Confirman multas impuestas a América Móvil Perú S.A.C. por infracción al Reglamento General de Calidad de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones

RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO

Nº 178-2021-CD/OSIPTEL

Lima, 24 de setiembre de 2021

EXPEDIENTE Nº	:	044-2018-GG-GSF/PAS
MATERIA	:	Recurso de Apelación contra la Resolución N° 202-2021-GG/OSIPTEL
ADMINISTRADO	:	AMÉRICA MÓVIL PERÚ S.A.C.

VISTOS:

(i) El Recurso de Apelación interpuesto por la empresa AMÉRICA MÓVIL PERÚ S.A.C. (en adelante, AMÉRICA MÓVIL) contra la Resolución Nº 202-2021-GG/OSIPTEL, mediante la cual la Primera Instancia sancionó a AMÉRICA MÓVIL por comisión de las infracciones tipificadas en los ítems 10 y 11 del Anexo N° 15 del Reglamento General de Calidad de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones1 (en adelante, Reglamento de Calidad), por incumplir lo dispuesto en el numeral 5 de los Anexos N° 9 y 10 de la misma norma citada, al no haber cumplido con los compromisos de mejora, evaluados en las mediciones realizadas en el primer semestre del 2017; referidos a los valores objetivos de los indicadores de calidad de cobertura de señal (en adelante, CCS) y Cobertura de Voz (en adelante, CV) en diversos centros poblados.

(ii) El Informe Nº 247-OAJ/2021 del 27 de agosto de 2021, de la Oficina de Asesoría Jurídica, que adjunta el proyecto de Resolución del Consejo Directivo que resuelve el Recurso de Apelación, y

(iii) El Expediente Nº 044-2018-GG-GSF/PAS.

CONSIDERANDO:

I. ANTECEDENTES

1.1. Mediante carta N° 00814-GSF/2018, notificada el 31 de mayo de 2018, la Dirección de Fiscalización e Instrucción2 (en adelante, DFI) comunicó a AMÉRICA MÓVIL el inicio de un procedimiento administrativo sancionador (en adelante, PAS) por la presunta comisión de las siguientes infracciones:

Norma Incumplida		Tipificación	Conducta	Calificación
Reglamento de Calidad	Numeral 5 del anexo 8	Ítem 9 del anexo 15	No cumplir con el compromiso de mejora del indicador tiempo de entrega de mensajes de texto (en adelante, TEMT) para los centros poblados de Pucará, La Perla y Chorrillos.	Grave
	Numeral 5 del anexo 9	Ítem 10 del anexo 15	No cumplir con el compromiso de mejora del indicador CCS para los centros poblados de: Quivilla y Pachacamac.	Grave
	Numeral 5 del anexo 10	Ítem 11 del anexo 15	No cumplir con el compromiso de mejora del indicador CV para los centros poblados de: Moro, Cayma, Wanchaq, El Porvenir, La Esperanza, Ciudad de Dios, Calacoa, Paucartambo y Crucero.	Grave

1.2. A través de la Resolución N° 046-2019-GG/OSIPTEL, notificada el 28 de febrero de 2019 la Primera Instancia resolvió lo siguiente:

Norma Incumplida		Conducta	Centro Poblado	Decisión
Reglamento de Calidad	Numeral 5 del anexo 8	No cumplir con el compromiso, correspondiente al primer semestre del 2016, evaluado en el primer semestre de 2017, de mejora del indicador TEMT.	La Perla	Archivar
			Pucará	51 UIT
			Chorrillos	51 UIT
	Numeral 5 del anexo 9	No cumplir con el compromiso de mejora, correspondiente al primer semestre del 2016, evaluado en el primer semestre de 2017, del indicador CCS.	Quivilla	45,90 UIT
	Numeral 5 del anexo 9		Pachacamac	64,22
	Numeral 5 del anexo 10	No cumplir con el compromiso de mejora, correspondiente al primer semestre del 2016, evaluado en el primer semestre de 2017, del indicador CV.	Moro	51 UIT
			Cayma	45,9 UIT
			Wanchaq	51 UIT
			El Porvenir	45,90
			La Esperanza	51 UIT
			Ciudad de Dios	51 UIT
			Calacoa	45,90 UIT
			Paucartambo	45,90 UIT
			Crucero	51 UIT

1.3. El 21 de marzo de 2019, AMÉRICA MÓVIL interpuso Recurso de Reconsideración contra la Resolución 046-2019-GG/OSIPTEL, el cual fue ampliada a través de los escritos presentados el 10 de octubre, el 13 de noviembre de 2019 y el 9 de enero; el 21 de febrero, el 26 de mayo y el 13 de agosto de 2020.

1.4. Mediante Resolución N° 202-2021-GG/OSIPTEL, notificada el 16 de junio de 2021, la Primera Instancio resolvió declarar fundado en parte el Recurso de Reconsideración interpuesto por AMÉRICA MÓVIL, modificándolo de acuerdo al siguiente detalle:

Norma Incumplida		Conducta	Centro Poblado	Decisión
Reglamento de Calidad	Numeral 5 del anexo 8	No cumplir con el compromiso, correspondiente al primer semestre del 2016, evaluado en el primer semestre de 2017, de mejora del indicador TEMT.	Pucará	Archivar
	Numeral 5 del anexo 8		Chorrillos	Archivar
	Numeral 5 del anexo 9	No cumplir con el compromiso de mejora, correspondiente al primer semestre del 2016, evaluado en el primer semestre de 2017, del indicador CCS.	Quivilla	45,90 UIT
	Numeral 5 del anexo 9		Pachacamac	64,22
	Numeral 5 del anexo 10	No cumplir con el compromiso de mejora, correspondiente al primer semestre del 2016, evaluado en el primer semestre de 2017, del indicador CV	Moro	51 UIT
			Cayma	45,9 UIT
			Wanchaq	51 UIT
			El Porvenir	45,90
			La Esperanza	51 UIT
			Ciudad de Dios	51 UIT
			Calacoa	45,90 UIT
			Paucartambo	45,90 UIT
			Crucero	51 UIT

1.5. El 6 de julio de 2021, con carta S/N, AMÉRICA MÓVIL interpuso Recurso de Apelación contra la Resolución 202-2021-GG/OSIPTEL.

1.6. Mediante escrito presentado el 15 de julio de 2021, AMÉRICA MÓVIL solicitó audiencia de Informe oral.

II. VERIFICACIÓN DE REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA

De conformidad con el artículo 27 del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones del OSIPTEL3 (en adelante, RFIS) y los artículos 218 y 220 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, (en adelante, TUO de la LPAG)4, corresponde admitir y dar trámite al Recurso de Apelación interpuesto por AMÉRICA MÓVIL, al cumplirse los requisitos de admisibilidad y procedencia contenidos en las citadas disposiciones.

III. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

Los argumentos por los que AMÉRICA MÓVIL considera que la resolución impugnada debe revocarse, son:

3.1. Se habría vulnerado el Principio de Tipicidad, toda vez que el Reglamento de Calidad no tipificaría el incumplimiento del valor objetivo de los indicadores CCS y CV, sino el incumplimiento de los compromisos de mejora. Asimismo, señala que no corresponde una sanción por cada centro poblado, sino una sola sanción por todos los centros poblados.

3.2. Las acciones de supervisión sobre las cuales se sustenta el PAS serían nulas, al haber sido realizadas sin la participación ni identificación de la empresa operadora.

3.3. Corresponde que el Consejo Directivo ordene la suspensión del presente PAS hasta que el Ministerio de Transportes y Comunicaciones (en adelante, “MTC”) emita un pronunciamiento respecto a la interferencia ocasionada por el operador móvil Viettel Perú S.A.C.

3.4. Se habría vulnerado el Principio de Verdad Material, al descartar la evidente discrepancia entre el Reglamento de Cobertura y el Reglamento de Calidad; dado que la supervisión incumplió los parámetros técnicos establecidos al tomar repetidas muestras en determinadas áreas de los centros poblados en los que la empresa operadora declaró no contar con cobertura, generando muestras negativas, haciendo imposible determinar un valor que cumpla con el indicador de calidad supervisado.

3.5. Se vulneró el Principio del Debido Procedimiento y su Derecho de Defensa en la medida que el Informe Final de Instrucción no contiene la propuesta de monto de las multas, así como por no informarle sobre la configuración de las herramientas de medición, ni el certificado de calibración de las mismas. Igualmente, señala que el PAS se basa en supervisiones que han utilizado equipos terminales ilegales que no se encontraron homologados por el MTC. Además, cuestiona que no se le haya comunicado oportunamente que los archivos de medición no entregados al inicio del PAS pertenecían a otras empresas operadoras.

3.6. La graduación de las sanciones administrativas impuestas habría sido realizada de forma incorrecta.

IV. ANÁLISIS DEL RECURSO:

4.1. Sobre la supuesta vulneración del Principio de Tipicidad

AMÉRICA MÓVIL refiere que se habría vulnerado el Principio de Tipicidad, toda vez que el Reglamento de Calidad no tipificaría el incumplimiento del valor objetivo de los indicadores CCS y CV, sino el incumplimiento de los compromisos de mejora. Asimismo, señala que no corresponde una sanción por cada centro poblado, sino una sola sanción por todos los centros poblados.

Al respecto, debe indicarse que, en virtud al Principio de Tipicidad, regulado en el numeral 4 del artículo 248 del TUO de la LPAG, solo constituyen conductas sancionables administrativamente las infracciones previstas expresamente en normas con rango de ley mediante su tipificación como tales, sin admitir interpretación extensiva o analogía.

La finalidad de ello es que los administrados conozcan, sin ambigüedades, las conductas que están prohibidas de realizar y las sanciones a las que se someten en caso cometan una infracción.

Teniendo en cuenta lo señalado, corresponde analizar si las conductas que se le imputan a AMÉRICA MÓVIL configuran las infracciones tipificadas en los Ítems 10 y 11 del Anexo N° 15 del Reglamento de Calidad.

La empresa operadora que no remita o no cumpla con el compromiso de mejora para el indicador CCS, previsto en el numeral 5 del Anexo Nº 9.

La evaluación de esta conducta se realizará con periodicidad semestral considerando la totalidad de los compromisos de mejora.

Grave

La empresa operadora que no remita o no cumpla con el compromiso de mejora para el indicador CV, previsto en el numeral 5 del Anexo Nº 10.

La evaluación de esta conducta se realizará con periodicidad semestral considerando la totalidad de los compromisos de mejora.

Grave

De la lectura del referido dispositivo, se advierte con claridad que no existe una tipificación genérica ni indefinición en los dispositivos que son materia de análisis en el presente caso, en la medida que se tipifica como infracción el incumplimiento del Compromiso de Mejora para los indicadores CCS y CV.

Asimismo, el numeral 5 de los Anexos N° 9 y N° 10 del Reglamento de Calidad, establece que en caso de incumplimiento del valor objetivo del indicador CCS y CV, respectivamente, el OSIPTEL solicita a las empresas operadoras la presentación de un Compromiso de Mejora con el fin de solucionar dicha situación.

Por lo tanto, con el propósito de determinar con exactitud los supuestos que configuran un incumplimiento del Compromiso de Mejora, corresponde remitirnos también al artículo 13, que dispone que este “implica el desarrollo de un conjunto de acciones, cuya finalidad es el cumplimiento de los indicadores de calidad (CV, CCS y TEMT)”. Siendo así, el Compromiso de Mejora, acorde a su propia definición normativa, importa el cumplimiento del valor indicador de calidad.

Debe tenerse en cuenta que el compromiso de mejora surge como una medida menos gravosa cuya finalidad es que la empresa operadora mejore la calidad del servicio, como un paso previo a un régimen propiamente sancionador.

Aunado a ello, cabe resaltar que el compromiso de mejora es elaborado en forma unilateral por la propia empresa operadora, quien establece y consigna autónomamente las acciones y medidas que considera necesarias adoptar para superar el incumplimiento en el que ha incurrido y alcanzar el valor objetivo del indicador de calidad del servicio.

En virtud de ello, tal como se ha pronunciado este Consejo Directivo en reiteradas oportunidades, el cumplimiento del compromiso de mejora no está referido a la sola entrega del mismo y ejecución de las acciones previstas en el compromiso de mejora, sino a -en la nueva evaluación- alcanzar el cumplimiento de los valores objetivos fijados para el respectivo indicador de calidad en cada centro poblado urbano específico. No es pues una evaluación del cumplimiento de las acciones programadas como pretendería señalar AMÉRICA MÓVIL, sino del logro del resultado de calidad exigido.

Por lo tanto, de la lectura de los citados dispositivos se concluye que, se incurre en las infracciones tipificadas en el ítem 10 del Anexo N° 15 del Reglamento de Calidad, no solo cuando las empresas no presentan el Compromiso Mejora, sino también cuando incumplen el mismo, en la medida que habiéndose desarrollado o no las acciones ahí previstas, se incumple el indicador de calidad.

Cabe resaltar que la remisión a la definición contenida en el artículo 13 del Reglamento de Calidad, no implica una interpretación extensiva de la norma, sino que permite realizar una interpretación sistemática de la misma, en tanto, que para la correcta aplicación del numeral 5 del Anexo N° 9 de dicha norma, se está tomando en consideración todo el conjunto normativo del Reglamento de Calidad.

En efecto, la interpretación efectuada no extiende sus límites más allá de las situaciones que se encuentran, taxativamente, expresas en el Reglamento de Calidad, sino que se trata de una lectura integral de la misma.

Lo contrario conllevaría a un resultado pernicioso, donde pueda resultar económicamente más conveniente o rentable para una empresa presentar compromisos de mejora con fines meramente formales (para evitar incurrir en una causal de sanción), pero luego no realizar las acciones e inversiones realmente necesarias para alcanzar el logro del indicador de calidad exigido al servicio.

Adicionalmente a ello, cabe indicar que si bien el Régimen de Infracciones y Sanciones del Reglamento de Calidad señala que la “evaluación” es realizada por periodos de seis (6) meses y considerando la totalidad de los compromisos de mejora, es importante resaltar que, tal como fue indicado por la primera instancia, dicho párrafo está referido a la forma y periodicidad en la que se realiza la supervisión del compromiso de mejora y no a la forma en la que impondrá la sanción.

Así, el Reglamento de Calidad establece que la verificación del cumplimiento del valor objetivo se da por centro poblado, por lo cual corresponde que el cumplimiento del compromiso de mejora también se realice por cada centro poblado.

En virtud a lo expuesto, no se ha vulnerado el Principio de Tipicidad.

4.2. Sobre la supuesta nulidad de las actas de supervisión

AMÉRICA MÓVIL señala que las acciones de supervisión sobre las cuales se sustenta el PAS serían nulas, al haber sido realizadas sin la participación de la empresa operadora.

Respecto a lo señalado por AMÉRICA MÓVIL en el presente acápite, se considera oportuno precisar que el OSIPTEL se encuentra facultado para verificar el cumplimiento de las obligaciones, mandatos, resoluciones o cualquier otra obligación a cargo de la entidad supervisada, que se encuentre bajo su competencia.

Así, contrariamente a lo señalado por AMÉRICA MÓVIL, el Reglamento de Supervisión establece que las acciones de supervisión pueden ser realizadas con o sin citación previa de la o las empresas operadoras de servicios públicos de telecomunicaciones, ello dependerá de la naturaleza de la obligación que amerita ser supervisada. Sin perjuicio de ello, y como ya ha señalado la Primera Instancia, en atención al Principio de Discrecionalidad5, OSIPTEL tiene la facultad de ejecutar acciones de levantamiento de información para medir los indicadores de calidad CCS y CV sin la necesaria comunicación previa e intervención de la empresa operadora, conforme fue reconocido en la Resolución de Consejo Directivo N° 00099-2020-CD/OSIPTEL6.

En ese sentido, el hecho que la DFI no haya considerado para esas supervisiones comunicar previamente a la empresa operadora, no significa que la misma sea ilegal o contraria al ordenamiento legal vigente.

En atención a lo anterior, queda claro que las acciones de supervisión destinadas a verificar el cumplimiento de los Compromisos de Mejora, no ameritaban la presencia de los representantes de la empresa operadora, dada su naturaleza, por tanto, ello no implica una vulneración al derecho de defensa de AMÉRICA MÓVIL.

Cabe resaltar que si bien el TUO de la LPAG, establece ciertas pautas para el ejercicio de la actividad de fiscalización, no desconoce que las entidades estén facultadas conforme a lo establecido en las leyes especiales. Por lo tanto, en la medida que la Ley N° 27336 - Ley de Desarrollo de las Funciones y Facultades del OSIPTEL (en adelante, LDFF) reconoce la facultad de llevar a cabo acciones de supervisión sin previo aviso, corresponde desestimar los argumentos de AMÉRICA MÓVIL en este extremo.

De otro lado, si bien del propio texto de las actas de levantamiento de información no se identifica la denominación de la entidad supervisada -esto es, AMÉRICA MÓVIL PERÚ S.A.C.- ello no impide que dicha empresa pueda identificar los hechos que se le imputan, en tanto del contenido de las mismas se aprecian los nombres de los archivos que corresponden a los resultados obtenidos de las mediciones efectuadas.

En atención a lo anterior, corresponde desestimar este extremo del Recurso de Apelación.

4.3. Sobre la suspensión del presente PAS

AMÉRICA MÓVIL señala que corresponde que el Consejo Directivo ordene la suspensión del presente PAS hasta que el Ministerio de Transportes y Comunicaciones (en adelante, “MTC”) emita un pronunciamiento respecto a la presunta interferencia ocasionada por el operador móvil Viettel Perú S.A.C.

Al respecto, debe indicarse que las infracciones imputadas y sancionadas tienen como característica esencial, que previo a ello, se generó el incumplimiento de los valores objetivos de los indicadores de calidad CCS y CV, y una vez detectado, se solicitó al operador que adopte determinadas acciones de mejora con la finalidad de darle la oportunidad de no volver a incurrir en la misma conducta infractora, otorgándole un tiempo prudencial para volver a evaluar el mismo indicador de calidad en el mismo centro poblado donde se presentó el incumplimiento anterior, siendo que en el presente caso, a pesar de dichas circunstancias, AMÉRICA MÓVIL no cumplió con los compromisos de mejora asumidos respecto de nueve (9) centros poblados reflejado por el hecho de no haber alcanzado el indicador de calidad del servicio móvil CV (al que se ha referido la empresa operadora).

Cabe indicar que los incumplimientos de dichos valores objetivos que dieron origen a los compromisos de mejora por el indicador CV datan del primer semestre de 2016. Asimismo, la verificación del incumplimiento de los compromisos de mejora corresponde a mediciones realizadas durante el primer semestre de 2017. Sin embargo, la empresa señala haber requerido la intervención del MTC respecto a una presunta interferencia ocasionada por Viettel Perú S.A.C. el 30 de octubre de 2020, esto es, más de tres años después del primer incumplimiento del valor objetivo del indicador CV imputado.

En ese contexto, resulta relevante considerar frente a los incumplimientos detectados, que la obligación de las empresas operadoras de prestar el servicio conforme a lo establecido en el Reglamento de Calidad, tiene su correlato en el derecho de los usuarios a recibir un servicio de calidad que cumpla con los estándares establecidos en dicho Reglamento y por los cuales aquellos pagan una tarifa; correspondiendo al OSIPTEL supervisar y velar el cumplimiento de los indicadores de calidad, tomando las medidas correspondientes frente a los incumplimientos detectados; toda vez que es el encargado de garantizar la calidad y eficiencia de los servicios públicos de telecomunicaciones.

De esta manera, cuando la nueva evaluación de cada compromiso de mejora determina que persiste tal incumplimiento en el logro del valor del indicador, es claro que tales acciones resultaron insuficientes o que fueron ineficaces, pero, lo que es más grave, se verifica que se sigue brindando un servicio que incumple los indicadores de calidad exigidos y por el cual se sigue cobrando al usuario un importe como si el servicio que recibe fuera el adecuado; pese a que tal incumplimiento se traduce -en el caso del indicador CV- en un bajo nivel de calidad de la voz de las llamadas que no permite comunicaciones eficientes, trayendo como consecuencia, una afectación directa a un importante número de usuarios del servicio público móvil.

Ahora bien, para sustentar su solicitud de suspensión del presente PAS, AMÉRICA MÓVIL ha presentado el oficio N° 0666-2021-MTC/29.02, mediante el cual la Dirección de Fiscalizaciones de Cumplimiento de Títulos Habilitantes en Comunicaciones del MTC, entre otros aspectos, ha señalado que “efectuará las acciones de fiscalización para realizar las mediciones de campo correspondientes en el mes de julio, con la finalidad de verificar lo señalado en sus escritos y adoptar las acciones que correspondan según sea el caso”.

Con relación a ello, es preciso señalar que la evaluación que realizaría el MTC no estaría orientada a validar o verificar la situación que AMÉRICA MÓVIL refiere que se habría presentado, como mínimo, desde el primer semestre de 2016, sino que realizará mediciones que corresponderán a julio del presente año, por lo que el resultado de dichas evaluaciones no sería idóneo para acreditar una exclusión de responsabilidad alegada por AMÉRICA MÓVIL respecto a las conductas imputadas.

En atención a lo antes mencionado, no corresponde suspender el presente PAS.

4.4. Sobre la supuesta vulneración del Principio de Verdad Material

AMÉRICA MÓVIL refiere que se habría vulnerado el Principio de Verdad Material, al descartar la evidente discrepancia entre el Reglamento de Cobertura y el Reglamento de Calidad; dado que la supervisión incumplió los parámetros técnicos establecidos al tomar repetidas muestras en determinadas áreas de los centros poblados en los que la empresa operadora declaró no contar con cobertura, generando muestras negativas, haciendo imposible determinar un valor que cumpla con el indicador de calidad supervisado.

En relación a lo señalado por AMÉRICA MÓVIL corresponde reiterar que las mediciones para el cumplimento de los compromisos de mejora en el presente PAS se ha realizado en centros poblados declarados con cobertura por la empresa operadora según los requisitos exigidos en el Reglamento de Cobertura.

Asimismo, tal y como fue señalado por la Primera Instancia, tales mediciones se realizaron en observancia al procedimiento previsto en el Anexo 17 del Reglamento de Calidad; siendo que conforme lo dispone el literal E) del numeral 4, las mediciones se deben realizar durante el desplazamiento en los centros poblados con cobertura del servicio, para lo cual se debe incluir las áreas más representativas, con mayor concentración poblacional (centro de la ciudad, plaza principal, colegios, hospitales, comisarías, terminales de transporte, centros de actividad comercial, avenidas y autopistas principales, entre otros). Siendo que tales requisitos se verifican de los logs de medición de las Actas de Levantamiento de información.

Asimismo, debe indicarse que la norma no establece que la ruta para la realización de las pruebas de verificación del compromiso de mejora sea la misma que fue realizada en la verificación del valor objetivo del indicador. Así también, el Reglamento de Calidad no establece, ni delimita una ruta específica a seguir para realizar la medición. Por lo cual, en atención al aludido Principio de Discrecionalidad que establece la LDFF, el detalle de los planes y métodos de trabajo serán establecidos por el Órgano Supervisor, en este caso la DFI.

En tal sentido, las mediciones que motivan la imputación, han observado lo dispuesto en el Reglamento de Calidad. En atención a lo indicado, no es posible concluir vulneración al Principio de Verdad Material, desestimándose los argumentos de AMÉRICA MÓVIL en este extremo.

4.5. Sobre la supuesta vulneración del Debido Procedimiento y el Derecho de Defensa

En virtud al Principio de Debido Procedimiento, no se pueden imponer sanciones sin que se haya tramitado el procedimiento respectivo, respetando las garantías del debido procedimiento.

Ahora bien, conforme a lo establecido en el artículo 255 del TUO de la LPAG y el artículo 22 del RFIS, el órgano de instrucción, al momento de emitir el informe final de instrucción, debe concluir no solo sobre la comisión de las infracciones imputadas, sino también proponer las sanciones a imponerse.

Para tal efecto, debe considerarse que, acorde a lo establecido en los artículos 25 de la LDFF y el artículo 17 del RFIS7, las sanciones a ser impuestas ante la comisión de infracciones son: i) Las multas: De acuerdo a los límites mínimos y máximos previstos para las infracciones leves, graves y muy graves, y; ii) La amonestación: Como una opción en el caso de infracciones leves.

Así, en el presente caso se advierte que, conforme a lo establecido en las normas antes citadas, la DFI, en su calidad de órgano de instrucción, al momento de emitir el Informe Final de Instrucción, concluyó no solo sobre la comisión de las infracciones imputadas, sino también propuso las sanciones a imponerse en cada caso (multas).

Cabe resaltar que la cuantía de la sanción de multa no es un elemento que se exija consignar en el Informe Final de Instrucción. Adicionalmente, debe resaltarse que, de cara a la imposición de la sanción, dicho informe no tiene un carácter vinculante para el órgano resolutor, acorde a lo establecido en el artículo 182 del TUO de la LPAG8.

Adicionalmente a ello, es preciso resaltar que el derecho de defensa de AMÉRICA MÓVIL no se ha visto afectado, en la medida que, ante las sanciones de multa impuestas por la Primera Instancia, dicha empresa ha podido interponer su recurso de reconsideración y apelación, que, justamente, es materia de evaluación.

De otro lado, en cuanto al cuestionamiento referido a que no se le habría informado sobre la configuración de herramientas de medición, ni el certificado de calibración; debe indicarse que las supervisiones del indicador CCS y CV se efectúan en virtud al Procedimiento de Supervisión de los Indicadores de Calidad del Servicio Móvil TEMT, CCS y CV, regulado en el Anexo N° 17 del Reglamento de Calidad, en cuyo numeral 2 se dispone que la información de las mediciones realizadas es recolectada de los equipos y/o terminales adecuados para tal fin.

Tal como lo ha manifestado la primera instancia, la DFI entregó a AMÉRICA MÓVIL la totalidad de información que ha servido de sustento para las imputaciones efectuadas, tal como los archivos de medición (logs), a través de los cuales pudo visualizar y corroborar los resultados obtenidos en las mediciones efectuadas; encontrándose completamente posibilitada de cuestionar lo imputado, así como de presentar los medios probatorios que le permitan ser eximida de responsabilidad.

Cabe señalar que la información de las herramientas de medición o certificados de calibración no obran en las actas de levantamiento de información, en la medida que acorde a lo establecido en el artículo 25 del Reglamento General de Supervisión, dicha información no corresponde ser consignada en las mismas.

Sobre el cuestionamiento efectuado por AMÉRICA MÓVIL respecto a la homologación de los equipos empleados en las mediciones, conviene indicar lo resuelto por este Consejo Directivo en la Resolución N° 016-2020-CD/OSIPTEL, en el sentido que dichos terminales móviles conforman la solución integral del equipo de medición ANITE (cuya finalidad es la medición de indicadores de calidad), el cual, conforme a lo manifestado por el MTC, a través de Oficio N° 3158-2013-MTC/27, no requiere permiso de internamiento por parte del MTC, ni certificado de homologación, por no encontrarse incluidos en la clasificación de equipos y/o aparatos de telecomunicaciones. Por lo tanto, no puede exigirse la homologación de las partes integrantes del equipo de medición, tal como el equipo marca Samsung modelo SGH-I337.

De otro lado, en cuanto a que no se le haya comunicado oportunamente a AMÉRICA MÓVIL que los archivos de medición no entregados al inicio del PAS pertenecían a otras empresas operadoras, debe indicarse que, como ha indicado la Primera Instancia, el hecho de que AMÉRICA MÓVIL considere que no fue oportuno que la DFI se pronuncie respecto a su cuestionamiento efectuado a través de su escrito S/N de fecha 18 de julio de 2018, mediante el Informe Final de Instrucción, no quiere decir en modo alguno que se haya vulnerado su Derecho de Defensa, teniendo en cuenta que, luego de la notificación del referido Informe, el cual contiene una recomendación no vinculante, y antes de la emisión del pronunciamiento del órgano resolutivo, la empresa operadora presentó hasta cinco (5) ampliaciones a sus descargos, por lo que no se ha vulnerado su Derecho de Defensa.

En virtud a lo antes expuesto, de acuerdo a lo antes expuesto no se ha vulnerado el Principio del Debido Procedimiento ni el Derecho de Defensa de AMÉRICA MÓVIL.

4.6. Sobre la graduación de las sanciones

AMÉRICA MÓVIL refiere que la graduación de las sanciones administrativas impuestas habría sido realizada de forma incorrecta.

Al respecto, debe indicarse que, para la graduación de la sanción, se evidencia que, contrariamente a lo señalado por AMÉRICA MÓVIL, la Primera instancia ha desarrollado cada uno de los criterios de graduación reconocidos por el numeral 3 del artículo 248 del TUO de la LPAG y en el RFIS, acotando el análisis de cada uno de ellos a los hechos observados en el presente expediente.

Asimismo, respecto a la multa de sesenta y cuatro con 22/100 (64,22) UIT –la única que excede el tope mínimo que prevé la Ley N° 27336 para las infracciones graves– por el incumplimiento del compromiso de mejora correspondiente al indicador CCS en el centro poblado de Pachacamac, contrariamente a lo señalado por AMÉRICA MÓVIL, la Primera Instancia ha señalado adecuadamente las razones que motivaron dicho monto. Al respecto, es preciso señalar que todos los criterios para el cálculo de la cuantía de las multas estuvieron debidamente motivados y de acuerdo con la “Guía de Cálculo para la Determinación de multas”.

En virtud de lo expuesto, corresponde desestimar este extremo del Recurso de Apelación.

En consecuencia, de acuerdo a lo expuesto, el análisis y conclusiones contenidos en el Informe Nº 247-OAJ/2021, que esta instancia hace suyos, corresponde declarar infundado el Recurso de Apelación interpuesto por AMÉRICA MÓVIL.

V. SOBRE LA SOLICITUD DE INFORME ORAL

Respecto a la solicitud de informe oral ante el Consejo Directivo, formulada por la empresa operadora, corresponde señalar que, en virtud del Principio del Debido Procedimiento, los administrados gozan de los derechos y garantías implícitos al debido procedimiento administrativo, como –entre otros- el derecho a solicitar el uso de la palabra (o informe oral). Sin embargo, es importante resaltar que dicha norma no establece que debe otorgarse el uso de la palabra cada vez que se solicita; razón por la cual, es factible que cada órgano de la Administración decida si se otorga o no, aunque de forma motivada.

En el presente caso, se advierte que los argumentos planteados por AMÉRICA MÓVIL en su impugnación, así como el resto de actuados del expediente del PAS, constituyen elementos de juicio suficientes para que el Consejo Directivo resuelva el Recurso de Apelación; es decir, dicha documentación genera la convicción necesaria para pronunciarse sobre el mismo.

Por lo expuesto, este Consejo Directivo considera que no corresponde otorgar el informe oral solicitado por AMÉRICA MÓVIL.

VI. PUBLICACIÓN DE SANCIONES

Al ratificar este Colegiado que corresponde sancionar a AMÉRICA MÓVIL por la comisión de las infracciones graves tipificadas, respectivamente, en los ítems 10 y 11 del Anexo 15 del Reglamento de Calidad, corresponde la publicación de la presente Resolución en el Diario Oficial El Peruano.

En aplicación de las funciones previstas en el literal b) del artículo 75 del Reglamento General del OSIPTEL, y estando a lo acordado por el Consejo Directivo del OSIPTEL en su Sesión Nº 826 de fecha 16 de setiembre de 2021.

SE RESUELVE:

Artículo 1°.- Declarar INFUNDADO el Recurso de Apelación presentado por AMÉRICA MÓVIL PERÚ S.A.C contra la Resolución de Gerencia General N° 202-2021-GG/OSIPTEL y, en consecuencia CONFIRMAR las multas impuestas a la empresa AMÉRICA MÓVIL PERÚ S.A.C. por la comisión de las infracciones graves tipificadas en los Ítems 10, y 11 del Anexo N° 15 del Reglamento General de Calidad de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones, aprobado por Resolución de Consejo Directivo Nº 123-2014-CD/OSIPTEL; al haber incumplido con lo dispuesto en el numeral 5 de los Anexos N° 9 y 10 de la citada norma; por no cumplir con los Compromisos de Mejora, evaluados en las mediciones realizadas en el primer semestre del año 2017; referidos a los valores objetivos de los indicadores de calidad de Cobertura de Señal (CCS) y Calidad de Voz (CV); conforme al siguiente detalle:

Artículo 2°.- Declarar que la presente Resolución agota la vía administrativa, no procediendo ningún recurso en esta vía.

Artículo 3.- Encargar a la Gerencia General disponer de las acciones necesarias para:

(i) La notificación de la presente Resolución y el Informe N° 247-OAJ/2021 a la empresa AMÉRICA MÓVIL PERÚ S.A.C.;

(ii) La publicación de la presente Resolución en el Diario Oficial “El Peruano”;

(iii) La publicación de la presente Resolución, el Informe N° 247-OAJ/2021, la Resolución N° 202-2021-GG/OSIPTEL y la Resolución N° 046-2019-GG/OSIPTEL, en el portal web institucional del OSIPTEL: www.osiptel.gob.pe; y,

(iv) Poner en conocimiento de la presente Resolución a la Gerencia de Administración y Finanzas del OSIPTEL, para los fines respectivos.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

RAFAEL EDUARDO MUENTE SCHWARZ

Presidente del Consejo Directivo

1 Aprobado por Resolución de Consejo Directivo N° 123-2014-CD/OSIPTEL.

2 De acuerdo al Reglamento de Organización Funciones del OSIPTEL, cuya Sección Primera fue aprobada por Decreto Supremo N° 160-2020-PCM y su Sección Segunda fue aprobada por Resolución de Presidencia N° 094-2020-PD/OSIPTEL, las funciones correspondientes a la Gerencia de Supervisión y Fiscalización son realizadas en lo sucesivo por la Dirección de Fiscalización e Instrucción.

3 Aprobado con Resolución N° 087-2013-CD/OSIPTEL y modificatorias.

4 Aprobado por Decreto Supremo N° 004-2019-JUS.

5 Recogido en el literal d del artículo 3 de la Ley N° 27336 - Ley de Desarrollo de las Funciones y Facultades del Organismo Supervisor de Inversión Privada en Telecomunicaciones – OSIPTEL.

6 Disponible en el siguiente enlace:

https://www.osiptel.gob.pe/media/zp3lmork/res099-cd-2020.pdf

7 “Artículo 17.- Escala de Sanciones

Las infracciones administrativas serán calificadas como muy graves, graves y leves.

Para la determinación de la sanción se considerarán los siguientes criterios de graduación: el beneficio ilícito, la probabilidad de detección, la gravedad del daño al interés público y, el perjuicio económico causado; así como los factores agravantes y atenuantes señalados en el artículo 18, de ser el caso.

Las infracciones leves pueden sancionarse con amonestación escrita, de acuerdo a las particularidades del caso, salvo que se trate de reincidencia.

Los montos de las multas correspondientes se fijarán dentro de los márgenes establecidos en la LDFF.”

8 “Artículo 182.- Presunción de la calidad de los informes

182.1 Los informes administrativos pueden ser obligatorios o facultativos y vinculantes o no vinculantes.

182.2 Los dictámenes e informes se presumirán facultativos y no vinculantes, con las excepciones de ley.”

1996129-1