Califican como fuerza mayor el evento invocado por Electro Zaña S.A.C., referido a: “Fallas de fábrica de la Unidad de Generación 1 de la Central Hidroeléctrica Zaña”

RESOLUCIÓN MINISTERIAL

Nº 331-2021-MINEM/DM

Lima, 4 de octubre de 2021

VISTOS: El Expediente N° 11328013 sobre la concesión definitiva para desarrollar la actividad de generación de energía eléctrica con recursos energéticos renovables en la Central Hidroeléctrica Zaña (en adelante, CH Zaña), cuyo titular es Electro Zaña S.A.C. (en adelante, ELECTRO ZAÑA); la solicitud de calificación de fuerza mayor y de la primera modificación de la concesión, presentadas por la mencionada empresa; el Informe N° 563-2021-MINEM/DGE-DCE, elaborado por la Dirección General de Electricidad; el Informe N° 0916-2021-MINEM/OGAJ, elaborado por la Oficina General de Asesoría Jurídica; y,

CONSIDERANDO:

Que, mediante Resolución Ministerial N° 365-2012-MEM/DM, publicada el 28 de julio de 2012 en el diario oficial El Peruano, se otorga a favor de ELECTRO ZAÑA la concesión definitiva para desarrollar la actividad de generación de energía eléctrica con recursos energéticos renovables (en adelante, CONCESIÓN DE GENERACIÓN) para la CH Zaña, con una potencia instalada de 13,2 MW, ubicada en los distritos de La Florida y Catache, provincias de San Miguel y Santa Cruz, departamento de Cajamarca, aprobándose el Contrato de Concesión N° 404-2012 (en adelante, el CONTRATO), en cuya cláusula séptima se estableció que la Puesta en Operación Comercial (en adelante, POC), debía ser el 30 de setiembre de 2015;

Que, con fecha 18 de febrero de 2014, ELECTRO ZAÑA y el Estado Peruano, representado por el Ministerio de Energía y Minas (en adelante, MINEM), suscribieron el Contrato de Concesión para el Suministro de Energía Renovable al Sistema Eléctrico Interconectado Nacional – SEIN (en adelante, CONTRATO DE SUMINISTRO RER), en el marco de la Tercera Subasta realizada en ejecución de lo dispuesto en el Reglamento del Decreto Legislativo N° 1002, Decreto Legislativo de Promoción de la Inversión para la Generación de Electricidad con el Uso de Energías Renovables, correspondiente al proyecto CH Zaña, estableciéndose el 29 de diciembre de 2018 como fecha prevista de la POC;

Que, cabe precisar que, si bien de acuerdo al CONTRATO, la POC de la CH Zaña debía ser el 30 de setiembre de 2015; en virtud del numeral 12.6 de las Bases Consolidadas bajo las cuales se rigió la Tercera Subasta para el Suministro de Energía con RER al SEIN, la fecha de POC del CONTRATO DE SUMINISTRO RER, establecida para el 29 de diciembre de 2018, sustituyó automáticamente la fecha de POC señalada en el CONTRATO;

Que, de acuerdo al numeral 8.4 del CONTRATO DE SUMINISTRO RER, si al 31 de diciembre de 2018, por cualquier motivo, no se ha concretado la POC, éste quedaría resuelto de pleno derecho; no obstante, la Concesionaria mantendría los derechos sobre la Concesión Definitiva de Generación que le hubiere sido otorgada;

Que, con fecha 21 de diciembre de 2020, el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima emitió la Orden Procesal N° 13, que contiene el Laudo Arbitral del Caso Arbitral
N° 0677-2018-CCL, seguido por ELECTRO ZAÑA y el Estado Peruano, en el cual el Tribunal Arbitral declaró que el CONTRATO DE SUMINISTRO RER está resuelto de pleno derecho y de forma automática, desde el 31 de diciembre de 2018, al no haberse concretado la POC de la CH Zaña en dicha fecha;

Que, de acuerdo con los numerales 1 y 2 del artículo 59 del Decreto Legislativo N° 1071, Decreto Legislativo que Norma el Arbitraje, todo laudo es definitivo, inapelable y de obligatorio cumplimiento desde su notificación a las partes, siendo que el laudo produce efectos de cosa juzgada;

Que, mediante documento con Registro N° 3173758 (ventanilla virtual), de fecha 17 de julio de 2021, complementado a través del documento con Registro N° 3195845 (ventanilla virtual), de fecha 13 de agosto de 2021, ELECTRO ZAÑA solicita la modificación del CONTRATO debido al siguiente evento de fuerza mayor: “Fallas de fábrica de la Unidad de Generación 1 de la CH Zaña”, a fin de prorrogar, del 29 de diciembre de 2018 al 15 de febrero de 2019, la fecha de la POC contenida en el Calendario de Ejecución de Obras;

Que, lo resuelto en el Laudo Arbitral del Caso Arbitral N° 0677-2018-CCL, no influye en el presente procedimiento y, dado que ELECTRO ZAÑA mantiene los derechos sobre la Concesión Definitiva de Generación otorgada, corresponde evaluar su solicitud presentada, referida a la modificación de la fecha de la POC, contenida en el Calendario de Ejecución de Obras, debido a un evento de fuerza mayor;

Que, el literal b) del artículo 36 del Decreto Ley N° 25844, Ley de Concesiones Eléctricas, establece que la concesión definitiva caduca cuando: “El concesionario no cumpla con ejecutar las obras conforme el Calendario de Ejecución de Obras, salvo que demuestre que la ejecución ha sido impedida por la ocurrencia de caso fortuito o fuerza mayor calificada como tal por el Ministerio de Energía y Minas (…)”;

Que, del mismo modo, la cláusula Décimo Cuarta del CONTRATO estipula lo siguiente: “El cumplimiento de todas las condiciones señaladas en el CONTRATO es obligatorio, salvo caso fortuito o fuerza mayor, conforme a los artículos 1315 y 1317 del Código Civil, debidamente acreditados y calificados por el Osinergmin o la entidad que dicho organismo determine”;

Que, al respecto, el artículo 1315 del Código Civil, promulgado mediante Decreto Legislativo N° 295, define el caso fortuito o fuerza mayor como la causa no imputable, consistente en un evento extraordinario, imprevisible e irresistible, que impide la ejecución de la obligación o determina su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso;

Que, de este modo, para que un hecho o evento sea considerado como fuerza mayor o caso fortuito, deberán concurrir los siguientes elementos: a) Extraordinario, entendido como aquello fuera de lo habitual o común; b) Imprevisible, el cual implica que el suceso escapa a las previsiones normales, esto es, que ante la conducta prudente adoptada por el que alega el caso fortuito o fuerza mayor, era imposible preverlo; e, c) Irresistible, referido a que a pesar de las medidas tomadas fue imposible evitar que el hecho se presente. Adicionalmente, debe existir el nexo causal entre los hechos invocados como caso fortuito o fuerza mayor y la inejecución del proyecto;

Que, de acuerdo a lo dispuesto en el CONTRATO, mediante Oficio N° 1375-2021-MINEM/DGE, notificado electrónicamente el 18 de agosto de 2021, la Dirección General de Electricidad solicita al Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Minería (en adelante, Osinergmin) emitir opinión sobre el evento de fuerza mayor invocado por ELECTRO ZAÑA;

Que, mediante Oficio N° 2155-2021-OS-DSE, con Registro N° 3201972, de fecha 3 de setiembre de 2021, Osinergmin emite respuesta adjuntando el Informe N° DSE-SIE-256-2021, en cuyo numeral 9.2 se señala que las obras en la central hidroeléctrica se encuentran concluidas, siendo que a partir del 29 de diciembre de 2018 se aprobó la Operación Comercial del Grupo G2 de la CH Zaña, con una potencia efectiva de 6,6 MW. Asimismo, en el numeral 9.3 señala que, a partir del 15 de febrero de 2019, se aprobó la Operación Comercial del Grupo G1 de la CH Zaña, con una potencia efectiva de 6,6 MW, lo cual se desprende de las cartas COES/D/DP-1123-2018 y COES/D/DP-150-2019, respectivamente, emitidas por el Comité de Operación Económica del Sistema Eléctrico Interconectado Nacional;

Que, en el referido informe, Osinergmin señala lo siguiente: “Sobre el evento descrito por Electro Zaña S.A.C., en cuanto a la falla de fábrica de la UG1 consistente en un error en el diseño de la tapa del generador, correspondería que el MINEM evalúe el tiempo de la afectación y la posibilidad de otorgar la ampliación de plazo correspondiente”;

Que, según los Informes de Vistos, la Dirección General de Electricidad ha verificado que el evento invocado: “Fallas de fábrica de la Unidad de Generación 1 de la CH Zaña”, afectó la fecha de la POC de la central hidroeléctrica otorgada en concesión y, por tanto, se considera que existen sucesos fuera de lo común o habitual, que escapan a las previsiones normales, habiendo acreditado ELECTRO ZAÑA una conducta diligente al culminar las obras de la concesión definitiva y poner en operación comercial la CH Zaña, por lo que es posible afirmar que el citado evento cumple con los elementos de extraordinario, imprevisible e irresistible; y, en consecuencia, corresponde calificarlo como evento de fuerza mayor, de acuerdo a lo establecido en el literal b) del artículo 36 de la Ley de Concesiones Eléctricas;

Que, por otro lado, la Dirección General de Electricidad y la Oficina General de Asesoría Jurídica, según los Informes de Vistos, han verificado que se ha cumplido con lo establecido en el Decreto Ley N° 25844, Ley de Concesiones Eléctricas, y su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N° 009-93-EM, por lo que recomiendan aprobar la primera modificación de la CONCESIÓN DE GENERACIÓN y la Primera Modificación al Contrato de Concesión N° 404-2012, en los términos y condiciones que se describen en la Minuta correspondiente, la misma que deberá ser elevada a Escritura Pública, incorporando en ésta el texto de la presente Resolución, e inscribirla en el Registro de Concesiones para la Explotación de Servicios Públicos del Registro de Propiedad Inmueble, según lo establecido en los artículos 7 y 56 del citado Reglamento;

De conformidad con lo dispuesto en la Ley N° 30705, Ley de Organización y Funciones del Ministerio de Energía y Minas; el Reglamento de Organización y Funciones del Ministerio de Energía y Minas, aprobado mediante Decreto Supremo N° 031-2007-EM; el Decreto Ley N° 25844, Ley de Concesiones Eléctricas, y su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N° 009-93-EM; el Texto Único de Procedimientos Administrativos del Ministerio de Energía y Minas, aprobado con Decreto Supremo N° 038-2014-EM y sus modificatorias; y, la Resolución Ministerial N° 084-2019-MEM/DM, que delega facultades en diversos funcionarios del Ministerio de Energía y Minas;

SE RESUELVE:

Artículo 1.- Calificar como fuerza mayor el evento invocado por Electro Zaña S.A.C. mediante el documento con Registro N° 3173758, referido a: “Fallas de fábrica de la Unidad de Generación 1 de la Central Hidroeléctrica Zaña”, por las razones expuestas en la parte considerativa de la presente Resolución Ministerial.

Artículo 2.- Aprobar la primera modificación de la concesión definitiva para desarrollar la actividad de generación de energía eléctrica con RER de la Central Hidroeléctrica Zaña, y la Primera Modificación al Contrato de Concesión N° 404-2012, solicitada por Electro Zaña S.A.C., en lo referido a la modificación de la Cláusula Séptima, que regula el Plazo de Ejecución de las Obras, por las razones y fundamentos legales señalados en la parte considerativa de la presente Resolución Ministerial.

Artículo 3.- Autorizar al Director General de Electricidad, o a quien haga sus veces, a suscribir en nombre del Estado, la Minuta de la Primera Modificación al Contrato de Concesión N° 404-2012, aprobada en el artículo precedente, así como la Escritura Pública correspondiente.

Artículo 4.- Incorporar el texto de la presente Resolución Ministerial en la Escritura Pública que dé origen a la Primera Modificación al Contrato de Concesión N° 404-2012, en cumplimiento del artículo 56 del Reglamento de la Ley de Concesiones Eléctricas.

Artículo 5.- Disponer la publicación de la presente Resolución Ministerial por una sola vez en el diario oficial El Peruano dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a su expedición, por cuenta de Electro Zaña S.A.C., de acuerdo a lo previsto en el artículo 54 del Reglamento de la Ley de Concesiones Eléctricas, aprobado por Decreto Supremo N° 009-93-EM.

Regístrese, comuníquese y publíquese,

IVAN MERINO AGUIRRE

Ministro de Energía y Minas

1998839-1