Convocan a ciudadano para que asuma el cargo de regidor del Concejo Provincial de Carhuaz, departamento de Áncash
Resolución Nº 0850-2021-JNE
Expediente Nº JNE.2021090615
CARHUAZ - ÁNCASH
VACANCIA
RECURSO DE APELACIÓN
Lima, veintiséis de setiembre de dos mil veintiuno
VISTO: en audiencia pública virtual del 23 de setiembre 2021, debatido y votado en sesión privada de la fecha, el recurso de apelación interpuesto por don Hiber Edwin Huansha Morales (en adelante, señor recurrente) en contra del Acuerdo de Concejo Nº 049-2021-MPC/A, del 3 de agosto de 2021, que desaprobó la solicitud de vacancia presentada en contra de don Joaquín Teodoro León Coral, regidor del Concejo Provincial de Carhuaz, departamento de Áncash (en adelante, señor regidor), por la causa de nepotismo, prevista en el numeral 8 del artículo 22 de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades (en adelante, LOM).
Oído: el informe oral.
Primero. ANTECEDENTES
1.1. El 28 de junio de 2021, el señor recurrente solicitó la vacancia del señor regidor por la causa de nepotismo, prevista en el numeral 8 del artículo 22 de la LOM, bajo los siguientes argumentos:
a) El señor regidor ejerció injerencia en la contratación de doña Kelly Marlene Caballero León (en adelante, doña Kelly Caballero), su pariente en el tercer grado de consanguinidad, quien ha venido trabajando en la gestión edil anterior y en la actual desde enero de 2019 a febrero de 2020, como asistente administrativo del Instituto Vial Provincial de la Municipalidad Provincial de Carhuaz (IVPMC).
b) Asimismo, ejerció injerencia respecto a don Ignacio Germán Caballero Méndez (en adelante, don Ignacio Caballero), su pariente en segundo grado de afinidad, que trabajó en el proyecto de Creación de los servicios de transitabilidad desde el puente Ecash hasta el Campo Ferial Pecuaria, distrito de Carhuaz, como operario u oficial de obra que ejecutó la Municipalidad Provincial de Carhuaz, mediante la modalidad de ejecución directa en la actual gestión desde el 13 de noviembre de 2020 al 26 de enero de 2021.
A fin de acreditar los hechos alegados, presentó como medios probatorios los siguientes documentos:
Respecto al vínculo de parentesco
- Copia certificada de la partida de nacimiento del señor regidor.
- Copia certificada del acta de nacimiento de doña Kelly Caballero.
- Copia certificada de la partida de nacimiento de doña Julia Isabel León Coral, madre de doña Kelly Caballero.
Respecto a la contratación de doña Kelly Caballero
a) Comprobante de pago Nº 009, del 25 de enero de 2019, Memorando Nº 011-2019-IVPCHZ/GG emitido por el Gerente General del IVPMC, Orden de Servicios Nº 007, Informe Nº 002-2019-IVPCHZ/AA/KCL suscrito por doña Kelly Caballero dirigido al Gerente General del IVPMC, Recibo por Honorarios Electrónico Nº E001-5, Contrato de Locación de Servicios Nº 005-2019-IVPCHZ/GG, y el Memorando Nº 025-2019-IVPCHZ/GG.
b) Comprobante de pago Nº 032, del 28 de marzo de 2019, Memorando Nº 030-2019-IVPCHZ/GG emitido por el Gerente General del IVPMC, Orden de Servicios Nº 016, Informe Nº 011-2019-IVPCHZ/AA/KCL suscrito por doña Kelly Caballero dirigido al Gerente General del IVPMC, Recibo por Honorarios Electrónico Nº E001-6, Contrato de Locación de Servicios Nº 005-2019-IVPCHZ/GG, y el Memorando Nº 025-2019-IVPCHZ/GG.
c) Comprobante de pago Nº 033, del 28 de marzo de 2019, Memorando Nº 032-2019-IVPCHZ/GG emitido por el Gerente General del IVPMC, Orden de Servicios Nº 017, Informe Nº 012-2019-IVPCHZ/AA/KCL suscrito por doña Kelly Caballero dirigido al Gerente General del IVPMC, Recibo por Honorarios Electrónico Nº E001-7, y el Contrato de Locación de Servicios Nº 002-2019-IVPCHZ/GG.
d) Comprobante de pago Nº 043, del 30 de abril de 2019, Memorando Nº 053-2019-IVPCHZ/GG emitido por el Gerente General del IVPMC, Informe Nº 036-2019-IVPCHZ/AA/KCL suscrito por doña Kelly Caballero dirigido al Gerente General del IVPMC, Contrato Administrativo de Servicios (CAS) Nº 002-2019-MPC/IVPCHZ/GG, y la Planilla de retribuciones del personal por CAS.
e) Comprobante de pago Nº 050, del 4 de junio de 2019, Memorando Nº 062-2019-IVPCHZ/GG emitido por el Gerente General del IVPMC, Informe Nº 043-2019-IVPCHZ/AA/KCL suscrito por doña Kelly Caballero dirigido al Gerente General del IVPMC, Contrato Administrativo de Servicios Nº 002-2019-MPC/IVPCHZ/GG, y la Planilla de retribuciones del personal por CAS.
f) Comprobante de pago Nº 059, del 27 de junio de 2019, Memorando Nº 067-2019-IVPCHZ/GG emitido por el Gerente General del IVPMC, Informe Nº 054-2019-IVPCHZ/AA/KCL suscrito por doña Kelly Caballero dirigido al Gerente General del IVPMC, Contrato Administrativo de Servicios Nº 002-2019-MPC/IVPCHZ/GG, y la Planilla de retribuciones del personal por CAS.
g) Comprobante de pago Nº 068, del 26 de julio de 2019, Memorando Nº 074-2019-IVPCHZ/GG emitido por el Gerente General IVPMC, Informe Nº 058-2019-IVPCHZ/AA/KCL suscrito por doña Kelly Caballero dirigido al Gerente General del IVPMC, Contrato Administrativo de Servicios Nº 002-2019-MPC-IVPCHZ/GG, y la Planilla de retribuciones del personal por CAS.
h) Comprobante de pago Nº 087, del 27 de agosto de 2019, Memorando Nº 091-2019-IVPCHZ/GG emitido por el Gerente General del IVPMC, Informe Nº 063-2019-IVPCHZ/AA/KCL suscrito por doña Kelly Caballero dirigido al Gerente General del IVPMC, Contrato Administrativo de Servicios Nº 002-2019-MPC/IVPCHZ/GG, y la Planilla de retribuciones del personal por CAS.
i) Comprobante de pago Nº 099, del 27 de setiembre de 2019, Memorando Nº 103-2019-IVPCHZ/GG emitido por el Gerente General del IVPMC, Informe Nº 067-2019-IVPCHZ/AA/KCL suscrito por doña Kelly Caballero dirigido al Gerente General del IVPMC, Contrato Administrativo de Servicios Nº 002-2019-MPC/IVPCHZ/GG, y la Planilla de retribuciones del personal por CAS.
j) Comprobante de pago Nº 116, del 24 de octubre de 2019, Memorando Nº 120-2019-IVPCHZ/GG emitido por el Gerente General del IVPMC, Informe Nº 070-2019-IVPCHZ/AA/KCL suscrito por doña Kelly Caballero dirigido al Gerente General del IVPMC, Contrato Administrativo de Servicios Nº 002-2019-MPC-IVPCHZ/GG, y la Planilla de retribuciones del personal por CAS.
k) Comprobante de pago Nº 122, del 26 de noviembre de 2019, Memorando Nº 125-2019-IVPCHZ/GG emitido por el Gerente General del IVPMC, Informe Nº 076-2019-IVPCHZ/AA/KCL suscrito por doña Kelly Caballero dirigido al Gerente General del IVPMC, Contrato Administrativo de Servicios Nº 002-2019-MPC/IVPCHZ/GG, y la Planilla de retribuciones del personal por CAS.
l) Comprobante de pago Nº 140, del 20 de diciembre de 2019, Memorando Nº 142-2019-IVPCHZ/GG emitido por el Gerente General del IVPMC, Informe Nº 082-2019-IVPCHZ/AA/KCL suscrito por doña Kelly Caballero dirigido al Gerente General del IVPMC, Contrato Administrativo de Servicios Nº 002-2019-MPC/IVPCHZ/GG, y la Planilla de retribuciones del personal por CAS.
m) Comprobante de pago Nº 15, del 3 de febrero de 2020, Memorando Nº 023-2020-IVPCHZ/GG/KRTA emitido por el Gerente General del IVPMC, Informe Nº 010-2020-IVPCHZ/AA/KMCL suscrito por doña Kelly Caballero dirigido al Gerente General del IVPMC, Adenda Nº 001 Contrato Administrativo de Servicios Nº 002-2019-MPC/IVPCHZ/GG, y la Planilla de retribuciones del personal por CAS.
n) Comprobante de pago Nº 34, del 27 de febrero de 2020, Informe Nº 021-2020-IVPCHZ/AA/KMCL suscrito por doña Kelly Caballero dirigido al Gerente General del IVPMC, Adenda Nº 002 Contrato Administrativo de Servicios Nº 002-2019-MPC/IVPCHZ/GG, y la Planilla de retribuciones del personal por CAS.
Respecto a la contratación de don Ignacio Caballero:
o) Comprobante de pago Nº 3133, del 18 de diciembre de 2020, y Hoja de tareo.
p) Comprobante de pago Nº 3707, del 4 de enero de 2021, Hoja de tareo y asistencia del personal en obra tramo I.
q) Comprobante de pago Nº 083, del 8 de febrero de 2021, Hoja de tareo y asistencia del personal en obra tramo I.
r) Comprobante de pago Nº 070, del 5 de febrero de 2021, Hoja de tareo y asistencia del personal en obra tramo I.
s) Comprobante de pago Nº 370, del 31 de marzo de 2021, Hoja de tareo y asistencia del personal en obra tramo I.
1.2. El 27 de julio de 2021, el señor regidor presentó sus descargos sobre la solicitud de vacancia en los siguientes términos:
a) Respecto a los hechos referidos a doña Kelly Caballero, reconoció expresamente el parentesco de consanguinidad, y señaló que es hija de su hermana doña Julia Isabel León Coral, sin embargo, señala que no ejerció, bajo modalidad alguna, actos destinados a que se le contrate en el IVPMC.
b) La relación laboral entre el IVPMC y doña Kelly Caballero se inició el 1 de marzo de 2016, fecha en la que fue contratada bajo la modalidad CAS, y se prolongó mediante renovaciones sucesivas, a veces por contrato CAS, otras por Locación de Servicios, hasta la gestión actual. Así, se advierte que, la referida relación es preexistente a la asunción del cargo de regidor y que las renovaciones, que se hubieran suscrito en la actual gestión, es decir, a partir del 1 de enero de 2019, respondieron a los derechos laborales adquiridos o ganados por la antes mencionada.
c) En lo referido a don Ignacio Caballero, hoy fallecido, reconoció expresamente su relación al haber sido esposo de su hermana doña Julia Isabel León Coral. Asimismo, precisó que desconocía que su cuñado hubiera laborado para la Municipalidad Provincial de Carhuaz, y que recién tomó conocimiento de este hecho con la notificación de la solicitud de vacancia.
d) Señala que no ejerció bajo modalidad alguna, actos para que se le contrate a don Ignacio Caballero como obrero de construcción civil en la obra o proyecto denominado “Creación de los servicios de transitabilidad desde el puente Ecash hasta el campo ferial pecuaria del distrito y provincia de Carhuaz, departamento de Áncash”.
e) Además, precisa que la contratación de su cuñado fue a raíz de la propuesta o pedido que formuló la Municipalidad Provincial de Carhuaz, sector Auquipampa de la Comunidad Campesina de Ecash, del cual era integrante, conforme se establece en la declaración jurada suscrita por el señor don Pedro César Flores Osorio, secretario de la Junta Directiva del Asentamiento Humano “Ida Terry”. Todo ello, en el marco de un acuerdo preexistente para que, en dicha obra, se contrate, como mano de obra no calificada a integrantes de dicho sector de la referida comunidad campesina, situación que es habitual en nuestro medio.
A fin de acreditar los argumentos expuestos, el señor alcalde adjuntó los siguientes documentos:
Respecto a los hechos referidos a doña Kelly Caballero:
a) Copia legalizada del Contrato Administrativo de Servicios Nº 003-2016-MPC-IVPChz-GG, del 1 de marzo de 2016.
b) Copia legalizada del Contrato Administrativo de Servicios Nº 005-2016-MPC-IVPChz-GG, del 30 de diciembre de 2016.
c) Copia legalizada del Contrato de Locación de Servicios Nº 021-2017-IVPCHZ-GG, del 3 de agosto de 2017.
d) Copia legalizada del Contrato Administrativo de Servicios Nº 002-2017-MPC-IVPCHZ-GG, del 1 de setiembre de 2017.
e) Copia legalizada del Contrato de Locación de Servicios Nº 002-2018-IVPCHZ/GG, del 3 de enero de 2018.
f) Copia legalizada del Contrato Administrativo de Servicios Nº 002-2018-MPC/IVPCHZ/GG, del 30 de marzo de 2018.
g) Copia legalizada de la “Addenda” Nº 002-2018-IVPCHZ/GG-CAS, del 31 de agosto de 2018.
h) Copia legalizada de la “Addenda” Nº 004-2018-IVPCHZ/GG-CAS, del 31 de octubre de 2018.
i) Copia legalizada del Contrato de Locación de Servicios Nº 002-2019-IVPCHZ/GG, del 2 de enero de 2019.
j) Copia legalizada del Contrato de Locación de Servicios Nº 005-2019-IVPCHZ/GG, del 28 de febrero de 2019.
k) Copia legalizada del Contrato Administrativo de Servicios Nº 002-2019-MPC/IVPCHZ/GG, del 1 de abril de 2019.
l) Copia legalizada de la “Adenda” Nº 001 Contrato Administrativo de Servicios Nº 002-2019-MPC/IVPCHZ/GG, del 2 de enero de 2020.
m) Copia legalizada de la “Adenda” Nº 002 Contrato Administrativo de Servicios Nº 002-2019-MPC/IVPCHZ/GG, del 31 de enero de 2020.
Respecto a los hechos referidos a don Ignacio Caballero:
n) Declaración jurada con firma legalizada notarialmente, del 26 de julio del 2021, emitida por don Pedro César Flores Osorio, en su condición de secretario de la Junta Directiva del Asentamiento Humano “Ida Terry” que forma parte de la Comunidad Campesina de Ecash.
Decisión del concejo municipal
1.3. En la Sesión Extraordinaria Nº 05-2021, del 2 de agosto de 2021, el Concejo Provincial de Carhuaz desaprobó la solicitud de vacancia presentada en contra del señor alcalde. La decisión se formalizó en el Acuerdo de Concejo Nº 049-2021-MPC/A, del 3 de agosto de 2021.
Segundo. SÍNTESIS DE AGRAVIOS
El 6 de agosto de 2021, el señor recurrente interpuso recurso de apelación en contra del acuerdo antes mencionado, señalando que:
2.1. El Concejo Provincial de Carhuaz desaprobó la solicitud de vacancia que interpuso en contra del señor regidor, al no alcanzar los votos necesarios exigidos por ley. Si bien dicho concejo ha valorado los medios probatorios presentados, también lo es que, no ha tenido en cuenta que estas ratifican los supuestos necesarios que ha establecido el Jurado Nacional de Elecciones para determinar la configuración de vacancia de una autoridad municipal.
2.2. De los documentos presentados en la solicitud de vacancia, se demuestra que doña Kelly Caballero laboró de manera consecutiva e ininterrumpida en el IVPMC desde enero de 2019 hasta febrero de 2020. De igual forma, se demuestra que don Ignacio Caballero laboró 59 días consecutivos en el Departamento de Infraestructura de la Municipalidad Provincial de Carhuaz como operario u oficial de obra, desde el 13 de noviembre de 2020 al 26 de enero de 2021, en el proyecto “Creación de los servicios de transitabilidad desde el puente Ecash hasta el campo ferial pecuaria, distrito y provincia de Carhuaz”.
2.3. El señor regidor, en sus descargos, reconoció que su sobrina doña Kelly Caballero laboró en el IVPMC, sin embargo, no ha acreditado que haya interpuesto una oposición formal y oportuna, esto es, de modo inmediato, pese a que laboraba en la municipalidad provincial.
Por escrito del 7 de setiembre de 2021, el señor regidor se apersonó y solicitó se le conceda el uso de la palabra al letrado don Edison Solorzano Espíritu, a fin que pueda informar oralmente lo conveniente en su defensa.
CONSIDERANDOS
Primero. SUSTENTO NORMATIVO (en adelante, SN)
En la Constitución Política del Perú
1.1. El artículo 181 establece que el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, con criterio de conciencia, resuelve con arreglo a la ley y a los principios generales del derecho.
En la LOM
1.2. El numeral 4 del artículo 10 señala lo siguiente:
Corresponden a los regidores las siguientes atribuciones y obligaciones:
[...]
4. Desempeñar funciones de fiscalización de la gestión municipal.
1.3. El artículo 22, en su numeral 8, dispone la siguiente causa de vacancia:
Artículo 22.- VACANCIA DEL CARGO DE ALCALDE O REGIDOR
El cargo de alcalde o regidor se declara vacante por el concejo municipal, en los siguientes casos:
[...]
8. Nepotismo, conforme a ley de la materia;
1.4. El artículo 24, respecto a los reemplazos de autoridades, indica que:
En caso de vacancia o ausencia del alcalde lo reemplaza el Teniente Alcalde que es el primer regidor hábil que sigue en su propia lista electoral.
En caso de vacancia del regidor, lo reemplaza:
1. Al Teniente Alcalde, el regidor hábil que sigue en su propia lista electoral.
2. A los regidores, los suplentes, respetando la precedencia establecida en su propia lista electoral.
En el Código Civil
1.5. Los artículos 236 y 237 establecen que:
Artículo 236.- Parentesco consanguíneo
El parentesco consanguíneo es la relación familiar existente entre las personas que descienden una de otra o de un tronco común.
El grado de parentesco se determina por el número de generaciones.
En la línea colateral, el grado se establece subiendo de uno de los parientes al tronco común y bajando después hasta el otro. Este parentesco produce efectos civiles sólo hasta el cuarto grado [resaltado agregado].
Artículo 237.- Parentesco por afinidad
El matrimonio produce parentesco de afinidad entren cada uno de los cónyuges con los parientes consanguíneos del otro. Cada cónyuge se halla en igual línea y grado de parentesco por afinidad que el otro por consanguinidad.
En la Ley Nº 267711, que establece la prohibición de ejercer la facultad de nombramiento y contratación de personal en el sector público, en casos de parentesco
1.6. El artículo 12 determina lo siguiente:
Artículo 1.- Los funcionarios, directivos y servidores públicos, y/o personal de confianza de las entidades y reparticiones públicas conformantes del Sector Público Nacional, así como de las empresas del Estado, que gozan de la facultad de nombramiento y contratación de personal, o tengan injerencia directa o indirecta en el proceso de selección se encuentran prohibidos de nombrar, contratar o inducir a otro a hacerlo en su entidad respecto a sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad, por razón de matrimonio, unión de hecho o convivencia.
Extiéndase la prohibición a la suscripción de contratos de locación de servicios, contratos de consultoría, y otros de naturaleza similar [resaltado agregado].
En el Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General3 (en adelante, TUO de la LPAG)
1.7. El numeral 3 del artículo 99 señala lo siguiente:
Artículo 99.- Causales de abstención
La autoridad que tenga facultad resolutiva o cuyas opiniones sobre el fondo del procedimiento puedan influir en el sentido de la resolución, debe abstenerse de participar en los asuntos cuya competencia le esté atribuida, en los siguientes casos:
[...]
3. Si personalmente, o bien su cónyuge, conviviente o algún pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad, tuviere interés en el asunto de que se trate o en otro semejante, cuya resolución pueda influir en la situación de aquel.
1.8. El artículo 112 establece lo siguiente:
112.- Obligatoriedad del voto
112.1 Salvo disposición legal en contrario, los integrantes de órganos colegiados asistentes a la sesión y no impedidos legalmente de intervenir, deben afirmar su posición sobre la propuesta en debate, estando prohibido inhibirse de votar.
112.2 Cuando la abstención de voto sea facultada por ley, tal posición deberá ser fundamentada por escrito.
Jurisprudencia emitida por el Jurado Nacional de Elecciones
1.9. En reiterada y uniforme jurisprudencia, (Resoluciones Nº 1041-2013-JNE, Nº 1017-2013-JNE y Nº 1014-2013-JNE, Nº 388-2014-JNE, Nº 2925-2018-JNE) este órgano colegiado ha establecido que para la acreditación de la causa de nepotismo, es necesario que se configuren de manera concomitante los siguientes tres requisitos esenciales:
a. La relación de parentesco de la autoridad cuestionada con los presuntos parientes, la cual debe encontrarse hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad.
b. Que el familiar haya sido contratado, nombrado o designado para desempeñar una labor o función en el ámbito municipal.
c. Que la autoridad edil haya realizado la contratación, el nombramiento, la designación o, ejercido injerencia en la contratación de su familiar.
Dicho análisis tripartito es secuencial, esto es, no se puede pasar al análisis del segundo elemento si primero no se ha acreditado la existencia del anterior.
1.10. Con relación al tercer elemento, referido a la injerencia, conforme a lo establecido en la Resolución Nº 137-2010-JNE (Expediente Nº J-2009-0791), y reiterado mediante Resoluciones Nº 0191-2017-JNE, y Nº 0096-2017-JNE, Nº 370-2019-JNE, 146-2020-JNE, 408-2021-JNE, el JNE contempla la posibilidad de que los regidores puedan cometer nepotismo por medio de la injerencia sobre el alcalde o los funcionarios con facultades de contratación, nombramiento o designación.
En el Reglamento sobre la Casilla Electrónica del Jurado Nacional de Elecciones4 (en adelante, Reglamento)
1.11. El artículo 16 precisa:
Todas las partes de los procesos electorales y no electorales, jurisdiccionales o de índole administrativa, serán notificadas [...] únicamente a través de sus respectivas casillas electrónicas. Para este efecto, deberán solicitar la apertura de su Casilla Electrónica [...]
En caso los sujetos antes mencionados no soliciten sus credenciales para el uso de la Casilla Electrónica, se entenderán por notificados con el pronunciamiento o el acto administrativo, según corresponda, a través de su publicación en el portal institucional del Jurado Nacional de Elecciones <www.jne.gob.pe>, surtiendo efectos legales a partir del día siguiente de su publicación.
Segundo.SOBRE LA PARTICIPACIÓN DE LA AUTORIDAD CUESTIONADA EN LA SESIÓN DE CONCEJO MUNICIPAL QUE DISCUTIÓ LA SOLICITUD DE VACANCIA EN SU CONTRA
2.1. La Ley Orgánica de Municipalidades establece que los procedimientos de suspensión y vacancia dirigidos contra alcaldes, regidores, serán resueltos en primera instancia por el respectivo concejo municipal. Sin embargo, tal competencia de los mencionados órganos colegiados debe tener en cuenta que el artículo 99 del TUO de la LPAG (ver SN 1.7.) establece que la autoridad administrativa debe abstenerse de participar en asuntos de su competencia cuando tenga un interés en el tema que se trate o cuyo resultado de la cuestión a definir afecte su situación.
2.2. Para el caso de los procedimientos de vacancia y suspensión municipal, los suscritos somos de la opinión que los alcaldes y regidores de las municipalidades del país no deben participar en la deliberación ni votación de los procedimientos de vacancia y suspensión dirigidos en su contra, sin que ello afecte su derecho de defensa, pues resulta evidente la ausencia de objetividad del voto que emitan, dado que previsiblemente se manifestarán en contra de un probable resultado que les afecte en su situación, temporal o permanentemente, a nivel municipal.
2.3. En el presente caso, se verifica que en la Sesión Extraordinaria Nº 05-2021, del 2 de agosto de 2021, el señor regidor votó en contra de su propia vacancia. A partir de allí se constata la infracción al deber de abstención por parte de la autoridad cuestionada (ver SN 1.7.); sin embargo, dado que con ello no se alteró el sentido de la decisión adoptada por el concejo municipal, en nuestra opinión en atención del principio de economía y celeridad procesal, corresponde emitir pronunciamiento respecto al fondo de la controversia.
SS.
SALAS ARENAS
RODRÍGUEZ MONTEZA
SANJINEZ SALAZAR
Vargas Huamán
Secretaria General
Tercero. ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO
3.1. En aplicación del artículo 181 de la Constitución Política del Perú (ver SN. 1.1), a este órgano colegiado no solo le corresponde aplicar el Derecho, entendido como el conjunto de normas que integran el ordenamiento jurídico nacional (iurisdictio), sino también apreciar los hechos de los casos sometidos a su conocimiento haciendo uso del criterio de conciencia.
3.2. Dicha norma constitucional le otorga al Pleno del Jurado Nacional de Elecciones la potestad de no limitarse, en la actividad jurisdiccional que desarrolla, a la mera aplicación de las normas jurídicas a los casos concretos, sino que debe poner especial énfasis en su labor de apreciar los hechos teniendo en cuenta el conjunto de circunstancias sociales, políticas e incluso individuales que los rodean, siempre en armonía con el resto de principios y valores que informan el sistema jurídico peruano.
3.3. Esa atribución tiene como correlato la posibilidad del uso de la prueba indiciaria. De ahí que si bien en nuestro sistema existe la libertad probatoria, a la vez, reconoce que el juez cuenta con libertad en la apreciación de la prueba, sistema de valoración conforme al cual una prueba por sí misma no tiene un valor superior o inferior frente a otras, sino que serán las circunstancias del caso las que le brinden al juez un margen para apreciar la prueba y determinar su valor como parte del proceso demostrativo de los hechos.
3.4. En efecto, nuestro sistema de valoración de pruebas no se alinea con aquellos sistemas de prueba legal o tasada, en los que las pruebas tienen un valor predeterminado que define una jerarquía frente a otros medios de prueba, sino que le corresponde al juez determinar su validez y pertinencia en cada caso concreto. Por ello, los jueces deben hacer uso de todas las herramientas hermenéuticas posibles para llegar a la convicción de la existencia o no de un hecho, de modo tal que sus decisiones se sustenten en un conjunto objetivo de razonamientos que permitan arribar a dicha conclusión.
3.5. Precisamente, producto del reconocimiento de la libertad probatoria de las partes, así como del margen de apreciación o valoración de los hechos, se acepta la existencia de la denominada prueba indiciaria o también llamada prueba indirecta.
3.6. La prueba indiciaria presenta un contenido complejo al estar constituida por tres elementos fundamentales: a) el indicio o hecho base de la presunción; b) el hecho presumido o conclusión, y c) el nexo o relación causal que une el indicio o hecho base con su correspondiente conclusión.
3.7. En ese sentido, el indicio será considerado como el dato real y cierto que ostenta una aptitud significativa para conducir hacia otro dato por descubrir y vinculado con la materia sujeta a probanza. Así, el juez, a través del razonamiento efectuado a partir de la observación de las reglas lógicas que considere pertinentes al caso concreto, establece las diversas relaciones existentes entre los indicios que se presentan y el hecho desconocido que es materia de análisis. Y será consecuencia de dicho análisis concatenado y la deducción realizada que, de ser el caso, concluirá demostrando un hecho.
3.8. Bajo esta línea de ideas, el Tribunal Constitucional se pronunció sobre la legitimidad constitucional del uso de la prueba indiciaria o indirecta, señalando lo siguiente:
En consecuencia, a través de la prueba indirecta, se prueba un “hecho inicial - indicio”, que no es el que se quiere probar en definitiva, sino que se trata de acreditar la existencia del “hecho final - delito” a partir de una relación de causalidad “inferencia lógica” [STC Expediente Nº 728-2008-PHC/TC, f.j. 24].
[...]
[A] través de la prueba indirecta (prueba indiciaria o prueba por indicios), será preciso empero que cuando esta sea utilizada quede debidamente explicitada en la resolución judicial; pues no basta con expresar que la conclusión responde a las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia o a los conocimientos científicos, sino que dicho razonamiento lógico debe estar debidamente exteriorizado en la resolución que la contiene [STC Expediente Nº 728-2008-PHC/TC, f.j. 25].
3.9. De esta manera, el Tribunal Constitucional ha reconocido la legitimidad del uso de la prueba indiciaria como método de apreciación de los hechos por parte de los jueces del país, facultad que con mayor énfasis es aplicable respecto de los jueces electorales, habida cuenta del reconocimiento expreso de que estos aprecian los hechos con criterio de conciencia, según lo dispone el artículo 181 de la norma constitucional.
3.10. Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que la actividad jurisdiccional del Pleno del Jurado Nacional de Elecciones se circunscribe a las materias sobre las que el ordenamiento jurídico le ha otorgado competencia para conocer, entre las que se encuentran los procesos de vacancia y suspensión de autoridades regionales y municipales, circunscripciones territoriales en las que, en su mayoría, es notoria la carencia de formalidad propias de sistemas institucionales debidamente organizados y eficaces, en donde existe plena certeza de los actos jurídicos y administrativos que se llevan a cabo.
3.11. En mérito a lo antes expuesto, en el presente caso, conforme a la jurisprudencia emitida por el Supremo Tribunal Electoral (ver SN. 1.9.) se analizarán los tres elementos que configuran la causa de nepotismo, y se realizará un estudio conjunto y concordado de todos los instrumentales obrantes en el presente expediente.
3.12. En cuanto al primer elemento, el pedido de vacancia se basa en la presunta existencia de un vínculo de parentesco, en tercer grado de consanguinidad, entre el señor regidor y doña Kelly Caballero, quien sería su sobrina, por ser hija de doña Julia Isabel León Coral, hermana de la citada autoridad municipal. Asimismo, la existencia de parentesco por afinidad en segundo grado, entre el señor regidor y don Ignacio Caballero, quien sería su cuñado, al ser esposo de doña Julia Isabel León Coral.
3.13. Para acreditar la existencia del parentesco de consanguinidad y afinidad referido, obran en autos, los siguientes documentos:
a. Partida de nacimiento del regidor cuestionado, en donde se consigna como padre a don Medardo Asencio León y como madre a doña Demetria Coral.
b. Partida de nacimiento de doña Julia Isabel León Coral, en donde se consigna como padre a don Medardo León Dextre y como madre a doña Demetria Coral.
c. Acta de Nacimiento de doña Kelly Marlene Caballero León, que consigna como padres a don Ignacio Germán Caballero Méndez y a doña Julia Isabel León Coral.
3.14. Respecto a doña Kelly Caballero, de dichos documentos se advierte que existe vínculo consanguíneo en tercer grado con el señor regidor, de conformidad con la regla establecida en el tercer párrafo del artículo 236 del Código Civil (ver SN. 1.5), debido a que la hermana de la autoridad cuestionada es madre de la mencionada servidora municipal, por tanto, esta última resulta ser su sobrina.
3.15. Respecto a don Ignacio Caballero, para acreditar el vínculo de parentesco de afinidad en segundo grado con el señor regidor, de la revisión de los actuados y de la consulta en línea del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil (Reniec), se observa lo siguiente:
Aunado a ello, se tiene que, en el escrito de descargo, el señor regidor reconoce tener vínculo de parentesco por afinidad en segundo grado con don Ignacio Caballero, afirmando que este es esposo de su hermana Julia Isabel León Coral.
3.16. Del análisis de la información obrante en el expediente, y la obtenida a través de la consulta en línea del Reniec, se concluye que, en efecto, el señor regidor y don Ignacio Caballero sí tienen vínculo de parentesco dentro del segundo grado de afinidad, de conformidad con la regla establecida en el tercer párrafo del artículo 236 del Código Civil (ver SN 1.5.).
3.17. En tal orden, se determina la existencia del primer elemento para la configuración de la causa de nepotismo, por lo que resulta necesario continuar con el análisis de los elementos restantes que exige esta.
3.18. Respecto al segundo elemento, este órgano colegiado ha establecido, en reiterada jurisprudencia, que el vínculo contractual proviene de un contrato laboral o civil. Así, para determinar su existencia, no es necesario que el acuerdo de voluntades conste en un documento, ya que el contrato puede celebrarse en forma escrita o verbal y el vínculo puede acreditarse con otros medios de prueba, tales como planillas de pago, recibos, órdenes de servicio, memorandos y otros, en aplicación del principio de primacía de la realidad (Resoluciones Nº 0823-2011-JNE, Nº 801-2012-JNE, Nº 1146-2012-JNE y Nº 1148- 2012-JNE)
3.19. De la revisión de los documentos, obrantes en autos, presentados tanto por el señor regidor y el señor recurrente, se observa que doña Kelly Caballero fue contratada como asistente administrativo del IVPMC, tanto en la modalidad de Locación de Servicios y como CAS desde marzo de 2016 hasta febrero de 2020, de manera consecutiva, tal como obra en los contratos de locación de servicios, recibo por honorarios, comprobantes de pago, órdenes de servicios, planilla de retribuciones del personal por CAS, y contratos administrativos de servicios.
3.20. Por su parte, con relación a don Ignacio Caballero, se verifica que fue contratado como operario u oficial de obra en el proyecto “Estudio definitivo para la creación de los servicios de transitabilidad desde puente Ecash hasta campo ferial pecuaria, distrito y provincia de Carhuaz, departamento de Ancash”, proyecto que tiene como órgano ejecutor a la Municipalidad Provincial de Carhuaz, desde el 13 de noviembre de 2020 hasta el 26 de enero de 2021, conforme obra en los Comprobantes de pago Nºs 3133, 3707, 083, 070, 370, y las Hojas de tareo Nºs 01, 02, 03, 04, 05, sobre asistencia del personal en obra tramo I, mano de obra calificada y no calificada.
3.21. Por consiguiente, teniendo en cuenta que los instrumentales antes mencionados acreditan la relación contractual y laboral tanto de doña Kelly Caballero y don Ignacio Caballero, con la Municipalidad Provincial de Carhuaz, debe tenerse por cumplido el segundo elemento de la causa de nepotismo.
3.22. Luego de haber determinado la existencia de los dos primeros elementos de la causa imputada, corresponde establecer, en tercer y último lugar, la posible injerencia que el señor regidor pudo haber ejercido en la contratación de su sobrina y cuñado.
3.23. Previo al análisis de la concurrencia del tercer elemento, se debe recordar que la disposición contenida en la Ley Nº 26771 y su Reglamento, aprobado mediante el Decreto Supremo Nº 021-2000-PCM, buscan, privilegiando el interés público, erradicar una práctica inadecuada que propicia el conflicto entre el interés personal y el servicio público, restringe las condiciones de igualdad en el acceso a la función pública y conlleva el abuso en el ejercicio de la función, pretendiéndose con esta prohibición que en la administración pública se actúe observando los principios de probidad, idoneidad, equidad y transparencia en la contratación, nombramiento y/o designación de personal en las entidades públicas.
3.24. En ese sentido, respecto a doña Kelly Caballero, el principal argumento del señor regidor, a efectos de rebatir y deslindar este elemento de la causa de nepotismo que se le imputa, está referido a que la relación laboral de su sobrina es preexistente a su asunción del cargo y que las renovaciones que se hubieran suscrito en la actual gestión, es decir a partir del 1 de enero de 2019, responden a derechos laborales adquiridos o ganados.
3.25. De los actuados, se advierte que doña Kelly Caballero ha sido contratada bajo la modalidad de Locación de Servicios y mediante CAS en el IVPMC, en los años anteriores a la presente gestión edil, esto es, durante el 2016, 2017 y 2018, tal como se tiene, en los documentos citados en los numerales 1.1. y 1.2. de los antecedentes de la presente resolución.
3.26. Sobre el particular, el artículo 25 del Decreto Supremo Nº 0021-2000-PCM establece que: “No configura acto de nepotismo la renovación de contratos de servicios no personales preexistentes, realizados de acuerdo a la normatividad sobre contrataciones y adquisiciones del Sector Público”. Adicionalmente, el Tribunal Constitucional ha señalado en el fundamento 21 del Pleno Jurisdiccional, recaído en el Expediente Nº 0020-2014-PI/TC, lo siguiente:
21. El nepotismo, sin embargo, no solo se manifiesta en procesos de contratación o nombramiento. En realidad, las políticas para combatir el nepotismo buscan proscribir, en general, aquellas preferencias dadas a los parientes en el ámbito laboral de la función pública. Preferencias que no se limitan a la contratación o nombramiento. En realidad las preferencias pueden incluir mejoras salariales, mejor trato que al resto de los trabajadores, diferenciación en la carga de trabajo, privilegios en el ascenso, entre otros ejemplos.
3.27. En el presente caso, se verifica que durante la gestión municipal anterior (2016, 2017 y 2018) a la asunción del cargo del señor regidor, doña Kelly Caballero se desempeñó, en el cargo de asistente administrativo con una remuneración de S/ 1 200.00 (mil doscientos soles y 00/100). De igual manera desde enero de 2019, cuando inició la actual gestión edil (2019-2022), se desempeñó en el mismo cargo y con la misma remuneración.
3.28. Tales circunstancias acreditan que no han existido beneficios, ascensos, encargaturas, incremento de remuneración o alguna otra preferencia, por el contrario, se evidencia que estamos ante una continuidad laboral, esto es, la renovación de contrato que señala la norma reglamentaria en comento, criterio que este órgano colegiado ha tomado en cuenta en las Resoluciones Nº 0003-2020-JNE, 0290-2020 y 0407-2021-JNE. En ese sentido, respecto a doña Kelly Caballero no se ha producido el tercer elemento de configuración de la causa de vacancia por nepotismo, ergo, en ese extremo, corresponde desestimar el recurso de apelación.
3.29. Por su parte, con relación a la injerencia de la autoridad cuestionada en la contratación de don Ignacio Caballero, conforme a la línea jurisprudencial establecida en la configuración de este tercer elemento (ver SN 1.10.), el Jurado Nacional de Elecciones admite la posibilidad de que los regidores puedan cometer nepotismo por medio de la injerencia sobre el alcalde o los funcionarios con facultades de contratación, nombramiento o designación. Consecuentemente con ello, es posible, para este órgano colegiado, declarar la vacancia de los regidores por la comisión de nepotismo si es que se comprueba que estos han ejercido injerencia para la contratación de sus parientes.
Se debe resaltar que puede incurrirse en injerencia: i) por una o varias acciones concretas realizadas por la autoridad municipal, al ejercer actos que influyan en la contratación de un pariente, o ii) por omitir acciones de oposición pese al conocimiento que tenga sobre la contratación de su pariente, en contravención de su deber genérico de fiscalización de la gestión municipal, establecido por el numeral 4 del artículo 10 de la LOM (ver SN 1.2.).
3.30. Sobre este último punto, no existe medio de prueba alguno que acredite que el señor regidor formuló alguna objeción o adoptó alguna medida destinada a impedir que la Municipalidad Provincial de Carhuaz contrate a su cuñado, máxime si tenemos en cuenta su labor de fiscalización de la gestión municipal, con carácter permanente, prevista en el numeral 4 del artículo 10 de la LOM (ver SN 1.2.).
3.31. En tal sentido, corresponde determinar si la cuestionada autoridad estuvo en la posibilidad de conocer la contratación de su cuñado, y, por ende, de oponerse de manera específica, inmediata, oportuna y eficaz, a la contratación de aquel.
3.32. Para ello, este Supremo Tribunal Electoral sujetará su análisis a la presencia de cinco circunstancias importantes: i) cercanía del vínculo entre la autoridad cuestionada y el pariente, ii) la relación de cercanía domiciliaria (si la autoridad municipal y su familiar son vecinos del mismo lugar), iii) la oportunidad de la contratación (si el periodo de ejecución del contrato fue suficiente para que sea conocido por la autoridad edil), iv) el lugar de prestación del servicio (si los servicios brindados por su familiar pudieron ser apreciados in situ por la autoridad municipal), y v) población y superficie del gobierno local, entre otros.
3.33. De este modo, se tiene lo siguiente:
i. Se encuentra acreditado en autos, que don Ignacio Caballero es cuñado del señor regidor, en ese sentido, existe un vínculo de parentesco cercano entre ambos.
ii. De la consulta en línea en el Reniec, ambos registran domicilio en el distrito y provincia de Carhuaz, con la misma dirección en jirón Amazonas s/n.
iii. Respecto de la oportunidad de contratación, se ha acreditado que don Ignacio Caballero, cuñado del señor regidor, contrató con la referida municipalidad entre el 13 de noviembre de 2020 al 26 de enero de 2021, esto es, aproximadamente dos meses.
iv. Sobre el lugar de la prestación de servicios, en los documentos que obran en autos, se señala que estos fueron prestados en el distrito capital de la provincia de Carhuaz, departamento de Áncash.
v. Conforme a la información publicada en el portal electrónico del Instituto Nacional de Estadística e Informática (INEI)6, en el censo nacional del 2017, el distrito capital de Carhuaz es una localidad que tiene una población de 14 871 habitantes.
3.34. Por ende, en un análisis conjunto, se colige que el tamaño de la población del distrito capital de Carhuaz es medianamente pequeña, que hay una afinidad cercano existente (cuñados), además del lugar del domicilio que indica la consulta en línea de Reniec se aprecia el mismo detalle en la dirección en ambos, aunado a ello, por el tiempo y lugar donde prestó los servicios como personal de obra (labores expuestas al público) el cual se verifica que se realizaron dentro del distrito capital de Carhuaz; es evidente y razonable concluir que el señor regidor se encontró en la posibilidad de saber que su cuñado estaba siendo contratado por la referida comuna.
3.35. Sin embargo, durante el periodo de contratación, no realizó ninguna acción tendiente a finalizarla o a cuestionarla. Esta inacción por parte del señor regidor pone en evidencia una clara omisión de su función fiscalizadora. Por ende, sobre la base de los elementos descritos, este Supremo Tribunal Electoral considera que el regidor ejerció injerencia indirecta en la contratación de su cuñado, por cuanto no realizó diligentemente su labor de fiscalización, de esta forma ha quedado también acreditado el tercer elemento de configuración de la causa de vacancia por nepotismo.
3.36. Así, en cuanto este extremo se refiere, al haberse acreditado la configuración de la causa de vacancia por nepotismo, corresponde estimar el recurso de apelación y declarar la vacancia del señor regidor.
3.37. En tal sentido, conforme a lo dispuesto en el artículo 24 de la LOM (ver SN 1.4.), corresponde convocar a don Diego David Vega Milla, identificado con DNI Nº 70757610, candidato no proclamado de la organización política Movimiento Regional El Maicito, conforme consta en el Acta General de Proclamación de Resultados de Cómputo y de Autoridades Municipales Provinciales Electas, del 29 de octubre de 2018, emitida por el Jurado Electoral Especial de Huaraz con ocasión de las Elecciones Municipales de 2018.
3.38. La notificación de la presente resolución debe diligenciarse conforme a lo dispuesto en el Reglamento (ver SN 1.11.).
Por lo tanto, el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, con el voto dirimente del señor magistrado Jorge Luis Salas Arenas, el voto en minoría de los señores magistrados Víctor Raúl Rodríguez Monteza y Jorge Armando Rodríguez Vélez, y el voto singular del señor magistrado Jorge Armando Rodríguez Vélez en el extremo de los considerandos 2.1. a 2.3., en aplicación del artículo 24 de la Ley Nº 26486, Ley Orgánica del Jurado Nacional de Elecciones, en uso de sus atribuciones,
RESUELVE, POR MAYORÍA
1. Declarar INFUNDADO el recurso de apelación interpuesto por don Hiber Edwin Huansha Morales, en consecuencia, CONFIRMAR el Acuerdo de Concejo Nº 049-2021-MPC/A, del 3 de agosto de 2021, que desaprobó la solicitud de vacancia presentada en contra de don Joaquín Teodoro León Coral, regidor del Concejo Provincial de Carhuaz, departamento de Áncash, por la causa de nepotismo prevista en el artículo 22, numeral 8 de la Ley Orgánica de Municipalidades, en el extremo relacionado a la contratación de doña Kelly Marlene Caballero León.
2. Declarar FUNDADO el recurso de apelación interpuesto por don Hiber Edwin Huansha Morales, en consecuencia, REVOCAR el Acuerdo de Concejo Nº 049-2021-MPC/A, del 3 de agosto de 2021, que desaprobó la solicitud de vacancia presentada en contra de don Joaquín Teodoro León Coral, regidor del Concejo Provincial de Carhuaz, departamento de Áncash, por la causa de nepotismo contemplada en el artículo 22, numeral 8 de la Ley Orgánica de Municipalidades, en el extremo relacionado a la contratación de don Ignacio Germán Caballero Méndez; y REFORMÁNDOLO, declarar su vacancia en el cargo.
3. DEJAR SIN EFECTO la credencial otorgada a don Joaquín Teodoro León Coral, regidor del Concejo Provincial de Carhuaz, departamento de Áncash.
4. CONVOCAR a don Diego David Vega Milla, identificado con DNI Nº 70757610, para que asuma el cargo de regidor del Concejo Provincial de Carhuaz, departamento de Áncash, a fin de completar el periodo de gobierno municipal 2019-2022, para lo cual se le debe otorgar la respectiva credencial que lo acredita como tal.
5. PRECISAR que los pronunciamientos que emita el Jurado Nacional de Elecciones serán notificados conforme a lo dispuesto en el Reglamento sobre la Casilla Electrónica del Jurado Nacional de Elecciones, aprobado mediante la Resolución Nº 0165-2020-JNE.
Regístrese, comuníquese y publíquese.
SS.
SALAS ARENAS
SANJINEZ SALAZAR
Vargas Huamán
Secretaria General
Expediente Nº JNE.2021090615
CARHUAZ - ÁNCASH
VACANCIA
RECURSO DE APELACIÓN
Lima, veintiséis de setiembre de dos mil veintiuno
EL VOTO SINGULAR DEL SEÑOR MAGISTRADO JORGE ARMANDO RODRÍGUEZ VELEZ, MIEMBRO DEL PLENO DEL JURADO NACIONAL DE ELECCIONES, ES EL SIGUIENTE:
Con relación al recurso de apelación interpuesto por don Hiber Edwin Huansha Morales, en contra del Acuerdo de Concejo Nº 049-2021-MPC/A, del 3 de agosto de 2021, que desaprobó la solicitud de vacancia presentada en contra de don Joaquín Teodoro León Coral, regidor del Concejo Provincial de Carhuaz, departamento de Áncash no comparto el criterio expresado en los considerandos 2.1., 2.2. y 2.3, que señalan que la autoridad cuestionada no debe participar en la deliberación ni votación de los procedimientos de vacancia y suspensión dirigidos en su contra; por lo que, emito el presente voto singular sobre la base de las siguientes consideraciones:
CONSIDERANDOS
1. Este Supremo Tribunal Electoral ha establecido en reiterados pronunciamientos, como los recaídos en las Resoluciones Nº 427-A-2009-JNE, Nº 0724-2009-JNE, Nº 0145-2010-JNE, Nº 0730-2011-JNE, Nº 080-2012-JNE, Nº 817-2012-JNE, Nº 0111-B-2014-JNE, Nº 599-2014-JNE, Nº 0029-2018-JNE y Nº 0151-2020-JNE entre otras, que todos los miembros del concejo municipal (alcalde y regidores) se encuentran obligados a emitir su voto, ya sea a favor o en contra, siendo obligación del secretario de actas hacer constar la identificación de cada miembro del concejo y su respectivo voto, lo cual incluye al miembro cuya suspensión o vacancia se discute.
2. Así, ningún miembro puede abstenerse de votar, conforme a lo dispuesto en el artículo 112, numeral 112.1 del Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado por el Decreto Supremo Nº 004-2019-JUS, por lo que, en caso de que el alcalde o el regidor consideren que el procedimiento de vacancia o suspensión, o el acuerdo que se vaya a adoptar, sean contrarios a la ley, estos deben dejar a salvo su voto, es decir, votar en contra, a fin de no incurrir en responsabilidad, conforme al primer párrafo del artículo 11 de la LOM.
3. En consecuencia, mi opinión sobre dicho extremo, es que en los procedimientos de vacancia y suspensión todos los miembros del concejo municipal, incluida la autoridad cuestionada, se encuentran obligados a emitir su voto.
Por lo tanto, atendiendo a los considerandos expuestos en el presente voto singular y en aplicación del principio de independencia de la función jurisdiccional y el criterio de conciencia que me asiste como magistrado del Jurado Nacional de Elecciones, MI VOTO es por que en los procedimientos de vacancia y suspensión todos los miembros del concejo municipal, incluida la autoridad cuestionada, se encuentran obligados a emitir su voto.
SS.
RODRÍGUEZ VÉLEZ
Vargas Huamán
Secretaria General
Expediente Nº JNE.2021090615
CARHUAZ - ÁNCASH
VACANCIA
RECURSO DE APELACIÓN
Lima, veintiséis de setiembre de dos mil veintiuno
EL VOTO EN MINORÍA DE LOS MAGISTRADOS VICTOR RAÚL RODRIGUEZ MONTEZA Y JORGE ARMANDO RODRÍGUEZ VÉLEZ, MIEMBROS TITULARES DEL PLENO DEL JURADO NACIONAL DE ELECCIONES, ES EL SIGUIENTE:
Con relación al recurso de apelación interpuesto por don Hiber Edwin Huansha Morales (en adelante, señor recurrente) en contra del Acuerdo de Concejo Nº 049-2021-MPC/A, del 3 de agosto de 2021, que desaprobó la solicitud de vacancia presentada en contra de don Joaquín Teodoro León Coral, regidor del Concejo Provincial de Carhuaz, departamento de Áncash (en adelante, señor regidor), por la causa de nepotismo, prevista en el numeral 8 del artículo 22 de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades (en adelante, LOM), emitimos el presente voto en minoría, en el extremo que respecta a la contratación de don Ignacio Germán Caballero Méndez, con base en las siguientes consideraciones:
CONSIDERANDOS
1. En el presente caso, coincidimos con la decisión adoptada por mayoría en el presente expediente, en el extremo que respecta a la contratación de doña Kelly Marlene Caballero León, por cuanto luego del análisis secuencial de los elementos que configuran la causal de nepotismo, se verifica que la referida contratación obedece a una renovación por continuidad laboral, donde tampoco se aprecia el otorgamiento de beneficios, ascensos, encargaturas, incrementos de remuneración o alguna otra preferencia, por lo que en dicho caso no se ha producido el tercer elemento de configuración de la causa de vacancia por nepotismo.
2. No obstante, en el extremo que respecta a la contratación de don Ignacio Germán Caballero Méndez, muy respetuosamente, debemos señalar que no compartimos la decisión de los magistrados que suscriben el voto en mayoría, por cuanto, del análisis secuencial de los elementos que configuran la causal de nepotismo, considero que los medios de prueba obrantes en autos no permiten superar el primer elemento de análisis.
3. Con relación al primer elemento de la causal de nepotismo, cabe precisar que, en reiterada jurisprudencia, este Supremo Tribunal Electoral ha indicado que la acreditación de esta causal no implica la verificación de relaciones que, por empatía, puedan presentarse entre la autoridad cuestionada y su supuesto pariente. De ahí que, por ejemplo, haya establecido que no constituyen relaciones de parentesco las de tipo espiritual, como la que existe entre el padrino y el ahijado (Resolución Nº 615-2012-JNE), o que se presuma tal vínculo jurídico entre dos personas por el solo hecho de que hayan concebido un hijo (Resolución Nº 693-2011-JNE). En tal sentido, se ha determinado que la prueba idónea para acreditar la relación de parentesco entre la autoridad cuestionada y el personal contratado es la partida de nacimiento y/o matrimonio, tanto de los implicados como de sus parientes, que permita establecer el entroncamiento común (criterio expuesto en la Resolución Nº 4900-2010-JNE y replicado en las Resoluciones N.os 0003-2020-JNE, 0036-2020-JNE, 0146-2020-JNE, 0225-2020-JNE, 403-2021-JNE, 0408-2021-JNE, 0819-2021-JNE).
4. En ese orden de ideas, de igual modo, el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones también ha indicado que, incluso cuando la autoridad cuestionada reconozca que sí existe un vínculo de parentesco con la persona contratada, ello no anula el deber de acreditar la veracidad de los cargos imputados a dicha autoridad, con el objeto de no afectar su derecho a la no autoincriminación. Por lo tanto, solo se puede verificar el vínculo de parentesco anotado cuando exista la prueba documentaria que lo acredite de forma fehaciente (Resoluciones N.os 021-2012-JNE, 038-2013-JNE, 494-2014-JNE, 3089-2014-JNE, 3094-2014-JNE y 863-2016-JNE).
5. Al respecto, cabe mencionar lo señalado en el considerando 16 de la Resolución Nº 0227-2020-JNE, conforme a lo siguiente:
16. Sobre el particular, se debe resaltar que si bien existe un reconocimiento de parte de la autoridad edil respecto a la relación de parentesco que lo vincula con Rubén Roca Lagos, ello no es suficiente para tener por acreditado el primer elemento de la causal de nepotismo. Y es que, como ya lo ha establecido este órgano colegiado (Resolución Nº 0118-2014-JNE, del 17 de febrero de 2014), el solo reconocimiento de la relación de parentesco realizado por la autoridad municipal es insuficiente para afirmar la existencia del primer elemento de la causal de nepotismo. Es necesario que el vínculo de consanguinidad hasta el cuarto grado o el vínculo de afinidad hasta el segundo grado se acrediten con las partidas de nacimiento y/o las partidas de matrimonio.
6. Ahora bien, en el presente caso, el pedido de vacancia se basa en la presunta existencia de un vínculo de parentesco, dentro del segundo grado de afinidad, entre el señor regidor y don Ignacio Germán Caballero Méndez, puesto que este sería esposo de Julia Isabel León Coral, hermana del regidor.
7. No obstante, de la documentación adjuntada para acreditar el referido vínculo solo obran las partidas de nacimiento del señor regidor y de doña Julia Isabel León Coral, el acta de nacimiento de doña Kelly Marlene Caballero León, que consigna como padres a doña Julia Isabel León Coral y a don Ignacio Germán Caballero Méndez, y las consultas en línea del Reniec, más no la partida de matrimonio que permita acreditar el vínculo entre la hermana del regidor y don Ignacio Germán Caballero Méndez, por lo que, a efectos de una declaratoria de vacancia de una autoridad edil, no se puede establecer el vínculo de afinidad entre el señor regidor) y don Ignacio Germán Caballero Méndez (persona contratada por la municipalidad).
8. En esa medida, en nuestra opinión, estando a que no se ha podido determinar la concurrencia del primer elemento de la causal de nepotismo, resulta inoficioso continuar con el análisis de los elementos restantes que exige la referida causal, por lo que corresponde desestimar el recurso de apelación y confirmar el acuerdo de concejo impugnado.
Por lo tanto, atendiendo a los considerandos expuestos, y en aplicación del principio de independencia de la función jurisdiccional y el criterio de conciencia que nos asiste como magistrados del Jurado Nacional de Elecciones, NUESTRO VOTO es por que se declare INFUNDADO el recurso de apelación interpuesto por Hiber Edwin Huansha Morales por la causa de nepotismo, prevista en el numeral 8 del artículo 22 de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades, en consecuencia, CONFIRMAR el Acuerdo de Concejo Nº 049-2021-MPC/A, del 3 de agosto de 2021, que desaprobó la solicitud de vacancia presentada en contra de don Joaquín Teodoro León Coral, regidor del Concejo Provincial de Carhuaz, departamento de Áncash, respecto a la contratación de doña Kelly Marlene Caballero León y de don Ignacio Germán Caballero Méndez, y PRECISAR que los pronunciamientos que emita el Jurado Nacional de Elecciones serán notificados conforme a lo dispuesto en el Reglamento sobre la Casilla Electrónica del Jurado Nacional de Elecciones, aprobado mediante la Resolución Nº 0165-2020-JNE.
SS.
RODRÍGUEZ MONTEZA
RODRÍGUEZ VÉLEZ
Vargas Huamán
Secretaria General
1 Ley Nº 26771, Ley que establece la prohibición de ejercer la facultad de nombramiento y contratación de personal en el sector público en caso de parentesco, publicada en el diario oficial El Peruano el 15 de abril de 1997.
2 Modificado por el artículo único de la Ley Nº 30294, publicada en el diario oficial El Peruano, el 28 de diciembre de 2014.
3 Aprobado por Decreto Supremo Nº 004-2019-JUS.
4 Aprobado mediante la Resolución Nº 0165-2020-JNE, publicada el 19 de junio de 2020 en el diario oficial El Peruano.
5 Modificado por el artículo 2 del Decreto Supremo Nº 017-2002-PCM, publicado el 8 de marzo de 2002.
6 https://www.inei.gob.pe/media/MenuRecursivo/publicaciones_digitales/Est/Lib1552/Tomo_I
2005077-1