Declaran fundado en parte el Recurso de Apelación interpuesto por ENTEL PERÚ S.A. contra la Resolución N° 256-2021-GG/OSIPTEL, confirman y modifican multas

RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO

Nº 198-2021-CD/OSIPTEL

Lima, 25 de octubre de 2021

EXPEDIENTE Nº	:	00038-2020-GG-DFI/PAS
MATERIA	:	Recurso de Apelación interpuesto por ENTEL PERÚ S.A. contra la Resolución N° 256-2021-GG/OSIPTEL
ADMINISTRADO	:	ENTEL PERÚ S.A.

VISTO:

(i) El Recurso de Apelación interpuesto por la empresa ENTEL PERÚ S.A. (en adelante, ENTEL) contra la Resolución Nº 256-2021-GG/OSIPTEL.

(ii) El Informe Nº 288-OAJ/2021 del 18 de octubre de 2021, elaborado por la Oficina de Asesoría Jurídica;

(iii) El Expediente Nº 00038-2020-GG-DFI/PAS.

I. ANTECEDENTES:

1.1. Mediante la carta N° 0260-DFI/2020, notificada el 19 de noviembre de 2020, la Dirección de Fiscalización e Instrucción (en adelante, DFI) comunicó a ENTEL el inicio de un procedimiento administrativo sancionador (en adelante, PAS), por la presunta comisión de las siguientes infracciones:

Norma incumplida	Conductas detectadas	Calificación
Artículo 45 del Texto Único Ordenado de las Condiciones de Uso de los Servicios Públicos de las Telecomunicaciones1 (en adelante, TUO de las Condiciones de Uso)	a) Con relación al primer semestre de 2019 i. Realizó la devolución fuera del plazo correspondiente a 208 882 líneas, por el monto total de S/ 17 813,48. ii. Realizó devoluciones parciales a 159 409 líneas. iii. Tiene 15 692 líneas desactivadas pendiente de devolver por un monto total de S/ 293,02. iv. Tiene 19 283 (5 340 + 13 943) líneas desactivas pendiente devolver por un monto total de S/ 869,24.	Leve
	b) Con relación al segundo semestre de 2019 i. Realizó la devolución fuera del plazo correspondiente a 332 731 líneas, por el monto total de S/ 28 199,28. ii. Realizó devoluciones parciales a 11 634 líneas. iii. Tiene 20 116 líneas desactivadas pendiente de devolver por un monto total de S/ 2 316,19. iv. Tiene 9 175 líneas desactivas pendiente devolver por un monto total de S/ 1 023,52	Leve
Literal a) del artículo 7 del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones2 (en adelante, RFIS).	No remitió la totalidad de la información requerida mediante la Carta N° 787-GSF/2020 dentro del plazo.	Grave

1.2. El 18 de diciembre de 2020, luego de concedérsele la prórroga por diez (10) días hábiles adicionales3, ENTEL presentó sus descargos

1.3. Mediante la Resolución N° 256-2021-GG/OSIPTEL, notificada el 22 de Julio de 2021 de 2021, la Primera Instancia decidió lo siguiente:

Norma incumplida	Conducta	Decisión
Artículo 45 del TUO de las Condiciones de Uso	a) Con relación al primer semestre de 2019 i. Realizó la devolución fuera del plazo correspondiente a 208 882 líneas, por el monto total de S/ 17 813,48. ii. Realizó devoluciones después del inicio del PAS a 28 682 líneas. iii. ENTEL realizó devoluciones parciales a 149 636 líneas iv. ENTEL tiene pendiente de devolver a 6 763 líneas desactivadas un monto total de S/ 124,29. v. ENTEL tiene pendiente de devolver a 7 838 (1 939 + 5 899) líneas desactivadas por un monto total de S/ 355,22.	50 UIT
	1 465 líneas del primer semestre del año 2019.	DAR POR CONCLUIDO
	b) Con relación al segundo semestre de 2019 i. Realizó la devolución fuera del plazo correspondiente a 332 731 líneas, por el monto total de S/ 28 199,28. ii. Realizó devoluciones después del inicio del PAS a 14 755 líneas. iii. Realizó devoluciones parciales a 14 035 líneas. iv. Tiene pendiente de devolver a 8 441 líneas desactivadas un monto total de S/ 957,84. v. Tiene 3 243 líneas desactivadas pendiente devolver por un monto total de S/ 324,12.	40,6 UIT
	451 líneas del segundo semestre del año 2019.	DAR POR CONCLUIDO
Literal a) del artículo 7 del RFIS	No remitió la totalidad de la información requerida mediante la Carta N° 787-GSF/2020 dentro del plazo.	48,45 UIT

1.4. El 16 de agosto de 2021, ENTEL interpuso Recurso de Apelación. Adicionalmente, el 20 de agosto de 2021, la empresa operadora presentó un escrito complementario y remitió elementos probatorios asociados a las devoluciones por la interrupción del servicio.

1.5. Mediante Memorando N° 719-OAJ/2021 del 8 de setiembre de 2021, la Oficina de Asesoría Jurídica (en adelante, OAJ) solicitó a la DFI la evaluación de los elementos probatorios aportados por ENTEL.

1.6. Mediante Memorando N° 1287-DFI/2021 del 27 de setiembre de 2021, la DFI atendió el requerimiento formulado por la OAJ.

II. VERIFICACIÓN DE REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA

De conformidad con el artículo 27 del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones, aprobado por Resolución N° 087-2013-CD/OSIPTEL (en adelante, RFIS) y los artículos 218 y 220 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, (en adelante, TUO de la LPAG) aprobado por Decreto Supremo N° 004-2019-JUS, corresponde admitir y dar trámite al Recurso de Apelación interpuesto por ENTEL, al haberse cumplido los requisitos de admisibilidad y procedencia contenidos en las citadas disposiciones.

III. ANÁLISIS DEL RECURSO DE APELACIÓN

Respecto a los argumentos de Entel, este Colegiado considera lo siguientes:

5.1. Sobre la presunta vulneración al Principio de Buena Fe (Art. 45 del TUO de las Condiciones de Uso).

ENTEL sostiene que se habría afectado el Principio de Buena Fe, dado que la Primera Instancia no aplicó un criterio favorable relativo a las devoluciones por interrupción del servicio, contenido en el Informe de Supervisión N° 102-GSF-SSDU-2020.

Asimismo, ENTEL refiere que ha realizado diversas acciones para efectuar las devoluciones pendientes. En ese sentido, la empresa operadora alega que: (i) publicó las líneas en su página web, así como en diarios de mayor circulación nacional (“Gestión” y “Trome”); (ii) envió SMS a los ex abonados; y, (iii) habilitó un sistema de cobro en tiendas.

En ese sentido, ENTEL manifiesta que es posible considerar como cumplida la obligación de devolución de las líneas desactivadas en la medida que ha realizado sus máximos esfuerzos para contactar al ex abonado; para tales efectos, solicita que se analice el informe legal aportado en el presente PAS.

Bajo tales argumentos, ENTEL solicita la nulidad de la resolución impugnada; y, en consecuencia, el archivo del presente PAS.

De manera preliminar, es oportuno indicar que, conforme establecen los artículos 40y 45 del TUO de las Condiciones de Uso, las empresas operadoras cuentan con dos (2) meses para realizar las devoluciones derivadas de interrupciones que afectaron al servicio, la cual se realiza en la misma moneda en que se facturó el servicio, indistintamente de si las mismas deban ser efectuadas respecto de abonados activos y/o ex abonados. En ese sentido, la baja del servicio, por sí misma, no debe configurar una imposibilidad para realizar la devolución.

Ahora bien, conforme establece el artículo 1220 del Código Civil, se entiende efectuado el pago sólo cuando se ha ejecutado íntegramente la prestación, es decir, cuando el acreedor acepta el pago. No obstante, el referido Código también regula la figura del pago por consignación que aquel que satisface el deudor con intervención judicial; dicha figura se presenta de manera excepcional, entre otros supuestos, cuando el acreedor está ausente, a fin de que éste pueda ejercer su obligación y con ello quedar liberado.

Ahora bien, atendiendo a lo sostenido por ENTEL en su Recurso de Apelación, es pertinente indicar que, el Principio de Buena Fe Procedimental, contemplado en el numeral 1.8 del Artículo IV del Título Preliminar del TUO de la LPAG, establece una directriz para la conducta recíproca entre todos los partícipes del procedimiento, en el sentido que sus actos procedimentales deben responder al respeto mutuo, a la colaboración y la buena fe. Siendo así, ninguna forma de interpretación que se realice respecto de alguna norma administrativa, puede dar como resultado que se ampare alguna conducta contra la buena fe procedimental.

En ese sentido, en el marco del presente PAS, el OSIPTEL no ha llevado a cabo conductas que puedan ser calificadas como contrarias a algún principio administrativo que deje en estado de indefensión a ENTEL.

Ciertamente, con relación al Informe de Supervisión N° 102-GSF-SSDU-2020, tramitado en el Expediente N° 200-2019-GSF, es relevante indicar que, en dicha oportunidad, se archivó el procedimiento en atención al Principio de Razonabilidad y considerando las particularidades detectadas en dicho caso, tales como: (i) el exceso de plazo para comunicar a sus abonados desactivados que tienen saldos a su favor, respecto de 5 971 líneas fue de cinco (5) días; (ii) dicho exceso de plazo afectó al 4,9% del total de líneas, comprendidas de la medida correctiva, que puso a disposición de sus ex abonados los montos que les correspondería; y, (iii) 111 669 de sus abonados activos obtuvieron las devoluciones correspondientes dentro del plazo.

No obstante, en el presente PAS se advierte que se evaluaron las devoluciones generadas por interrupciones del primer y segundo semestre del 2019 y, los esfuerzos en relación a las devoluciones de líneas desactivadas se dieron después de vencido el plazo para ello, con lo cual las circunstancias evaluadas difieren de lo evaluado en el Informe invocado por ENTEL, tal como se detalla en el siguiente numeral del presente informe.

De otra parte, con relación al Informe Legal aportado por ENTEL4, corresponde indicar que, de la revisión de la Resolución impugnada se advierte que la Primera Instancia señaló que dicho informe no resulta vinculante, sino que, además realizó el análisis correspondiente considerando las propias resoluciones consignadas en dicho documento, esto es, la Resolución N° 41-2020-CD/OSIPTEL y N° 71-2020-CD/OSIPTEL; con lo cual se descarta alguna vulneración al Principio del Debido Procedimiento.

Siendo así, y conforme al Principio de Legalidad contemplado en el numeral 1.1 del Artículo IV del Título Preliminar del TUO de la LPAG, se considerará como cumplida la obligación de devolver solamente cuando la empresa operadora haya realizado la entrega efectiva de los montos correspondientes sobre la base de lo dispuesto en el artículo 40 del TUO de las Condiciones de Uso. Sin embargo, de tratarse de un ex abonado que la empresa operadora haya acreditado que no puede ser ubicado, de manera excepcional, y atendiendo al Principio de Razonabilidad, se podría valorar que la empresa operadora haya desplegado todos los esfuerzos para poner a disposición de dicho abonado las devoluciones pendientes, a fin de dar cumplimiento a su obligación.

Sin perjuicio de ello, en cuanto al referido Informe Legal, este Colegiado considera lo siguiente:

- En primer término el artículo 45 del TUO de las Condiciones de Uso dispone que la devolución se realiza conforme a los plazos previstos en el artículo 40; y, esta última disposición normativa establece que la devolución de las sumas correspondientes a pagos indebidos o en exceso deberá ser efectuada por la empresa operadora, a más tardar en el recibo correspondiente al segundo ciclo de facturación inmediato posterior, o en caso no sea posible la devolución a través del recibo de servicio, en el plazo de dos (2) meses; con lo cual, es clara la obligación a cargo de las empresas operadoras con independencia de si el beneficiario de la devolución es un abonado activo o ex abonado.

Siendo ello así, las disposiciones normativas vigentes no se encuentran orientadas a establecer obligaciones imposibles de cumplir; todo lo contrario, nótese que el propio artículo 45 dispone que las devoluciones no deben ser realizadas inmediatamente, sino que, inclusive, prevé un periodo razonable de dos (2) meses. Ahora bien, en caso que, en dicho periodo el beneficiario de la devolución tenga la condición de ex abonado; ello, no exonera, de modo alguno, al cumplimiento de las disposiciones normativas emitidas por este Organismo Regulador.

Ciertamente, y como es de pleno conocimiento de ENTEL, en un PAS anterior por la comisión de la misma infracción, el Consejo Directivo5 ha señalado lo siguiente:

“(…) resulta necesario indicar que el OSIPTEL exige el cumplimiento de la normativa, de forma imparcial e igualitaria, a todas las empresas operadoras del sector (según corresponda), considerando no sólo su alta especialización en telecomunicaciones, sino también tomando como premisa que todas deberían mostrar un comportamiento diligente a fin de ajustar su conducta a lo estipulado por la normativa.

Por tanto, considerando que la culpa o imprudencia está relacionada con la inobservancia del cuidado debido, la cual es exigida a los administrados -en este caso a ENTEL- respecto al cumplimiento de lo dispuesto mediante una norma; en la materia analizada en el presente informe, no se ha acreditado la diligencia debida para cumplir con la totalidad de devoluciones que la empresa operadora tenía pendientes”.

[Subrayado agregado]

En efecto, contrariamente a lo señalado en el Informe Legal aportado por ENTEL, las disposiciones legales previstas en el artículo 45 del TUO de las Condiciones de Uso no contienen obligaciones que resultan imposibles de cumplir; ello, toda vez que, en caso que, el beneficiario de la devolución ostente la condición de ex abonado, la empresa operadora tiene el deber de realizar la devolución de sumas correspondientes a pagos indebidos o en exceso, que no corresponden a la prestación efectiva del servicio.

Además, la empresa operadora tiene pleno conocimiento de información personal asociada al ex abonado (tales como: correo electrónico, teléfono asociado (fijo), domicilio, entre otros); por lo cual, resulta viable el cumplimiento efectivo de la normativa contemplada en el TUO de las Condiciones de Uso; por lo cual, el hecho de desplegar determinadas actividades tales como: publicar las líneas en la web de Entel, así como en diarios de mayor circulación nacional; enviar SMS a los ex abonados; o habilitar un sistema de cobro en tiendas, no exoneran de responsabilidad a la empresa operadora.

- Los pronunciamientos emitidos por el Consejo Directivo, a través de las Resoluciones N° 41-2020-CD/OSIPTEL y N° 71-2020-CD/OSIPTEL -asociadas a los Expedientes N° 71-2019-GG-GSF/PAS y 62-2019-GG-GSF/PAS, respectivamente- se encuentran en plena armonía con los artículos 40 y 45 del TUO de las Condiciones de Uso; siendo que, en línea con las citadas disposiciones normativas, el Consejo Directivo expresó lo siguiente:

Resolución N° 41-2020-CD/OSIPTEL

“(…), la baja del servicio, por sí misma, no debe configurar una imposibilidad para realizar la devolución.”

Resolución N° 71-2020-CD/OSIPTEL

“(…) la baja del servicio, por sí misma, no debe ser considerada como una imposibilidad para realizar la devolución; por ende, la empresa operadora se encuentra en la obligación de ejecutar las acciones destinadas en el cumplimiento de su obligación, esto es, poner en conocimiento respecto a los montos a favor de los ex abonados y realizar la devolución dentro del plazo legal.”

- En cuanto a los informes emitidos por la DFI invocados por TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. y VIETTEL PERÚ S.A.C. –en el marco de los Expedientes N° 71-2019-GG-GSF/PAS y 62-2019-GG-GSF/PAS– corresponde indicar que, conforme al artículo 182 del TUO de a LPAG, los informes se presumirán facultativos y no vinculantes, salvo las excepciones establecidas por Ley.

En esa línea, MORON6 señala que la autoridad administrativa no se encuentra obligada a adoptar las conclusiones y recomendaciones contenidas en un informe que ostente la calidad de no vinculante; y, por ende, dicha autoridad administrativa mantiene su discrecionalidad respecto al contenido de dicho informe. Asimismo, GUZMÁN7 precisa que, si el informe resulta vinculante y la autoridad administrativa no resolviere en el sentido señalado por el mismo, se generaría un vicio que anularía la resolución emitida sobre la base del incumplimiento de principios de procedimiento.

En ese sentido, resulta pertinente indicar que ninguno de los instrumentos normativos que regulan la actividad sancionatoria del OSIPTEL –esto es, el TUO de la LPAG y el RFIS– han establecido el carácter vinculante de los informes emitidos por el órgano de instrucción; por lo que, no es obligatorio acoger las recomendaciones que aquél contiene; más aún cuando, las disposiciones legales son claras en cuanto a las obligaciones que se encuentran a cargo de las empresas operadoras; siendo en este caso, el cumplimiento del artículo 45 del TUO de las Condiciones de Uso materializado en la devolución asociada a interrupciones del servicio por causas no atribuibles al abonado dentro del plazo previsto en el artículo 40 de la misma norma, esto es, dos (2) meses.

- Finalmente, corresponde señalar que ENTEL conoce plenamente el alcance de las disposiciones previstas en el artículo 45 del TUO de las Condiciones de Uso; en tanto, no es la primera vez que dicha empresa operadora es sancionada por el incumplimiento del citado artículo, tal como puede advertirse de los diversos pronunciamientos emitidos por el Consejo Directivo a través de las Resoluciones N° 99-2018-CD/OSIPTEL, N° 145-2018-CD/OSIPTEL, N° 269-2018-CD/OSIPTEL, N° 180-2019-CD/OSIPTEL, N° 001-2020-CD/OSIPTEL y N° 154-2021-CD/OSIPTEL.

Conforme a lo expuesto, los argumentos formulados por ENTEL en este extremo quedan desvirtuados; y, en tal sentido, se desestima la solicitud de nulidad formulada por la empresa operadora.

5.2. Sobre los elementos presentados por ENTEL (Art. 45 del TUO de las Condiciones de Uso)

Conforme a su escrito complementario al Recurso de Apelación, ENTEL refiere que su área técnica ha analizado nuevamente las devoluciones pendientes; y, en tal sentido, sostiene que, de acuerdo a la información contenida en los Anexos A (Carpeta con Logs de las devoluciones efectuadas), B (Archivo Excel 2019-1 2019-2) y C (Archivo Excel 2019-2) se acredita que ha realizado más devoluciones tanto en el semestre 2019 – I como en el semestre 2019 – II. Asimismo, ENTEL precisa que el listado de ex abonados (Anexo D) fue publicado en la web de ENTEL y en el portal web de OSIPTEL; y, finalmente, presenta el resumen de las devoluciones efectuadas (Anexo E).

Sobre el particular, respecto a la información técnica aportada por ENTEL, a través del Memorando N° 1287-DFI/2021, la DFI señala lo siguiente:

“(…) del análisis de la información presentada mediante la carta N° EGR- 317/2021, recibida el 20 de agosto de 2021, por la cual ENTEL presentó su escrito complementario al recurso de apelación contra la Resolución de Gerencia General N° 00256-2021-GG/OSIPTEL, se tiene lo siguiente:

Tabla N° 02

Primer semestre de 2019

En la Tabla N° 02, se observa que:

i) ENTEL realizó devoluciones después del inicio del PAS a 118 331 líneas, por el monto total de S/ 45 483,34, con un exceso promedio de 630,26 días.

ii) ENTEL tiene pendiente de devolver a 5 528 líneas desactivadas un monto total de S/ 100,68. Al respecto, fuera del plazo establecido realizó esfuerzos para devolver; así, el 15 de julio de 2020 les envió un SMS indicándoles el monto que tienen pendiente a su favor y la forma en que pueden recogerlo.

iii) ENTEL tiene pendiente de devolver a 6 414 líneas desactivas por un monto total de S/ 281,83.

iv) ENTEL realizó devoluciones parciales a 33 964 líneas, por un monto de S/ 11 843,08 quedando un monto pendiente de devolver de S/ 2 067,16.

Con relación a las líneas desactivadas de los numerales ii y iii, ENTEL efectuó acciones para comunicar a sus ex abonados que tienen saldos a su favor, que consistieron en: i) publicación del monto pendiente en el aplicativo de su página Web (https://www.entel.pe/devoluciones-exabonados/), y ii) publicación del link de la página Web en los diarios Gestión y Trome efectuada el 15 de julio de 2020.

Al respecto, cabe destacar que la obligación de devolver prevista en el artículo 45° del TUO de las Condiciones de Uso, se cumple cuando la empresa operadora hace entrega efectiva al ex abonado del monto adeudado; por lo que la sola publicación en diarios y páginas web, o envío de SMS, no es suficiente para acreditar el cumplimiento de dicha obligación; ello conforme a diversos pronunciamientos emitidos por el Consejo Directivo del OSIPTEL.

Tabla N° 03

Segundo semestre de 2019

En la Tabla N° 03, se observa que:

i) ENTEL realizó devoluciones después del inicio del PAS a 13 325 líneas, por el monto total de S/ 4 815,82, con un exceso promedio de 538,90 días.

ii) ENTEL tiene pendiente de devolver a 6 969 líneas desactivadas un monto total de S/ 792,27. Al respecto, fuera del plazo establecido realizó esfuerzos para devolver; así, el 7 de octubre les envió un SMS indicándoles el monto que tienen pendiente a su favor y la forma en que pueden recogerlo.

iii) ENTEL tiene 2 058 líneas desactivas pendiente devolver por un monto total de S/ 228,31.

iv) ENTEL realizó devoluciones parciales a 3 367 líneas, por el monto de S/ 984,37 quedando un monto pendiente de devolver de S/ 420,69.

Siendo ello así, a partir de la evaluación técnica por parte de la DFI, este Colegiado advierte que si bien ENTEL ha efectuado devoluciones asociadas a las interrupciones ocurridas durante el año 2019 (Primer y Segundo Semestre); corresponde destacar que: (i) aún se mantiene pendiente realizar devoluciones; y, (ii) existe un exceso en el plazo conforme a lo previsto en el artículo 40 del TUO de las Condiciones de Uso; por lo cual, se mantiene la responsabilidad administrativa a cargo de la empresa operadora respecto al incumplimiento del artículo 45 de la referida norma.

Sin perjuicio de ello, este Colegiado considera que corresponde valorar la nueva información técnica en lo que respecta a la determinación de las sanciones impuestas asociadas al incumplimiento del artículo 45 del TUO de las Condiciones de Uso.

5.3. Sobre la determinación de las sanciones (Art. 45 del TUO de las Condiciones de Uso)

ENTEL manifiesta que la determinación de las sanciones asociadas al incumplimiento del artículo 45 del TUO del Reglamento de Portabilidad no resulta correcta, toda vez que:

a) Atendiendo a las múltiples acciones para realizar las devoluciones pendientes, no resulta razonable que existan costos evitados.

b) Debió considerarse una probabilidad de detección muy alta debido a que es posible detectar los incumplimientos a través de la supervisión y de la revisión de la información enviada por ENTEL, sin tener que incurrir a formas alternativas.

c) No existe reincidencia ni intencionalidad; por lo que, las sanciones a imponerse debieron considerar el límite mínimo establecido para las infracciones leves.

Adicionalmente, ENTEL refiere que la Primera Instancia ha impuesto las sanciones sin sustentar las razones de la determinación de las mismas.

En primer término, de la revisión de la Resolución N° 256-2021-GG/OSIPTEL, mediante la cual se sancionó a ENTEL en el presente PAS, se advierte que la Primera Instancia evaluó: a) los criterios de graduación establecidos en el numeral 3 del artículo 248 del TUO de la LPAG; esto es: el beneficio ilícito, la probabilidad de detección; las circunstancias de la comisión de la infracción, entre otros; y, b) los parámetros previstos en el artículo 25 de la Ley Nº 27336, Ley de Desarrollo de las Funciones y Facultades del OSIPTEL (en adelante, LDFF).

En ese sentido, el hecho que ENTEL discrepe de dicha evaluación basada en criterios objetivos, no quiere decir que lo resuelto por la Primera Instancia adolezca de un defecto en su motivación; además, resulta pertinente indicar que, la metodología de cálculo de las sanciones impuestas por el incumplimiento del artículo 45 del TUO de las Condiciones de Uso, se sustenta en los parámetros establecidos en el Informe Nº 152-GPRC/2019 que sustenta la “Guía de cálculo para la determinación de multas en los procedimientos administrativos sancionadores del OSIPTEL”8 (en adelante, la Guía de Multas); instrumento que es de pleno conocimiento de la empresa operadora9.

Siendo ello así, respecto a los criterios de determinación de las sanciones, este Colegiado considera que:

a) Sobre el beneficio ilícito: En primer término, conforme a la Guía de Multas, la estimación del beneficio ilícito es mediante la cuantificación de: (i) el costo evitado; y, (ii) el ingreso ilícito.

Siendo ello así, contrariamente a lo expuesto por la empresa operadora la cuantificación del beneficio ilícito no solamente se circunscribe a considerar el costo evitado.

Ahora bien, atendiendo al criterio materia de análisis, esto es, el beneficio ilícito, este Colegiado coincide con la Primera Instancia, en el sentido que, los costos evitados se encuentran representados por los costos que ENTEL debió asumir para: (i) contar con el mantenimiento del sistema que permita realizar devoluciones de acuerdo al marco normativo; y, (ii) contar con personal que mantenga la información de abonados afectados y que programe las devoluciones correspondientes; acciones que no ha asumido ENTEL, pues caso contrario, el Organismo Regulador no habría verificado el incumplimiento de lo previsto en el artículo 45 del TUO de las Condiciones de Uso durante los dos (2) semestres del año 2019.

Del mismo modo, en cuanto a los ingresos ilícitos, este Colegiado comparte lo sostenido por la Primera Instancia, en tanto aquellos se encuentran constituidos por los ingresos que la referida empresa habría obtenido de forma ilícita producto de la infracción, tales como: (i) el costo de oportunidad (intereses generados) por haber realizado una devolución fuera del plazo establecido; y, (ii) los montos no devueltos, los cuales aún se mantienen pendientes al periodo de graduación de la multa.

Al respecto, y conforme a la evaluación técnica realizada por los órganos del OSIPTEL, las nuevas devoluciones ejecutadas por ENTEL inciden únicamente en el concepto de ingreso ilícito a través de dos escenarios con efectos opuestos:

(i) mediante la adición de nuevos montos devueltos fuera de plazo, que incrementan el ingreso ilícito (sumando intereses por mayores montos devueltos fuera de plazo) y,

(ii) mediante la disminución de los montos no devueltos aún por la Empresa, que reducen el ingreso ilícito (restando montos no devueltos).

Con base en estas consideraciones, las multas recalculadas son las siguientes:

Elaborado por Dirección de Políticas Regulatorias y Competencia.

Finalmente, si bien ENTEL ha realizado nuevas devoluciones asociadas a las interrupciones registradas en el semestre 2019-I es menester precisar que, el cálculo de la multa base –esto es, beneficio ilícito entre probabilidad de detección– supera al límite máximo legal para sanciones correspondientes a infracciones leves, previsto en el artículo 25 de la LDFF; en ese sentido, corresponde mantener la máxima sanción para dicho semestre materia de evaluación.

b) Sobre la probabilidad de detección: Conforme a la Guía de Multas se ha establecido la probabilidad de detección como alta, en la medida que el OSIPTEL puede verificar la configuración de la infracción dado que: (i) la supervisión se efectúa de forma periódica; (i) la disponibilidad de la información permite identificar la infracción, sobre este punto es relevante indicar que ENTEL no presentó la información completa ante el requerimiento del Organismo Regulador.

Ahora bien, corresponde señalar que para el cálculo de las sanciones impuestas a ENTEL se consideró únicamente el beneficio ilícito y la probabilidad de detección de las infracciones; siendo ello así, en la medida que, en el presente caso, no existen los elementos que permitan cuantificar la intencionalidad del agente infractor, así como se determinó que no se ha configurado reincidencia, dichos criterios no han sido considerados para el cálculo de las multas impuestas a ENTEL.

Conforme a lo expuesto, corresponde desestimar los argumentos de ENTEL respecto al presente extremo.

5.4. Respecto a la medida correctiva

Sobre el particular, es importante señalar que, si bien ENTEL adjuntó información relacionada a las nuevas devoluciones realizadas durante el primer y segundo semestre de 2019, este Colegiado advierte que tales acciones han sido efectuadas con posterioridad a la notificación de la Resolución N° 256-2020-GG/OSIPTEL que impuso la Medida Correctiva correspondiente.

En ese sentido, la información remitida por ENTEL10 corresponde ser evaluada en el marco de la verificación del cumplimiento de la Medida Correctiva y no en el presente PAS.

IV. PUBLICACIÓN DE LAS SANCIÓN

De conformidad con el artículo 33 de la Ley N° 27336, Ley de Desarrollo de Funciones y Facultades del OSIPTEL, las resoluciones que impongan sanciones por la comisión de infracciones graves o muy graves deben ser publicadas en el Diario Oficial El Peruano, cuando hayan quedado firmes, o se haya causado estado en el procedimiento administrativo.

Al ratificar el Consejo Directivo la sanción impuesta a ENTEL por la comisión de la infracción grave tipificada en el artículo 7 del RFIS, corresponde la publicación de la Resolución en el Diario Oficial El Peruano.

Adicionalmente, este Consejo Directivo hace suyos los fundamentos y conclusiones, expuestos en el Informe N° 288-OAJ/2021 del 18 de octubre de 2021, emitido por el Colegiado de Asesoría Jurídica, el cual –conforme al numeral 6.2 del artículo 6 del TUO de la LPAG- constituye parte integrante de la presente Resolución y, por tanto, de su motivación.

En aplicación de las funciones previstas en el literal b) del artículo 8 de la Sección Primera del Reglamento de Organización y Funciones del OSIPTEL, aprobado mediante Decreto Supremo N° 160-2020-PCM, y estando a lo acordado por el Consejo Directivo del OSIPTEL en su Sesión Nº 832/21 de fecha 21 de octubre de 2021.

SE RESUELVE:

Artículo 1°.- Declarar FUNDADO EN PARTE el Recurso de Apelación interpuesto por ENTEL PERÚ S.A. contra la Resolución N° 256-2021-GG/OSIPTEL; y en consecuencia:

- CONFIRMAR la multa impuesta de cincuenta (50) UIT por la comisión de la infracción tipificada en el artículo 2 del Anexo 5 del Texto Único Ordenado de las Condiciones de Uso de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones, aprobado mediante Resolución N° 138-2012-CD/OSIPTEL y modificatorias, por haber incumplido lo estipulado en el artículo 45 de la referida norma, respecto de las devoluciones como consecuencia de interrupciones en el servicio ocurridas en el primer semestre del año 2019.

- MODIFICAR la multa impuesta de cuarenta con 60/100 (40,60) UIT a cuarenta con 30/100 (40,30) UIT por la comisión de la infracción tipificada en el artículo 2 del Anexo 5 del Texto Único Ordenado de las Condiciones de Uso de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones, aprobado mediante Resolución N° 138-2012-CD/OSIPTEL y modificatorias, por haber incumplido lo estipulado en el artículo 45 de la referida norma, respecto de las devoluciones como consecuencia de interrupciones en el servicio ocurridas en el segundo semestre del año 2019.

- CONFIRMAR la multa impuesta de cuarenta y ocho con 45/100 (48,45) UIT por la comisión de la infracción tipificada en el artículo 7 del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones, aprobado mediante Resolución N° 087-2013-CD/OSIPTEL y modificatorias, dado que no entregó la totalidad de la información requerida mediante la Carta N° 787-GSF/2020 dentro del plazo correspondiente.

- CONFIRMAR la Medida Correctiva impuesta mediante la Resolución N° 256-2021-GG/OSIPTEL.

Artículo 2º.- Desestimar la solicitud de nulidad formulada por ENTEL PERÚ S.A.

Artículo 3º.- Declarar que la presente Resolución agota la vía administrativa, no procediendo ningún recurso en esta vía.

Artículo 4°.- Encargar a la Gerencia General disponer las acciones necesarias para:

(i) La notificación de la presente Resolución a la empresa ENTEL PERÚ S.A., el Informe N° 288-OAJ/2021 y el Memorando N° 1287-DFI/2021;

(ii) La publicación de la presente Resolución en el Diario Oficial “El Peruano”;

(iii) La publicación de la presente Resolución, del Informe N° 288-OAJ/2021 y de la Resolución Nº 256-2021-GG/OSIPTEL en el portal institucional del OSIPTEL: www.osiptel.gob.pe; y,

(iv) Poner en conocimiento de la presente Resolución a la Oficina de Administración y Finanzas del OSIPTEL, para los fines respectivos.

Regístrese, comuníquese y publíquese,

RAFAEL EDUARDO MUENTE SCHWARZ

Presidente Ejecutivo

1 Aprobada por la Resolución N° 138-2012-CD/OSIPTEL y sus modificatorias.

2 Aprobado por Resolución N° 087-2013-CD/OSIPTEL.

3 Conforme a la carta N° 0431-DFI/2020 notificada el 3 diciembre de 2020.

4 Elaborado por el Estudio Garrigues.

5 Mayor detalle en la Resolución N° 154-2021-CD/OSIPTEL.

6 MORON, J. (2018) “Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General”. Tomo II. Décimo Tercera Edición. Lima: Gaceta Jurídica, pp. 37.

7 Guzmán, C. (2005) La Instrucción del Procedimiento Administrativo. Revista Derecho y Sociedad. Derecho PUCP, (24), 298-312. Recuperado a partir de: http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/derechoysociedad/article/view/16984/17283

8 Aprobada por el Consejo Directivo del OSIPTEL mediante Acuerdo 726/3544/19 y sustentada mediante Informe N° 152-GPRC/2019.

9 Disponible en: https://www.osiptel.gob.pe/media/5qta5j0n/inf152-gprc-2019.pdf

10 Escrito presentado el 20 de agosto de 2021.

2005602-1