Declaran infundado el Recurso de Apelación interpuesto por TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A., contra la Resolución N° 252-2021-GG/OSIPTEL y confirman multas

RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO

Nº 189-2021-CD/OSIPTEL

Lima, 12 de octubre de 2021

EXPEDIENTE Nº	:	026-2020-GG-GSF/PAS
MATERIA	:	Recurso de Apelación presentado por la empresa TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A., contra la Resolución N° 252-2021-GG/OSIPTEL
ADMINISTRADO	:	TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A.

VISTOS:

(i) El Recurso de Apelación interpuesto por TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. (TELEFÓNICA) contra la Resolución Nº 252-2021-GG/OSIPTEL que declaró infundado el Recurso de Reconsideración presentado contra la Resolución N° 145-2021-GG/OSIPTEL, la misma que sancionó de acuerdo al siguiente detalle:

- Doscientas veintiséis (226) multas que ascienden a un total de doscientas treinta y dos con 96/100 (232,96) UIT, por la comisión de las infracciones leves, tipificadas en el Primer numeral del anexo 7 del Reglamento sobre la continuidad en la prestación del servicio telefónico bajo la modalidad de teléfonos públicos en centros poblados rurales (en adelante, Reglamento sobre Disponibilidad Rural)1,al haber incumplido lo establecido en el artículo 10 y el Anexo 6 de la referida norma, durante el año 2018, respecto de doscientos veintiséis (226) centros poblados rurales.

- Una multa de ciento cincuenta (150) UIT, por la infracción grave, tipificada en el artículo 7 del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones (en adelante, RFIS)2.

(i) El Informe Nº 267-OAJ/2021 del 27 de setiembre de 2021, de la Oficina de Asesoría Jurídica, que adjunta el proyecto de Resolución del Consejo Directivo que resuelve el Recurso de Apelación presentado por TELEFÓNICA, y

(ii) El Expediente N° 26-2020-GG-GSF/PAS.

CONSIDERANDO:

I. ANTECEDENTES

1.1. El 19 de agosto de 2020, a través de la carta N° 1121-GSF/2020, la Dirección de Fiscalización e Instrucción3 (en adelante, DFI) comunicó a TELEFÓNICA el inicio del procedimiento administrativo sancionador (en adelante, PAS), al haberse verificado que, durante el año 2018, habría incumplido lo siguiente:

Norma incumplida		Conducta imputada	Norma que tipifica	Tipo infractor
Reglamento sobre Disponibilidad Rural	Artículo 10 y Anexo 6	Superó el límite de 8% de tiempo sin disponibilidad en un período consecutivo o alternado durante 1 año calendario en 226 centros poblados rurales.	Primer Numeral del Anexo 7	Leve
RFIS	Artículo 7	Remitió información incompleta respecto de 63 teléfonos de uso público así como de 1 CCPP poblado a través de los Registros de Teléfonos de Uso Público sin Disponibilidad que forman parte de sus reportes de ocurrencias y/o reportes de tráfico, en los meses de enero a octubre de 2018	Artículo 7	Grave

1.2. El 1 de setiembre de 2020, mediante carta N° TDP-2547-AG-ADR-20, TELEFÓNICA solicitó ampliación de plazo para remitir sus descargos, el cual fue otorgado por la DFI, a través de la carta N° 1267-GSF/2020, y cuyo plazo venció indefectiblemente el 16 de setiembre de 2020.

1.3. Mediante Informe Nº 00139-GSF/2020 de fecha 29 de setiembre de 2020 (en adelante, Informe Final de Instrucción), la DFI remitió a la Gerencia General el análisis del procedimiento administrativo; el mismo que fue remitido a TELEFÓNICA, a través de la carta N° 985-GG/2020, notificada el 7 de octubre de 2020.

1.4. El 23 de octubre de 2020, mediante carta N° TDP-3100-AG-ADR-20, TELEFÓNICA remitió sus descargos al Informe Final de Instrucción siendo que, con fecha 7 de mayo de 2021, dicha empresa alcanzó descargos adicionales.

1.5. Mediante Resolución N° 145-2021-GG/OSIPTEL notificada el 10 de mayo de 2021, la Gerencia General resolvió lo siguiente:

Norma incumplida	Tipificación	Conducta imputada	Decisión Primera Instancia
Reglamento sobre Disponibilidad Rural	Artículo 10 y Anexo 6	Primer Numeral del Anexo 7	Superó el límite de 8% de tiempo sin disponibilidad en un período consecutivo o alternado durante 1 año calendario en 226 centros poblados rurales.	226 multas que ascienden a un total de 232,96 UIT
RFIS	Artículo 7	Artículo 7	Remitió información incompleta respecto de 63 teléfonos de uso público así como de 1 centro poblado a través de los Registros de Teléfonos de Uso Público sin Disponibilidad que forman parte de sus reportes de ocurrencias y/o reportes de tráfico, en los meses de enero a octubre de 2018	150 UIT

Norma incumplida

Tipificación

Conducta imputada

Decisión

Primera Instancia

Reglamento sobre Disponibilidad Rural

Artículo 10 y Anexo 6

Primer Numeral del Anexo 7

Superó el límite de 8% de tiempo sin disponibilidad en un período consecutivo o alternado durante 1 año calendario en 226 centros poblados rurales.

226 multas que ascienden a un total de 232,96 UIT

RFIS

Artículo 7

Remitió información incompleta respecto de 63 teléfonos de uso público así como de 1 centro poblado a través de los Registros de Teléfonos de Uso Público sin Disponibilidad que forman parte de sus reportes de ocurrencias y/o reportes de tráfico, en los meses de enero a octubre de 2018

150 UIT

1.6. Con fecha 31 de mayo de 2021, mediante la carta N° TDP-1670-AG-ADR-21, TELEFÓNICA interpuso Recurso de Reconsideración contra la Resolución N° 145-2021-GG/OSIPTEL.

1.7. Mediante Resolución N° 252-2021-GG/OSIPTEL notificada el 19 de julio de 2021, la Gerencia General declaró infundado el Recurso de Reconsideración, confirmando la Resolución N° 145-2021-GG/OSIPTEL, en todos sus extremos.

1.8. El 9 de agosto de 2021, mediante la carta N° TDP-2543-AG-ADR-21, TELEFÓNICA interpuso Recurso de Apelación contra la Resolución N° 252-2021-GG/OSIPTEL y solicitó se le otorgue el uso de la palabra, a fin de exponer sus argumentos ante el Consejo Directivo.

II. VERIFICACIÓN DE REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA

De conformidad con el artículo 27 del RFIS, y los artículos 218 y 220 del Texto Único Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo General4 (en adelante, TUO de la LPAG), corresponde admitir y dar trámite al Recurso de Apelación interpuesto por TELEFÓNICA, al cumplirse los requisitos de admisibilidad y procedencia contenidos en las citadas disposiciones.

III. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

TELEFÓNICA sustenta su Recurso de Apelación en los siguientes argumentos:

3.1. La multa impuesta por la infracción del artículo 7 del RFIS vulnera los Principios de Razonabilidad y Predictibilidad, toda vez que no se ha tomado en consideración casos previos con circunstancias similares, en las cuales se optó por el archivo. Asimismo, invoca trato desigual respecto de otras empresas, vulnerando el Principio de Igualdad o Equidad.

3.2. Se ha impuesto la multa máxima, pese a que el incumplimiento del artículo 7 del RFIS califica como probabilidad muy alta de detección.

3.3. La sanción impuesta por el incumplimiento del artículo 7 del RFIS, debe adecuarse a la Guía de Cálculo para la Determinación de Multas en los Procedimientos Administrativos Sancionadores del OSIPTEL.

3.4. Las sanciones impuestas por el incumplimiento del artículo 10 del Reglamento sobre Disponibilidad Rural deben ser revocadas, pues vulneran el Principio de Razonabilidad y el deber de motivación del acto administrativo.

IV. ANÁLISIS

Respecto a los argumentos de TELEFÓNICA, cabe señalar lo siguiente:

4.1. Sobre la infracción del artículo 7 del RFIS.-

a) Sobre la supuesta vulneración a los Principios de Razonabilidad, Predictibilidad e Igualdad o Equidad, respecto de la infracción del artículo 7 del RFIS.-

TELEFÓNICA señala que, la Primera Instancia debió tomar en consideración el análisis y conclusión contenido en el Informe N° 175-PIA/20175 a través del cual, la primera instancia determinó el archivo de un PAS al haberse demostrado que la sanción no cumplía con el Principio de Razonabilidad.

En esa línea, indica que, existe un pronunciamiento del órgano instructor que realiza el mismo análisis para otro caso donde se dieron circunstancias semejantes a las analizadas en el caso bajo análisis (Expediente N° 120-2012-GSF/PAS).

Por otro lado, TELEFÓNICA alega que, existiría un trato desigual, en tanto se habría tenido más contemplación con otras empresas operadoras en casos donde el criterio de razonabilidad ha tenido estrechas semejanzas, vulnerándose el Principio de Igualdad o Equidad.

En dicho contexto, señala que, en el presente caso no existiría coherencia entre la multa impuesta y la cantidad de conductas advertidas; siendo que, en un caso similar (Resolución N° 61-2018-GG/OSIPTEL), la primera instancia sancionó con una multa de 51 UIT a TELEFÓNICA por el incumplimiento del artículo 9 del RFIS (deber de entregar información) por una cantidad de conductas superior a la analizada en el presente PAS. De acuerdo a ello, indica que, de no archivar el presente PAS, correspondería imponer una sanción mínima.

Al respecto, en cuanto al Informe N° 175-PIA/2017 mencionado por TELEFÓNICA, se advierte que, el mismo versa sobre incumplimiento del indicador de disponibilidad de servicio (DS), materia distinta a la evaluada en el presente PAS; siendo que, en dicha oportunidad, la Gerencia General decidió el archivo del PAS considerando lo siguiente: i) el nivel de afectación de la conducta infractora6, ii) los incumplimientos ocurrieron en el primer semestre de entrada en vigencia el indicador DS, siendo la primera vez que dichos indicadores se supervisaban; y, iii) se verificó que en el semestre inmediato posterior, la empresa operadora cumplió con el indicador DS en los departamentos de Lambayeque, Madre de Dios y Piura, verificándose un cambio de conducta por parte de la empresa operadora.

Por lo antes expuesto, se aprecia que, las circunstancias que motivaron el archivo contemplado en el Informe N° 175-PIA/2017 (Expediente N° 18-2016-GSF/PAS) difieren de los hechos analizados en el presente PAS, más aun si tenemos en consideración que no es la primera vez que se sanciona7 a TELEFÓNICA, por entregar información incompleta derivada respecto de teléfonos públicos a través de los registros de Teléfonos de Uso Público sin Disponibilidad.

Cabe señalar que, luego de la búsqueda en nuestra base de datos, se advirtió que, el Informe N° 1432-GSF/2014 así como el Expediente N° 120-2012-GSF/PAS, invocados por TELEFÓNICA en su recurso de apelación, no existen.

En cuanto a la Resolución N° 61-2018-GG/OSIPTEL, TELEFÓNICA erróneamente compara la sanción por el incumplimiento del artículo 9 del RFIS (entrega de información inexacta) con la impuesta en el presente PAS por el incumplimiento del artículo 7 del RFIS (entrega de información incompleta); debiéndose tener en cuenta que, en el caso de la Resolución N° 61-2018-GG/OSIPTEL la multa impuesta por la primera instancia (51 UIT) recayó sobre información inexacta presentada respecto de 9 teléfonos; mientras que, en el presente caso, la infracción del artículo 7 del RFIS se sustenta en la información incompleta respecto de 63 teléfonos de uso público.

Asimismo, por lo antes indicado, no existe una vulneración al Principio de Predictibilidad, dado que los casos invocados por TELEFÓNICA no coinciden con ninguno de los suscitados en el presente PAS, por lo que corresponde desestimar los argumentos de TELEFÓNICA en este extremo.

b) Sobre la probabilidad de detección del incumplimiento derivado del artículo 7 del RFIS.-

TELEFÓNICA alega que se impuso la multa máxima, pese a que la infracción del artículo 7 del RFIS tiene una probabilidad de detección muy alta; desconociendo pronunciamientos anteriores como el contenido en la Resolución N° 43-2019-GG/OSIPTEL, donde se consideró dicha probabilidad como media y se sancionó a la empresa América Móvil Perú S.A.C. con una multa de 102 UIT, pese a tener circunstancias semejantes.

TELEFÓNICA invoca que existiría un tratamiento diferenciado, al haberse brindado a América Móvil Perú S.A.C. un tratamiento benévolo y parcializado, lo cual es causal de nulidad. De acuerdo a ello, solicita se revise y reduzca la graduación realizada para imponer esta sanción.

Sobre el particular, es importante señalar que, la Primera Instancia impuso una multa de ciento cincuenta (150) UIT al haberse verificado que TELEFÓNICA remitió información incompleta de sesenta y tres (63) teléfonos de uso público centros poblados a través de los Registros de Teléfonos de Uso Público sin Disponibilidad durante los meses de enero a octubre del año 2018.

Ahora bien, en cuanto a la probabilidad de detección de la infracción tipificada en el artículo 7 del RFIS, tal como se advierte en la Resolución N° 145-2021-GG/OSIPTEL, la Primera Instancia consideró como muy alta la probabilidad de detección de dicha conducta, tal como se advierte a continuación:

“(…)

III. DETERMINACIÓN DE LA SANCIÓN

1. Respecto a los criterios de graduación de la sanción establecidos por el Principio de Razonabilidad, reconocidos por el numeral 3 del artículo 248 del TUO de la LPAG

(…)

ii) Probabilidad de detección de la Infracción:

(…)

Artículo 7 del RFIS: Al respecto, y de acuerdo con lo señalado por la DFI en el Informe Final de Instrucción, se ha considerado que la probabilidad de detección es muy alta, considerando que las infracciones son detectadas como resultado de la revisión, análisis y evaluación directa de la información periódica reportada por la empresa infractora.”

En este punto, conviene indicar que, de acuerdo al TUO de la LPAG, los criterios de graduación no solo se limitan a la probabilidad de detección, sino que también se evalúa otros criterios, tales como: (i) el beneficio ilícito resultante de la comisión de la infracción, (ii) la naturaleza de la gravedad de la infracción, daño al interés público y/o bien jurídico protegido, (iii) perjuicio económico causado, (iv) reincidencia en la comisión de la infracción, (v) circunstancias de la comisión de la infracción y (vi) existencia o no de intencionalidad en la conducta del infractor.

Teniendo en cuenta ello, es preciso indicar que, en la Resolución N° 145-2021-GG/OSIPTEL, la Primera Instancia ha desarrollado cada uno de los criterios de graduación de sanciones establecidos en el TUO de la LPAG y en el RFIS, acotando el análisis de cada uno de ellos a los hechos observados en el procedimiento administrativo sancionador; concluyendo que la multa de ciento cincuenta (150) UIT es proporcional a la infracción tipificada en el artículo 7 del RFIS, en virtud a:

i. El beneficio ilícito corresponde a los costos evitados por TELEFÓNICA como consecuencia de remitir la información de forma incompleta, lo cual afectó la función supervisora del OSIPTEL, al no permitirle que se verifique el cumplimiento de las obligaciones de Disponibilidad y Continuidad.

ii. La probabilidad de detección de la infracción es muy alta.

iii. La información incompleta afecta la función supervisora del OSIPTEL, en la medida que no permite verificar el tiempo de disponibilidad de todos los centros poblados a los que TELEFÓNICA está obligada a prestar el servicio de telefonía pública.

iv. TELEFÓNICA no entregó información completa sobre el tiempo sin disponibilidad correspondiente a los meses de enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre y octubre del año 2018 en sesenta y tres (63) teléfonos de uso público.

Cabe destacar que, a pesar que se consideró una probabilidad de detección de la infracción muy alta, relacionada al artículo 7 del RFIS, la cuantificación de la multa por las infracciones detectadas fue de 295,5 UIT, monto que sobrepasa el rango establecido para las multas graves, por lo que la multa se recondujo a 150 UIT, tal como se evidencia de la Resolución impugnada.

Por los motivos expuestos, corresponde descartar la Resolución N° 43-2019-GG/OSIPTEL como medio probatorio al no existir un tratamiento diferenciado y, por tanto, desestimar este extremo del Recurso de Apelación.

c) Sobre la graduación de la sanción por el incumplimiento del artículo 7 del RFIS

TELEFÓNICA indica que, dada la probabilidad de detección muy alta de la infracción contenida en el artículo 7 del RFIS y la metodología desarrollada en la Guía de Cálculo, se debería tomar en consideración el beneficio ilícito resultante con multa base de 100 UIT, tratándose de una empresa categoría C y que la infracción es sancionable con una multa entre 51 a 150 UIT. Por ello, afirma que, la Primera Instancia al imponer una multa de 150 UIT, aplica una multa base que no es acorde con la mencionada Guía.

Por ello, indica que, de no ajustarse a los criterios contenidos en la Guía, no se brinda predictibilidad al procedimiento sancionador colocando a TELEFÓNICA en un estado de indefensión, en tanto no explica de manera transparente y clara cuáles son los criterios técnicos, matemáticos y económicos que se aplica para el cálculo de la multa, afectándose su derecho de defensa pues no se conocería la metodología utilizada para la graduación de dicha multa.

Corresponde indicar que, para realizar la cuantificación de una multa, el OSIPTEL efectúa una evaluación detallada de cada uno de los criterios contemplados en el numeral 3 del artículo 248 del TUO de la LPAG y el RFIS; así como de los parámetros establecidos en el Informe Nº 152-GPRC/2019 que sustenta la Guía de Cálculo para la determinación de multas de los procedimientos administrativos sancionadores del OSIPTEL8 (en adelante, Guía de Multas) aprobada por Consejo Directivo. Por ello, el hecho que la empresa recurrente discrepe de lo desarrollado por la Primera Instancia sobre el particular, no quiere decir que se haya vulnerado el deber de motivación que obliga a toda autoridad administrativa.

Ahora bien, sobre el Informe antes indicado, es preciso señalar que, el mismo tuvo como objetivo desarrollar un manual técnico para la aplicación de multas que proporcione los factores y establezca los valores de las multas base a imponer por la comisión de conductas infractoras. Siendo así, dicho documento buscaba contribuir a alcanzar una mayor predictibilidad y eficiencia en la aplicación y graduación de multas, bajo los principios de transparencia, disuasión y simplicidad.

Sobre el beneficio ilícito, la Guía de Multas refiere que dicho criterio se encuentra representado por los costos evitados según la Tabla de Graduación, y que además el mismo se actualiza mediante el factor establecido en dicho documento para la determinación de multas de los procedimientos administrativos sancionadores del OSIPTEL.

Para infracciones relacionadas al artículo 7 del RFIS, de acuerdo a la Tabla de Graduación de Infracciones, la multa base a determinar deberá tomar en cuenta el tamaño de la empresa operadora que comete la infracción y el valor esperado de la multa evitable asociada a la naturaleza de la información requerida. De esta manera, en relación a este último criterio, conforme se aprecia en lo que corresponde en la entrega de la información, la misma fue solicitada a efectos de verificar la obligación de disponibilidad y continuidad que, al momento de la presentación de la información (año 2018), se encontraba tipificada como muy grave (artículo 18 del Reglamento sobre Disponibilidad Rural) siendo que, a la fecha en que TELEFÓNICA debía remitir la información requerida, tenía conocimiento de la gravedad de las sanciones y de la magnitud de las multas que se le podrían imponer por la remisión de reportes incompletos.

Así, conforme a lo señalado en la Resolución N° 145-2021-GG/OSISPTEL, ésta se sustenta en la metodología establecido en la Guía de Multas, la cual ha sido calculado considerando el costo evitado de acuerdo a lo siguiente: (i) el tamaño de la empresa en función a sus ingresos (en el caso de TELEFÓNICA posee un ingreso que supera las 1 700 UIT); y, (ii) la afectación que la entrega de información extemporánea o inexacta genera sobre la función sobre la función supervisora del OSIPTEL. Este último concepto se refiere al valor esperado de la multa que la empresa habría intentado evitar al no entregar la información requerida o entregarla de manera inexacta, y con ello impedir la supervisión del cumplimiento. En otras palabras, el valor esperado de la multa evitable se encuentra en función de la tipificación de la gravedad del incumplimiento para el cual fue solicitada la información siendo en el presente PAS, como se mencionó anteriormente, muy grave.

En esa línea, a diferencia del cálculo estimado por TELEFÓNICA y en base a la metodología contenida en la Guía de Multas, el beneficio ilícito para la infracción al artículo 7 del RFIS es de 261 UIT. Luego de ello, una vez encontrado el valor de la multa base en la Tabla de Graduación de Infracciones, esta se multiplica por el factor de actualización y se divide por la probabilidad de detección. Dichos parámetros son 1,1321 y 1, respectivamente; de acuerdo a la naturaleza de la infracción del artículo 7 del RFIS, tal como lo señala la Guía de Multas.

Entonces, con la multa base y la aplicación de la probabilidad de detección y el factor de actualización antes indicados, la multa estimada es de 295.5 UIT, la misma que reconducida al mínimo establecido para las multas muy graves, resultaría 150 UIT9, tal como se indicó en la resolución de sanción.

De lo expuesto anteriormente, se advierte que, el cálculo de la multa para la infracción al artículo 7 del RFIS en el presente PAS, se realizó en base a la metodología de multas utilizada por el OSIPTEL, por lo que, contrario a lo indicado por TELEFÓNICA, reiteramos lo indicado por la Primera Instancia referente a que la Guía de Multas estableció la metodología que corresponde aplicar para el cálculo de las multas, considerando los criterios de graduación recogidos dentro del Principio de Razonabilidad en el artículo 248 del TUO de la LPAG, por lo que se concluye que si existe predictibilidad para los agentes infractores respecto a la determinación de sanciones.

De otro lado, en cuanto al Informe N° 051-OAJ/2021 invocado por TELEFÓNICA, cabe precisar que, dicho informe se emitió en el marco de la declaración de calidad regulatoria que analiza el nuevo régimen de infracciones y sanciones del OSIPTEL, advirtiendo los límites que afrontan los órganos resolutivos al momento de determinar las sanciones pues la calificación preestablecida en la normativa vigente (leve, grave o muy grave) asociada a la conducta típica, no permite que las sanciones aplicadas sean proporcionales al incumplimiento considerado como infracción, teniendo en cuenta los criterios establecidos en el numeral 3 del artículo 248 del TUO de la LPAG.

Lo citado anteriormente no tiene relación alguna con que no exista una metodología que se aplique para el cálculo de las multas en el OSIPTEL, según lo afirmado por TELEFÓNICA pues, como se ha mencionado anteriormente, la Guía de Multas establece los criterios y lineamientos utilizados para la determinación de la sanción a imponer considerando para ello los criterios de graduación recogidos dentro del Principio de Razonabilidad previsto en el TUO de la LPAG, lo cual garantiza la predictibilidad respecto a la aplicación y graduación de las multas.

En virtud de todo lo expuesto, queda desvirtuados los argumentos presentados por TELEFÓNICA en este extremo.

4.2. Sobre el incumplimiento del artículo 10 del Reglamento sobre Disponibilidad Rural.-

a) Sobre la supuesta vulneración al Principio de Razonabilidad y la falta de motivación del acto administrativo

TELEFÓNICA señala que, los 226 casos imputados por superar el 8% del TSD son imputaciones a centros poblados que no habían sido imputados en el período inmediatamente anterior ni en el período inmediatamente posterior siendo que, en varios casos, el exceso en el 8% de Tiempo sin Disponibilidad (en adelante, TSD) son decimales o están en un rango bastante cercano al 8%, que obedecen a situaciones externas que la empresa no pudo controlar. Por tal motivo, solicita se archive dichos casos o, en su defecto, se imponga amonestaciones para cada centro poblado.

Además, haciendo referencia al pronunciamiento emitido en la Resolución N° 238-2019-GG/OSIPTEL, alega que, la Gerencia General, impuso amonestación a pesar que porcentaje de TSD en el CCPP excedió en 18.85%. Por tanto, solicita se imponga amonestaciones a los CCPP que tengan ese mismo nivel de incumplimiento.

Finalmente, TELEFÓNICA indica que, en la resolución impugnada no se explica el motivo por el que se aplica una sanción y no una amonestación por lo que, a su entender, se habría infringido el deber de motivación, invalidando dicha decisión conforme a lo desarrollado en el Expediente N° 00728-2008-PH/TC, solicitando se revoquen las sanciones impuestas.

Al respecto, conforme se ha desarrollado en las Resoluciones N° 145-2021-GG/OSIPTEL y N° 252-2021-GG/OSIPTEL, el cálculo de las multas impuestas por la infracción tipificada en el Primer Numeral del Anexo 7 del Reglamento sobre Disponibilidad Rural, está basada en la cuantificación del beneficio ilícito que TELEFÓNICA obtiene por la comisión de esta infracción, el mismo que está constituido por los costos (evitados) de las visitas de mantenimiento necesarias para mantener habilitado el servicio de telefonía de uso público en cada centro urbano rural por debajo de los umbrales máximos de indisponibilidad establecidos en el reglamento.

Asimismo, se precisó que, para estimar el costo evitado, se consideró la región —costa, sierra o selva— en donde se ubica el CCPP, pues dadas las condiciones geográficas, se requerirá un mayor tiempo, en promedio, para acceder a un CCPP; entre otros

Por tal motivo, se advierte que, para el cálculo de dichas multas no se tomó en cuenta el porcentaje de incumplimiento de TSD, razón por la que no es aplicable el pronunciamiento contenido en la Resolución N° 238-2019-GG/OSIPTEL, alegada por TELEFÓNICA.

Cabe señalar, además, que el objetivo del artículo 10 del Reglamento sobre Disponibilidad Rural es garantizar que el servicio se encuentre accesible al público y esté completamente operativo de tal manera que los usuarios puedan realizar y recibir llamadas así como que cuenten con los instrumentos necesarios para poder realizar una efectiva comunicación, esto es, que los mismos accedan a los servicios de forma eficiente y adecuada.

De manera adicional, se advierte que, dicha empresa ya ha sido sancionada por la infracción tipificada en el Primer Numeral del Anexo 7 del Reglamento sobre Disponibilidad Rural, tal como se puede apreciar de las Resoluciones del Consejo Directivo N° 092-2017-CD/OSIPTEL (período de evaluación: 2014), N° 182-2018-CD/OSIPTEL (período de evaluación: 2015) y N° 147-2020-CD/OSIPTEL (período de evaluación: 2016).

Por lo antes expuesto, resulta razonable que, en este caso, se imponga una sanción a TELEFÓNICA, pues lo que se busca con el ejercicio de la facultad sancionadora del OSIPTEL es persuadir a esta empresa para que adecue su conducta al cumplimiento estricto de las obligaciones que son materia de este PAS; sin que ello implique de ningún modo, como se ha demostrado en este caso, afectación al Principio de Razonabilidad o desviación alguna del poder sancionador.

Ahora bien, con relación a lo señalado por TELEFÓNICA sobre la supuesta falta de motivación de la resolución impugnada, cabe indicar que, la Resolución N° 145-2021-GG/OSIPTEL sí fundamentó cada uno de los criterios de graduación previstos en el artículo 248 del TUO de la LPAG a fin de determinar la sanción a imponer por el incumplimiento del artículo 10 del Reglamento sobre Disponibilidad Rural; tal como se expone en el acápite “III. DETERMINACIÓN DE LA SANCIÓN” de la Resolución N° 145-2021-GG/OSIPTEL, lo cual es confirmado por la Resolución N° 252-2021-GG/OSIPTEL que resuelve el Recurso de Reconsideración presentado por dicha empresa. De este modo, el hecho de que TELEFÓNICA discrepe de lo desarrollado por la Primera Instancia sobre el particular, no quiere decir que se haya vulnerado el deber de motivación que obliga a toda autoridad administrativa.

Por tal motivo, el pronunciamiento emitido en el Expediente N° 00728-2008-PH/TC, citado por TELEFÓNICA, no es aplicable, pues en el presente PAS si se especifica la diferenciación para el establecimiento de sanciones disímiles y se detalla cada uno de los criterios de graduación aplicados a las infracciones tipificadas en el Primer Numeral del Anexo 7 del Reglamento sobre Disponibilidad Rural.

Por lo antes expuesto, corresponde desestimar los argumentos expuestos por TELEFÓNICA en este extremo.

V. SOBRE LA SOLICITUD DE INFORME ORAL

Respecto a la solicitud de informe oral ante el Consejo Directivo, formulada por la empresa operadora, corresponde señalar que, en virtud del Principio del Debido Procedimiento, los administrados gozan de los derechos y garantías implícitos al debido procedimiento administrativo, como –entre otros- el derecho a solicitar el uso de la palabra (o informe oral). Sin embargo, es importante resaltar que dicha norma no establece que debe otorgarse el uso de la palabra cada vez que se solicita; razón por la cual, es factible que cada órgano de la Administración decida si se otorga o no, aunque de forma motivada.

En la misma línea opina Morón tras analizar una sentencia del Tribunal Constitucional10 concluyendo que el derecho a exponer alegatos oralmente no es absoluto, sino que la autoridad puede decidir denegar dicho derecho cuando existan razones objetivas y debidamente motivadas11.

Siendo así, en el presente caso, se advierte que los argumentos planteados por TELEFÓNICA en su impugnación –principalmente de derecho-, así como el resto de actuados del expediente del PAS, constituyen elementos de juicio suficientes para que el Consejo Directivo resuelva el Recurso de Apelación; es decir, dicha documentación genera la convicción necesaria para pronunciarse sobre el mismo.

Por lo expuesto, este Colegiado considera que no corresponde otorgar el informe oral solicitado por TELEFÓNICA.

Adicionalmente, este Consejo Directivo hace suyos los fundamentos y conclusiones expuestos en el Informe N° 267-OAJ/2021, emitido por la Oficina de Asesoría Jurídica, el cual -conforme al numeral 6.2 del artículo 6° del TUO de la LPAG- constituye parte integrante de la presente Resolución y, por tanto, de su motivación.

En aplicación de las funciones previstas en el literal d) del artículo 8º de la Sección Primera del Reglamento de Organización y Funciones del OSIPTEL, aprobado mediante Decreto Supremo N° 160-2020-PCM, y estando a lo acordado por el Consejo Directivo del OSIPTEL en su Sesión Nº 829/2021 de fecha 30 de setiembre de 2021.

SE RESUELVE:

Artículo 1.- Declarar INFUNDADO el Recurso de Apelación interpuesto por TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A., contra la Resolución N° 252-2021-GG/OSIPTEL y, en consecuencia:

(i) CONFIRMAR las doscientas veintiséis (226) multas, que ascienden a un total de doscientos treinta y dos con 96/100 (232,96) UIT, por la comisión de la infracción leve tipificada en el Primer Numeral del Anexo 7 del Reglamento sobre la Disponibilidad y Continuidad en la prestación del Servicio de Telefonía de Uso Público en Centros Poblados Rurales, aprobado por la Resolución N° 158-2013-CD/OSIPTEL, al haber incumplido lo dispuesto en el artículo 10 y el Anexo 6 de la referida norma, durante el año 2018, en el extremo de doscientas veintiséis (226) centros poblados rurales.

(ii) CONFIRMAR una (1) multa de ciento cincuenta (150) UIT por la comisión de la infracción grave tipificada en el artículo 7 del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones, aprobado por Resolución N° 087-2013-CD/OSIPTEL, al haber remitido información incompleta a través de los Registros de Teléfonos de Uso Público sin Disponibilidad, durante el año 2018.

Artículo 2.- La presente resolución agota la vía administrativa, no procediendo ningún recurso en esta vía.

Artículo 3.- Encargar a la Gerencia General disponer las acciones necesarias para: i) Notificar la presente Resolución y el Informe N° 267-OAJ/2021 a la empresa apelante; ii) Publicar la presente resolución en el diario oficial El Peruano; iii) Publicar la presente resolución, las Resoluciones N° 145-2021-GG/OSIPTEL y Nº 252-2021-GG/OSIPTEL y el Informe N° 267-OAJ/2021 en la página web institucional del OSIPTEL: www.osiptel.gob.pe, y; iv) Poner en conocimiento de la presente resolución a la Oficina de Administración y Finanzas del OSIPTEL, para los fines respectivos.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

RAFAEL EDUARDO MUENTE SCHWARZ

Presidente del Consejo Directivo

1 Aprobado mediante Resolución de Consejo Directivo N° 158-2013-CD/OSIPTEL.

2 Aprobado mediante Resolución de Consejo Directivo N° 087-2013-CD/OSIPTEL.

3 De acuerdo al nuevo Reglamento de Organización y Funciones del OSIPTEL, cuya Sección Primera fue aprobada por Decreto Supremo N° 160-2020-PCM y su Sección Segunda fue aprobada por Resolución de Presidencia N° 094-2020-PD/OSIPTEL, las funciones correspondientes a la Gerencia de Supervisión y Fiscalización son realizadas en lo sucesivo por la Dirección de Fiscalización e Instrucción.

4 Aprobado por Decreto Supremo N° 004-2019-JUS.

5 Emitido en el marco del procedimiento administrativo sancionador seguido en el Expediente N° 18-2016-GSF/PAS, iniciado a TELEFÓNICA, por la presunta comisión de las infracciones tipificadas en el ítem 17 del Anexo N° 15 del Reglamento de General de la Calidad de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones, aprobado mediante Resolución de Consejo Directivo Nº 123-2014-CD/OSIPTEL y modificatorias, por haber incumplido lo dispuesto en el artículo 8º de dicha norma, referido a evaluación del indicador de Disponibilidad del Servicio (Indicador DS) para el primer semestre del año 2015.

6 En el caso del indicado de disponibilidad del servicio en Lambayeque excedía 0.16% del valor objetivo; mientras que, en el caso de madre de Dios y Piura excedía en un 0.02% y 0.40% respectivamente.

7 Con Resolución N° 0147-2020-CD/OSIPTEL se ratificó la multa impuesta por la Gerencia General de 150 UIT, por el incumplimiento del artículo 7 del RFIS.

8 El Informe N° 152-GPRC/2019 se encuentra publicado en la página web del OSIPTEL en el siguiente link: https://www.osiptel.gob.pe/informe-n-152-gprc-2019/

9 Cabe señalar que, mediante las Resoluciones N° 61-2018-GG/OSIPTEL, N° 52-2019-GG/OSIPTEL y N° 238-2019-GG/OSIPTEL se sancionó a TELEFÓNICA, entre otros, con multas de 150 UIT por el incumplimiento del artículo 7 del RFIS, siendo que, dichos pronunciamientos fueron confirmados por el Consejo Directivo mediante las Resoluciones N° 182-2018-CD/OSIPTEL, N° 147-2020-CD/OSIPTEL y N° 106-2021-CD/OSIPTEL, respectivamente.

10 Emitida en el Expediente N° 03075-2006-AA.

11 Morón Urbina, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. (Tomo I. 12da edición). Lima: Gaceta Jurídica. 2017, pág. 81.

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