validación del código en el sistema.

Al respecto, cabe indicar que ENTEL sostiene que habría existido un error de interpretación técnica respecto a: (i) el tiempo en los diferentes espacios; y, (ii) en los campos de INFOBIP, precisando que el envío del SMS con el código y la validación del PIN son dos eventos distintos. A efectos de sustentar su posición técnica, la empresa operadora presentó una comunicación electrónica enviada por el INFOBIP.

Con relación a lo señalado por ENTEL, y sin perjuicio que, tales cuestionamientos han sido materia de evaluación en Primera Instancia, este Colegiado advierte la solicitud de una nueva evaluación a la DFI considerando los cuestionamientos técnicos, así como la comunicación electrónica aportada por la empresa operadora, a través de su Recurso de Apelación.

Sobre el particular, este Colegiado coincide con lo señalado por la DFI, a través del Memorando N° 1418-DFI/2021, en la medida que “(…) en la etapa de Supervisión se requirió a ENTEL8 información de los log de envío de los SMS, indicando que debía contener, entre otros, los campos “fecha y hora de envío del mensaje” y “el acuse de recibo que indique que el mensaje fue entregado”, así como información de los logs del registro y la verificación del código de validación, que debía contener, entre otros, los campos “el código registrado” y “la fecha y hora del registro del código en sus sistemas”.

Al respecto, en respuesta al requerimiento formulado por la DFI y tal como se precisa en el Memorando N° 1418-DFI/2021, “(…) ENTEL remitió un archivo con información de los logs de envío de los SMS (conteniendo, entre otros, los campos “Enviado a las” y “Realizado a las”) y otro archivo con información de los logs del registro y la validación de los códigos en sus sistemas (conteniendo, entre otros, los campos “FechaEnvio” y “FechaVerificación”, sin indicar el código registrado en la verificación del código)”.

Ante dicho contexto, es pertinente señalar que este Colegiado comparte lo sostenido por la DFI, mediante Memorando N° 1418-DFI/2021, en el sentido que:

“(…), es preciso señalar que en el proceso de envío y validación del código el orden temporal es el siguiente: i) Se genera el código y se envía mediante SMS al número del abonado que requiere la portación, ii) Recepción del SMS en el equipo del abonado, iii) entrega del código, del abonado al representante de la empresa receptora, iv) registro del código por parte del representante de la empresa receptora, y v) validación del código efectuada por el sistema de la empresa”.

Ciertamente, lo antes expuesto se ajusta a lo previsto en el artículo 8 del TUO del Reglamento de Portabilidad, en tanto dicha disposición normativa se establece un mecanismo para comunicar al abonado que su línea se encuentra en un proceso de portabilidad y, que a fin de continuar con el proceso, el abonado debe entregar el Código de Validación al personal de atención del Concesionario Receptor, de modo tal, que este último, proceda a registrarlo en sus sistemas; cabe precisar que, el abonado manifiesta su consentimiento de portar su número telefónico a través de la entrega del referido código. Así, es relevante indicar que, el mecanismo previsto en el TUO del Reglamento de Portabilidad tiene como propósito de evitar portaciones indebidas y la suplantación de identidad del abonado.

Así, conforme a la evaluación técnica realizada por la DFI, “(…) se consideró los valores del campo “Realizado a las” para verificar la fecha y hora en que llegó el SMS al abonado9, debido a que ésta correspondía a la fecha y hora en que el SMS fue entregado al abonado. Es decir, la fecha y hora en que el abonado tiene acceso al código que luego proporcionará a la empresa operadora para su validación. En este contexto, resulta lógico que la fecha y hora en que el abonado recibe el SMS (Realizado a las) debe ser anterior a la fecha y hora del registro en el sistema de la empresa para la validación respectiva (FechaVerificación).” [Subrayado agregado]

No obstante, conforme a lo señalado por la Primera Instancia, la DFI detectó que en veinticuatro (24) números telefónicos los logs de validación del código señalan una hora de envío del SMS que difiere con la hora de envío del SMS que se indica en los logs de envío del SMS; por lo que, al comparar “la hora de envío del SMS” en ambas bases, no puede afirmarse - como sostiene ENTEL - que el código validado corresponda al SMS reportado en los log de envío de SMS; no evidenciándose por lo tanto, a diferencia de lo señalado por ENTEL, un error de interpretación, en relación al tiempo en los diferentes espacios.

En la misma línea, en cuanto a los ciento cuarenta y seis (146) números telefónicos, el SMS fue entregado por ENTEL al abonado después de la validación de código en el sistema, no advirtiéndose como lo pretende alegar la citada empresa, un error de interpretación en cuanto a los campos de INFOBIP.

Sin perjuicio de ello, en aras de garantizar el Debido Procedimiento que asiste a ENTEL, este Colegiado advierte una la evaluación técnica de la comunicación electrónica emitida por INFOBIP, la misma que se detalla a continuación:

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Al respecto, conforme la comunicación electrónica emitida por su proveedor INFOBIP, se aprecia que se encuentra compuesta bajo los siguientes elementos:

(i) Puede que existan diferencias de horario entre el “De” y el “A”.

(ii) “De” informa el horario en el que se recibe el mensaje; y “A” corresponde al horario en el que se recibe el reporte de entrega (DLR) por parte del operador.

(iii) El horario del reporte de entrega es enviado por el operador con tiempos del operador, más no es el horario de entrega del dispositivo por lo que este horario puede variar.

Sobre el particular, mediante Memorando N° 1418-DFI/2021, la DFI señala lo siguiente:

“Como se puede apreciar en el correo no se hace mención al envío de los SMS, ni a los campos “Enviado a las” y “Realizado a las”, en lugar de ellos se menciona “De” y “A”, sin establecerse una correspondencia entre ellos. Lo que se afirma es que el “De” es el horario en el que se recibe el mensaje (el cual no lo estaría brindando); y el “A” es el horario en el que se recibe el reporte de entrega (DLR) por parte del operador, es decir que éste sería el acuse, pero no queda claro si en este horario se recibió el mensaje de recibido o el horario en que el equipo señaló haber recibido el SMS.

Por ejemplo, en el caso del número telefónico “936953342”, cuya solicitud de portabilidad procedente se realizó con fecha y hora “29/11/2020 17:34:53” se tiene:

Como se puede ver, ENTEL estaría indicando que a las “19:17:06” se recibió el reporte de entrega del SMS (por lo que no debería tomarse esta hora para la evaluación), pero no está indicando a qué hora se recibió el SMS en el equipo de abonado.

Además, se puede ver que la diferencia de tiempo entre la hora que se envía el SMS y la hora en que se habría indicado que se recibió el SMS es bastante grande (3 horas y media aproximadamente) en este caso, por lo que el abonado habría recibido el SMS alrededor de las 19:00 horas, es decir después de que se habría realizado la validación del código.

Por lo señalado, la acreditación presentada por ENTEL no es suficiente para sustentar lo alegado, respecto de que la fecha y hora en que el abonado recibió el SMS con el código de validación, considerada por la DFI no era correcta, lo cual debió de haber sido antes de la fecha y hora de la validación para que ésta sea acorde a la normativa.

Adicionalmente a lo señalado, se precisa que ENTEL no brindó la información de los códigos ingresados en su sistema para la validación, con lo cual estaría claro que se validó el código correctamente, es decir después de que el abonado brindó esta información.

(…)”

[Subrayado agregado]

Considerando la evaluación técnica de la DFI, este Colegiado colige que carece de asidero lo sostenido por ENTEL en cuanto al presunto error de interpretación; en la medida que la comunicación electrónica no desvirtúa de modo alguno, la verificación realizada en la etapa de supervisión cuya información fue proporcionada por la misma empresa operadora y, en virtud de la cual se determinó el incumplimiento del artículo 8 del TUO del Reglamento de Portabilidad. Por lo tanto, se desestima alguna vulneración al Principio de Tipicidad.

Además, se descarta alguna vulneración al Principio de Verdad; y, en consecuencia, este Colegiado coincide con lo sostenido por la Primera Instancia en el sentido que la DFI analizó debida y detalladamente la información remitida por ENTEL con la finalidad de acreditar el cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 8 del TUO del Reglamento, conforme consta en el análisis realizado en el Informe de Supervisión, el mismo que se basó en la información de los logs de envío de SMS y los logs de registro y validación de códigos, que fueron remitidos por la propia empresa operadora.

En virtud de lo expuesto, los argumentos presentados por ENTEL en este extremo quedan desvirtuados; y, en consecuencia, se desestima la nulidad formulada por la empresa operadora.

3.2. Sobre la presunta vulneración al Principio de Razonabilidad (Art. 7 del RFIS)

ENTEL sostiene que se habría vulnerado el Principio de Razonabilidad, debido a que: (i) no tuvo intención de incumplir la normativa ni de evadir sus responsabilidades, (ii) se otorgó un plazo sumamente corto y además se denegó la ampliatoria solicitada; y, (iii) se remitió parte de la información permitiendo a la administración cumplir con su labor supervisora.

Del mismo modo, ENTEL alega que se habría afectado el Principio del Debido Procedimiento, toda vez que no se advierte las razones bajo las cuales se impuso una multa de ciento trece con 20/100 (113,2) UIT, a pesar que no se configuran factores agravantes en la determinación de la sanción.

Bajo tales argumentos, ENTEL solicita la nulidad de la Resolución impugnada.

En primer término, y como es de pleno conocimiento de ENTEL10, la configuración del tipo infractor no es necesaria la intencionalidad en la conducta del agente, sino que puede configurarse si éste infringió un deber de cuidado que le era exigible y cuyo resultado pudo prever.

Asimismo, corresponde indicar que, contrariamente a lo sostenido por ENTEL no existe vulneración al Principio de Razonabilidad en tanto la DFI denegó, mediante la carta N° 00542-DFI/2020 la ampliación del plazo solicitada por ENTEL, señalando que la información solicitada: (i) se podía obtener a nivel de sistemas de manera masiva; y, (ii) correspondía a un periodo reciente; por lo que, este Colegiado coincide con la Primera Instancia, así como con la DFI, en el sentido que el plazo otorgado inicialmente de tres (3) días hábiles era un plazo razonable.

De otro lado, es relevante señalar que ENTEL no rechaza la infracción prevista en el literal a) del artículo 7 del RFIS, toda vez que, claramente la propia empresa operadora indica que: “Se remitió parte de la información (...)”; sin embargo, corresponde indicar que la determinación de la responsabilidad administrativa se sustenta en tanto no entregó la información completa ante el requerimiento formulado mediante la carta N° 502-DFI/2020.

Además, como es de pleno conocimiento de ENTEL11, el hecho de no remitir la información calificada como obligatoria y en el plazo perentorio solicitado por el Regulador, causa un menoscabo a la facultad supervisora del OSIPTEL en tanto éste no contaría con información valiosa que le permitiría verificar la real magnitud de los incumplimientos detectados asociados al artículo 8 del TUO del Reglamento de Portabilidad; por lo tanto, carece de asidero lo sostenido por la empresa operadora sobre dicho extremo.

De otro lado, en cuanto a la determinación de la sanción, corresponde indicar que de la revisión de la Resolución N° 307-2021-GG/OSIPTEL, mediante la cual se sancionó a ENTEL en el presente PAS por la infracción tipificada en el literal a) del artículo 7 del RFIS, se advierte que la Primera Instancia evaluó: a) los criterios de graduación establecidos en el numeral 3 del artículo 248 del TUO de la LPAG; esto es: el beneficio ilícito, la probabilidad de detección; las circunstancias de la comisión de la infracción, entre otros; y, b) los parámetros previstos en el artículo 25 de la LDFF.

En ese sentido, el hecho que ENTEL discrepe de dicha evaluación basada en criterios objetivos, no quiere decir que lo resuelto por la Primera Instancia adolezca de un defecto en su motivación; además, resulta pertinente indicar que, la metodología de cálculo de la sanción impuesta por el incumplimiento del artículo 7 del RFIS, se sustenta en los parámetros establecidos en el Informe Nº 152-GPRC/2019 que sustenta la “Guía de cálculo para la determinación de multas en los procedimientos administrativos sancionadores del OSIPTEL”12 (en adelante, la Guía de Multas); instrumento que es de pleno conocimiento de la empresa operadora13.

Siendo ello así, respecto al criterios de determinación de la sanción, este Colegiado considera que:

a) Sobre el beneficio ilícito: En primer término, contrariamente a lo expuesto por ENTEL, en el presente PAS existe beneficio ilícito por la comisión de la conducta infractora, esto es, la entrega de información incompleta ante el requerimiento formulado mediante carta N° 502-DFI/2020.

Siendo ello así, el beneficio ilícito está representado en todas aquellas actividades o medidas que debió desplegar, dirigidas a cumplir con remitir la información al OSIPTEL, dentro del plazo establecido o de manera completa.

Por ende, este Colegiado coincide con lo sostenido por la Primera Instancia en el sentido que acuerdo con la Guía de Multas, el beneficio ilícito se aproxima mediante el valor promedio histórico de la multa que ENTEL hubiera recibido como resultado de la verificación del incumplimiento de las obligaciones que se encuentren asociadas directamente a la información requerida; esto es en el presente caso, la verificación del cumplimiento de las disposiciones establecidas en el artículo 8 del TUO del Reglamento de Portabilidad, cuya infracción está tipificada como grave.

b) Sobre la gravedad del daño: Al respecto, corresponde precisar que dicho criterio no ha sido considerado para el cálculo de la multa impuesta a ENTEL.

Sin perjuicio de ello, este Colegiado comparte lo sostenido por la Primera Instancia, en la medida que el no remitir la información calificada como obligatoria y en el plazo perentorio solicitado por el regulador, causa un menoscabo a la facultad supervisora del OSIPTEL en tanto éste no contaría con información que le permitiría verificar la real magnitud de los incumplimientos detectados; y, en consecuencia, como ENTEL no remitió la totalidad de la información requerida, la DFI no pudo verificar el cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 8 del TUO del Reglamento de Portabilidad respecto de 3786 casos.

Ahora bien, corresponde señalar que para el cálculo de la sanción impuesta a ENTEL se consideró: (i) el beneficio ilícito; y, (ii) la probabilidad de detección de las infracciones; por lo que, la Primera Instancia sancionó a ENTEL con ciento trece con 20/100 (113,2) UIT por la comisión de la infracción grave tipificada en el artículo 7 del RFIS, respectivamente.

En consecuencia, en la medida que, en el presente caso, no existen los elementos que permitan cuantificar el perjuicio económico y la intencionalidad, así como se determinó que no se ha configurado reincidencia, dichos criterios no han sido considerados para el cálculo de la multa impuesta a ENTEL.

Por lo expuesto, se desvirtúa lo sostenido por ENTEL respecto al presente extremo; y, en consecuencia, se desestima la solicitud de nulidad formulada por la empresa operadora.

IV. PUBLICACIÓN DE LA SANCIÓN

De conformidad con el artículo 33 de la Ley N° 27336, Ley de Desarrollo de Funciones y Facultades del OSIPTEL, las resoluciones que impongan sanciones por la comisión de infracciones graves o muy graves deben ser publicadas en el Diario Oficial El Peruano, cuando hayan quedado firmes, o se haya causado estado en el procedimiento administrativo.

Al ratificar el Consejo Directivo la sanción impuesta a ENTEL por la comisión de la infracción grave tipificada en el artículo 7 del RFIS, corresponde la publicación de la Resolución en el Diario Oficial El Peruano.

Adicionalmente, este Consejo Directivo hace suyos los fundamentos y conclusiones, expuestos en el Informe N° 306-OAJ/2021 del 5 de noviembre de 2021, emitido por el Colegiado de Asesoría Jurídica, el cual –conforme al numeral 6.2 del artículo 6 del TUO de la LPAG- constituye parte integrante de la presente Resolución y, por tanto, de su motivación.

En aplicación de las funciones previstas en el literal b) del artículo 8 de la Sección Primera del Reglamento de Organización y Funciones del OSIPTEL, aprobado mediante Decreto Supremo N° 160-2020-PCM, y estando a lo acordado por el Consejo Directivo del OSIPTEL en su Sesión Nº 836/21 de fecha 11 de noviembre de 2021.

SE RESUELVE:

Artículo 1°.- Declarar INFUNDADO el Recurso de Apelación interpuesto por ENTEL PERÚ S.A. contra la Resolución N° 307-2021-GG/OSIPTEL; y en consecuencia:

- CONFIRMAR la multa de cincuenta y uno (51) UIT por la infracción grave, tipificada en el literal ii) del numeral 32 del Anexo 2 “Régimen de Infracciones y Sanciones” del Texto Único Ordenado del Reglamento de Portabilidad en el Servicio Público Móvil y el Servicio de Telefonía Fija, aprobado mediante Resolución N° 286-2018-CD/OSIPTEL y modificatorias, por cuanto incumplió con lo dispuesto en el artículo 8 de la referida norma.

- CONFIRMAR la multa de ciento trece con 20/100 (113,2) UIT por la infracción grave tipificada en el literal a) del artículo 7 del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones, aprobado mediante Resolución Nº 087-2013-CD/OSIPTEL y sus modificatorias.

Artículo 2º.- Desestimar la solicitud de nulidad formulada por ENTEL PERÚ S.A.

Artículo 3º.- Declarar que la presente Resolución agota la vía administrativa, no procediendo ningún recurso en esta vía.

Artículo 4°.- Encargar a la Gerencia General disponer las acciones necesarias para:

(i) La notificación de la presente Resolución a la empresa ENTEL PERÚ S.A., el Informe N° 306-OAJ/2021 y el Memorando N° 1418-DFI/2021;

(ii) La publicación de la presente Resolución en el Diario Oficial “El Peruano”;

(iii) La publicación de la presente Resolución, del Informe N° 306-OAJ/2021 y de la Resolución Nº 307-2021-GG/OSIPTEL en el portal institucional del OSIPTEL: www.osiptel.gob.pe; y,

(iv) Poner en conocimiento de la presente Resolución a la Oficina de Administración y Finanzas del OSIPTEL, para los fines respectivos.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

RAFAEL EDUARDO MUENTE SCHWARZ

Presidente Ejecutivo

1 Aprobado por Resolución N° 286-2018-CD/OSIPTEL y modificatorias.

2 Aprobado por Resolución N° 087-2013-CD/OSIPTEL y modificatorias.

3 Según lo informado por DFI, INFOBIP es la empresa que se encarga de enviar los SMS con el código de validación a través del número corto “76555”.

4 América Móvil Perú S.A.C. y Telefónica del Perú S.A.A.

5 Así, por ejemplo, en las cartas remitidas por los concesionarios cedentes se advierte, entre otros términos, lo siguiente:

Carta N° TDP-3501-AG-GER-20 (Remitida por Telefónica del Perú S.A.A.)

“Hemos detectado que Entel, estaría ejecutando portabilidades móviles sin el envío del código de validación u confirmación a la línea que se desea portar. (…)

(…)

Para fundamentar debidamente nuestra denuncia, adjunto a la presente misiva hacemos llegar, como ANEXO 1, la Base de Datos con el detalle de ochocientos noventa u seis (896) líneas que se han identificado portaron entre el 13 u 18 de noviembre u en los que no se cumplió con el envío del código de validación.”

Carta N° DMR/CE/N° 2584 /20 (Remitida por América Móvil Perú S.A.C.)

“(…) hemos podido apreciar que entre el 01 y el 24 de noviembre se habrían tramitado la portabilidad numérica de 8,306 líneas telefónicas que no habrían recibido el PIN de seguridad a través del número corto 76555, el cual nos fue informado con carta C.CGR- 2579-19 que sería utilizado para el envío del PIN de seguridad, y que representa el 31.4% del total de portabilidades efectuadas a personas naturales en dicho periodo. La relación completa de líneas telefónicas que se encuentra en dicha situación se adjunta a la presente.”

6 Mediante cartas N° CGR-5170/2020, Nº CGR-5186/2020, N° CGR-5250/2020 y N° CGR-5273/2020, recibidas el 17, 21, 22 y 23 de diciembre de 2020.

7 Cabe indicar que, respecto a los escenarios 1 y 2, la Primera Instancia precisó lo siguiente:

“(…) advierte que ENTEL en cuanto a los 257 casos en donde no se validó el código en el sistema, y 5 casos donde no se envió el SMS de validación; no niega el incumplimiento imputado ni mucho menos presenta medios probatorios que le permitan ser eximida de responsabilidad frente a dichos incumplimientos detectados”.

8 En efecto, mediante la carta N° 00502-DFI/2020, notificada el 14 de diciembre de 2020, se requirió a ENTEL que en un plazo perentorio de tres (03) días hábiles, cuyo plazo venció el 17 de diciembre de 2020, remita la siguiente información con carácter de obligatoria:

i) Los log extraídos de sus sistemas que acrediten el envío de los mensajes de texto (SMS) enviados como concesionario receptor a seis mil novecientos noventa y dos (6992) números telefónicos y en los casos que corresponda los supuestos de excepción, remita las declaraciones juradas.

ii) En cada uno de los casos en que se haya enviado el SMS al que hace referencia el numeral anterior, señalar el canal de contratación (por ejemplo, centro de atención, tienda, vía telefónica, etc.) en que se requirió la respectiva portabilidad.

iii) Los logs extraídos de su sistema de atención al cliente, que acrediten el registro y la verificación del código de validación proporcionado por el abonado de los números móviles a los que se enviaron los SMS.

9 En la carta Nº CGR-5250/2020, ENTEL precisó que se estaba enviando un campo adicional (Realizado a las) correspondiente al acuse de recibo, el cual indica la fecha y la hora en que el mensaje de texto (SMS) fue entregado al cliente. Se precisa que este campo no fue incluido en la carta Nº CGR-5186/2020, con la que inicialmente se brindó la información requerida.

10 Mayor detalle en la Resolución N° 157-2021-CD/OSIPTEL.

11 Mayor detalle en la Resolución N° 157-2021-CD/OSIPTEL.

12 Aprobada por el Consejo Directivo del OSIPTEL mediante Acuerdo 726/3544/19 y sustentada mediante Informe N° 152-GPRC/2019.

13 Disponible en: https://www.osiptel.gob.pe/media/5qta5j0n/inf152-gprc-2019.pdf

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