Confirman sanciones de multa impuestas a ENTEL PERÚ S.A. por infracciones tipificadas en el Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones

RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO

Nº 176-2021-CD/OSIPTEL

Lima, 22 de setiembre de 2021

EXPEDIENTE Nº	:	022-2021-GG-DFI/PAS
MATERIA	:	Recurso de Apelación interpuesto contra la Resolución Nº 227-2021-GG/OSIPTEL
ADMINISTRADO	:	ENTEL PERÚ S.A.

VISTOS:

(i) Recurso de Apelación interpuesto por ENTEL PERÚ S.A. (en adelante, ENTEL) contra la Resolución Nº 227-2021-GG/OSISPTEL, mediante la cual se le sancionó por la comisión de las infracciones tipificadas en los artículo 7º y 9º del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones1 (en adelante, RFIS).

(ii) El Informe Nº 255-OAJ/2021 del 8 de setiembre de 2021, de la Oficina de Asesoría Jurídica, que adjunta el proyecto de Resolución del Consejo Directivo que resuelve el Recurso de Apelación, y

(iii) El Expediente Nº 22-2021-GG-DFI/PAS.

CONSIDERANDO:

I. ANTECEDENTES:

1.1 Mediante carta Nº C.00581-DF/2021, notificada el 19 de marzo de 2021, la Dirección de Fiscalización e Instrucción (en adelante, DFI) comunicó a ENTEL el inicio de un procedimiento administrativo sancionador (en adelante, PAS) por la presunta comisión de las siguientes infracciones:

Norma Incumplida		Tipificación	Conducta	Calificación
RFIS	Artículo 7	Artículo 7	No cumplió con entregar en el plazo perentorio otorgado, la información solicitada con carácter obligatorio mediante carta Nº 00441-GSF/2020.	Grave
RFIS	Artículo 9	Artículo 9	Habrían remitido información inexacta mediante la carta CGR-390/19 respecto al reporte de la Lista de Vinculación del mes de enero de 2018.	Grave

1.2 El 21 de abril, la DFI elevó a la Gerencia General el informe Nº 00104-DFI/2021 (en adelante, Informe Final de Instrucción), el mismo que fue notificado a la empresa operadora mediante carta Nº 00405-GG/2021, el 27 de abril de 2021, a fin que presente sus descargos en un plazo de cinco (05) días hábiles.

1.3 El 05 de mayo de 2021, ENTEL presentó sus descargos contra el Informe Final de Instrucción.

1.4 A través de la Resolución Nº 227-2021-GG/OSIPTEL, notificada vía correo electrónico el 02 de julio de 2021, la Primera Instancia sancionó a ENTEL conforme al siguiente detalle:

Norma Incumplida		Conducta	Sanción
RFIS	Artículo 7	No cumplió con entregar en el plazo perentorio otorgado, la información solicitada con carácter obligatorio mediante carta Nº 00441-GSF/2020.	113,2 UIT
RFIS	Artículo 9	Habrían remitido información inexacta mediante la carta CGR-390/19 respecto al reporte de la Lista de Vinculación del mes de enero de 2018.	150 UIT

1.5 El 23 de Julio de 2021, ENTEL interpuso Recurso de Apelación contra la Resolución Nº 227-2021-GG/OSIPTEL, solicitando – entre otros – el uso de la palabra a fin de exponer sus argumentos.

II. VERIFICACIÓN DE REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA

De conformidad con el artículo 27 del RFIS y los artículos 218 y 220 del Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, (en adelante, TUO de la LPAG) aprobado por Decreto Supremo Nº 004-2019-JUS, corresponde admitir y dar trámite al Recurso de Apelación interpuesto por ENTEL, al cumplirse los requisitos de admisibilidad y procedencia contenidos en las citadas disposiciones.

III. ANÁLISIS DEL RECURSO DE APELACIÓN

ENTEL solicita la nulidad de la Resolución Nº 227-2021-GG/OSIPTEL invocando los siguientes argumentos

3.1 Sobre la vulneración al Principio de Tipicidad

En este extremo, ENTEL señala que el incumplimiento del artículo 9 del RFIS imputado es producto de un error material que no encuadra en el tipo infractor imputado; y que se generó de manera circunstancial al momento de procesar la información. De acuerdo a ello, solicita se tenga en cuenta que estamos ante una obligación eminentemente compleja.

Al respecto, conforme al numeral 4 del artículo 248 del TUO de la LPAG, el Principio de Tipicidad exige que exista coincidencia entre la conducta descrita por la norma y el hecho sujeto a calificación, dado que en el procedimiento sancionador está proscrita la interpretación extensiva de los tipos.

La finalidad de ello es que los administrados conozcan, sin ambigüedades, las conductas que están prohibidas de realizar y las sanciones a las que se someten en caso cometan una infracción. Esto genera, por un lado, que se protejan los derechos de los administrados al permitirles defenderse frente a imputaciones sobre infracciones no tipificadas o frente a la imposición de sanciones que no están contempladas en la norma. Pero también tiene un efecto regulador de la sociedad, pues a través de la tipicidad se desincentiva la realización de conductas que no son deseadas por el Estado.

Así, conforme señala el Tribunal Constitucional, resulta necesario que los tipos estén redactados con un nivel de precisión suficiente que permita a cualquier ciudadano comprender sin dificultad lo que se está proscribiendo, bajo amenaza de sanción en una determinada disposición legal2.

Al respecto, el artículo 9 del RFIS establece lo siguiente:

“Artículo 9.- Entrega de información inexacta

La Empresa Operadora que haga entrega de información inexacta incurrirá en infracción grave.”

De esta manera, se debe tener en cuenta que la infracción prevista en el artículo 9 del RFIS se configura con la presentación de información no concordante con la realidad. Conforme se puede apreciar de la Exposición de Motivos del referido reglamento, el objetivo del artículo 9º del RFIS es asegurar que la información presentada por las empresas operadoras guarde exactitud frente a la realidad material en atención a la finalidad que se busca requiriendo esa información; lo cual implica que las empresas operadoras verifiquen el contenido de la información que presentan a este Organismo Regulador.

Cabe agregar que, la Ley de Desarrollo de las Funciones y Facultades del OSIPTEL, Ley Nº 27336 (en adelante LDFF) establece -en el artículo 3 (literal a y c) y en el artículo 19- que las empresas supervisadas, entre las cuales se encuentra ENTEL, deben facilitar toda la información necesaria, actuando diligentemente acorde a los fines de la supervisión. Igualmente, conforme a la citada Ley, la información que dichas empresas proporcionen se entenderá como veraz, definitiva y tendrá la calidad de declaración jurada.

Sobre ello, tal como se advierte en la carta Nº C. 00581-DFI/2021, a través de la cual se comunicó a ENTEL la imputación de cargos, en atención al análisis efectuado a través del Informe Nº 00031-DFI/SDF/2021 y sus anexos, la DFI imputó – en un extremo - la conducta infractora, referido a la entrega de información inexacta mediante la carta CGR-390/19 respecto al reporte de la Lista de Vinculación del mes de enero de 2018, señalando que la misma configura la infracción tipificada como grave prevista en el artículo 9 del RFIS, conforme al siguiente detalle:

“(...)

b) Habría incurrido en la Infracción tipificada como grave prevista en el artículo 9º del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones aprobado por Resolución de Consejo Directivo Nº 087-2013-CD/OSIPTEL y sus modificatorias, por cuanto habría remitido información inexacta mediante la carta CGR-390/19 respecto al reporte de la Lista de Vinculación del mes de enero de 2018, conforme a lo señalado en el numeral 4.3 del Informe de Supervisión (...)”

Ciertamente, que en respuesta al requerimiento realizado por la DFI en la acción de supervisión de fecha 24 de enero de 2019, ENTEL remitió – entre otras - la carta CGR-390/19, respecto de la “Lista de Vinculación de enero de 2018”, presentada en atención a lo dispuesto en la Segunda Disposición Complementaria Transitoria del Reglamento del Decreto Legislativo Nº 1338 crea del Registro Nacional de Equipos Terminales Móviles para la Seguridad - RENTESEG; verificándose la inexactitud de la información entregada, debido a que dos millones quinientos nueve mil seiscientos noventa y tres (2 509 693) registros de Lista de Vinculación de enero de 2018 “versión OSIPTEL” no se encontraron en la Lista de Vinculación de ENTEL. Así se tiene que, respecto de dichos registros de la Lista de Vinculación “versión OSIPTEL” no fueron encontrados en la Lista de Vinculación de ENTEL:

• En un millón trece mil quinientos treinta y ocho (1 013 538) registros, pese a que coinciden con la tripleta IMEI-IMSI-MSISDN de ENTEL, no coinciden en la fecha de la última llamada.

• En un millón cuatrocientos noventa y seis mil ciento cincuenta y cinco (1 496 155) registros, no coincide la tripleta IMEI-IMSI-MSISDN con los registros de la Lista de Vinculación de ENTEL.

De esta manera, contrario a lo manifestado por ENTEL, se debe tener en cuenta que la infracción al artículo 9 del RFIS, se configura con la presentación de información no concordante con la realidad, siendo así, se advierte que la conducta de ENTEL configura el supuesto de hecho infractor previsto en el precitado artículo; situación que repercute sobre el ejercicio idóneo y efectivo de las labores de supervisión a cargo de la DFI.

Sobre el error en el procesamiento de la información invocado por la empresa operadora; resulta oportuno expresar que, ENTEL es responsable de la información que remita a Administración, la misma que ostenta la calidad de declaración jurada; por ende, cabe reiterar que, la complejidad o dificultad advertida por el administrado para satisfacer determinada obligación, no puede ser óbice para su escrupuloso y oportuno cumplimiento.

Es preciso indicar que a la luz del Principio de Culpabilidad recogido en el numeral 103 del artículo 248 del TUO de la LPAG, no basta que un administrado indique que un hecho típico se produjo “por razones fuera de su control”, sino que para analizar algún supuesto eximente de responsabilidad es necesario presentar los medios probatorios que acrediten tal afirmación, esto es, acreditar que no se infringió el deber de cuidado que le era exigible y cuyo resultado debía ser previsto.

Al respecto, vale indicar que la carga de la prueba a efectos de atribuirle responsabilidad a los administrados en relación a las infracciones que sirven de base para supervisarlos y, posteriormente, sancionarlos, corresponde a la administración.

Sin embargo, corresponde al administrado probar los hechos excluyentes de su responsabilidad. En esa línea, Nieto García4, quien señala lo siguiente al hacer referencia a la jurisprudencia del Tribunal Supremo Español:

“(...) por lo que se refiere a la carga probatoria en cualquier acción punitiva, es el órgano sancionador a quien corresponde probar los hechos que hayan de servir de soporte a la posible infracción, mientras que al imputado le incumbe probar los hechos que puedan resultar excluyentes de su responsabilidad”.

Por lo tanto, a efectos que los Órganos Resolutivos del OSIPTEL apliquen los eximentes de responsabilidad establecidos en el numeral 1 del artículo 255 del TUO de la LPAG, la empresa operadora deberá remitir los medios probatorios suficientes, que acredite estar inmerso en alguno de los supuestos que establece la norma.

En esa línea, resulta necesario indicar que el OSIPTEL exige el cumplimiento de la normativa, de forma imparcial e igualitaria, a todas las empresas operadoras del sector (según corresponda), considerando no sólo su alta especialización en telecomunicaciones, sino también tomando como premisa que todas deberían mostrar un comportamiento diligente a fin de ajustar su conducta a lo estipulado por la normativa.

Vale agregar también que, frente a la verificación de algún incumplimiento, la empresa operadora tiene la posibilidad de eliminar el nexo causal a partir de la acreditación de la configuración de eximentes de responsabilidad como el caso fortuito o fuerza mayor; no obstante, en el presente caso, ENTEL no ha presentado ningún medio probatorio a fin de acreditar dicha situación.

En función de todo lo expuesto, se desestima la nulidad invocada por ENTEL, quedando desvirtuados los argumentos expuestos por la empresa operadora en este extremo.

3.2 Sobre la presunta vulneración del Principio de Razonabilidad

ENTEL señala haber realizado sus mayores esfuerzos por recoger toda la data requerida para remitir la totalidad de la información dentro del plazo; pese a los volúmenes de información requerida que además debía ser remitida en formatos especiales, la misma que – según señala - no habría sido inclusive analizada por la DFI y la GG en su totalidad debido al nivel de procesamiento que se requiere para ello.

Añade que no se ha tomado en cuenta que se trata de información solicitada de fines del 2017 y 2018, siendo que ni el inicio del sancionador ni la resolución de multa precisan cuál es el impacto que habrían tenido las presuntas conductas infractoras.

Asimismo, manifiesta que se ha venido remitiendo de forma correcta la información en los presentes años, siendo que además ha dispuesto la implementación de un sistema que corrija las imperfecciones del sistema de reportes tanto respecto al envió de la data como a la consolidación de la misma.

Adicionalmente, ENTEL señala que no solo se habría infringido el Principio de Razonabilidad recogido en el título preliminar del TUO de la LPAG sino que se ha infringido también aquel recogido en el artículo 248 de la misma norma en tanto la graduación de la sanción ha recogido condiciones agravantes que no se han configurado, como es el caso de la aplicación indebida de la reincidencia. Por su parte, invoca un indebido e inmotivado análisis de los criterios empleados para la determinación de la sanción.

Sobre la base de ello, solicita que de no acogerse el archivo, se tenga a bien reducir las multas impuestas al mínimo legal establecido.

Sobre el particular, el numeral 3 del artículo 248 del TUO de la LPAG, que regula el Principio de Razonabilidad en el marco de los PAS, en concordancia con el numeral 1.4 del artículo IV del TUO de la LPAG, establece que las autoridades deben prever que la comisión de la conducta infractora sancionable no resulte más ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sanción.

Sobre este extremo, de la revisión de la resolución impugnada se advierte que, la Primera Instancia ha desarrollado y sustentado suficientemente la aplicación del Test de Razonabilidad al presente caso, en sus tres dimensiones: adecuación, necesidad y proporcionalidad; determinándose que no cabía la imposición de una medida menos lesiva, atendiendo a la afectación generada a la labor fiscalizadora de la DFI toda vez que la información requerida representa el insumo necesario que el Estado necesita para dotar de dinamismo y el constante monitoreo que el OSIPTEL debe efectuar al mercado de telecomunicaciones; y a que no sería la primera vez que ENTEL incurre en infracciones de similar naturaleza, en relación a información requerida con el objeto de verificar el cumplimiento de la Segunda Disposición Complementaria Transitoria del Reglamento del Decreto Legislativo Nº 1338, queda demostrado, que el inicio de un PAS era el único medio viable para persuadir a ENTEL a cumplir con los requerimientos de información efectuados por el OSIPTEL.

En cuanto a la determinación de las sanciones por los incumplimientos detectados en el presente PAS –esto es, las infracciones respecto a los artículos 7º y 9º del RFIS–, se aprecia que la Gerencia General aplicó: a) los criterios de graduación establecidos en el numeral 3 del artículo 248 del TUO de la LPAG (beneficio ilícito, probabilidad de detección, entre otros) y, b) los parámetros previstos en el artículo 25 de la LDFF. En ese sentido, el hecho que ENTEL discrepe de dicha evaluación, no quiere decir que lo resuelto por la Gerencia General adolezca de un defecto en su motivación.

Además, se tiene que las sanciones impuestas a ENTEL tienen como fin disuadir a la empresa operadora a efectos que en adelante sea más cautelosa en el cumplimiento del marco normativo exigido; asimismo, dichas multas tienen una finalidad represiva, en tanto que la información solicitada a ENTEL tenía por objetivo verificar lo establecido en la Segunda Disposición Complementaria Transitoria del Reglamento del Decreto Legislativo Nº 1338; y en ese sentido, el incumplimiento por la no remisión de la información requerida (artículo 7 del RFIS) no permitió al OSIPTEL elaborar las Listas de Vinculación de los meses del periodo de noviembre 2017 a octubre 2018 (excepto enero de 2018), para luego compararlas con las Listas de Vinculación remitidas por ENTEL y así poder determinar la exactitud de las mismas5. De otro lado, en el caso de la información de Lista de Vinculación de enero 2018, remitida de manera inexacta (artículo 9 del RFIS), esta situación no permitió que este Organismo cuente de manera oportuna con la información necesaria para el cumplimiento de sus funciones.

En cuanto al beneficio ilícito calculado respecto a los incumplimientos de los artículos 7º y 9º del RFIS, conforme a lo señalado en la Resolución Nº 227-2021-GG/OSISPTEL, ésta se sustenta en la metodología establecido en la Guía de Cálculo para la determinación de multas de los procedimientos administrativos sancionadores del OSIPTEL6, la cual ha sido calculado considerando el costo evitado de acuerdo a lo siguiente: (i) el tamaño de la empresa en función a sus ingresos (en el caso de ENTEL posee un ingreso que supera las 1 700 UIT); y, (ii) la afectación que la entrega de información extemporánea o inexacta genera sobre la función sobre la función supervisora del OSIPTEL. Este último concepto se refiere al valor esperado de la multa que la empresa habría intentado evitar al no entregar la información requerida o entregarla de manera inexacta, y con ello impedir la supervisión del cumplimiento. En otras palabras, el valor esperado de la multa evitable se encuentra en función de la tipificación de la gravedad del incumplimiento para el cual fue solicitada la información.

Tomando en cuenta lo anterior, es preciso indicar que, en el presente caso, el beneficio ilícito se encuentra asociado al cumplimiento de las disposiciones establecidas en la Segunda Disposición Complementaria Transitoria del Reglamento del Decreto Legislativo Nº 1338; cuyo incumplimiento está tipificado como grave, en atención a la Resolución de Consejo Directivo Nº 119-2019-CD-OSIPTEL que probó el Régimen de Infracciones Reglamento del Decreto Legislativo Nº 1338

Luego de ello, una vez encontrado el valor de la multa base en la Tabla de Graduación de Infracciones (tabla 14) de la Guía de Cálculo, esta se multiplica por el factor de actualización y se divide por la probabilidad de detección. Dichos parámetros son 1,1321 y 1 (probabilidad muy alta), respectivamente; de acuerdo a la naturaleza de la infracción del artículo 7 y 9 del RFIS, tal como lo señala la Guía de Multas.

Entonces, con la multa base y la aplicación de la probabilidad de detección y el factor de actualización antes indicados, las multas bases estimadas ascienden a 113, 20 UIT cada una, siendo importante indicar que en el caso de la comisión de la infracción del artículo 9 del RFIS, la primera instancia aplicó el agravante de reincidencia, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 187 del RFIS, razón por la cual a multa final impuesta ascendía a 150 UIT8.

En efecto, tal como se advierte del pronunciamiento de la primera instancia, a través de la Resolución Nº 279-2018-CD/OSIPTEL que quedó firme el 18 de diciembre de 2018, se impuso multa a ENTEL (102,2 UIT) por haber incumplido el artículo 9 del RFIS, al entregar información inexacta en los reportes de vinculación de los meses de abril, mayo, junio, julio, agosto y setiembre de 2017, en el marco de la obligación dispuesta en la Segunda Disposición Complementaria Transitoria del Reglamento del Decreto Legislativo Nº 1338.

Siendo ello así, la sanción impuesta por la Primera Instancia se encuentra plenamente justificada; sin que ello implique de ningún modo, como se ha demostrado en este caso, afectación al Principio de Razonabilidad o desviación alguna del poder sancionador.

Por lo cual, se colige que las sanciones impuestas resultan proporcionales frente a las infracciones cometidas, descartándose así la vulneración del Principio de Razonabilidad

3.3 Sobre la aplicación de atenuante de responsabilidad

ENTEL manifiesta que la Resolución Impugnada inaplica ilegalmente la eximente de responsabilidad por implementación de medidas que aseguren la no repetición de la conducta infractora

Añade que la resolución impugnada desestima las acciones desarrolladas por ENTEL para asegurar la no repetición de la conducta pese a que los medios probatorios aportados demuestran la idoneidad del proyecto.

En cuanto a la solicitud de aplicación del atenuante de responsabilidad por implementación de mejoras que aseguren su no repetición, es importante señalar que, para la aplicación del atenuante de responsabilidad no basta con alegarlo, sino acreditar que, en efecto, esta se ha producido.

Asimismo, no es suficiente la mera implementación de mejoras en los procesos internos de la empresa operadora sino que se requiere, necesariamente, que éstas aseguren que la conducta imputada no volverá a cometerse en lo sucesivo.

Si bien a través de su recurso de reconsideración, ENTEL adjuntó en calidad de medio probatorio una PowerPoint de marzo de 2021, que describe de manera general criterios del reporte de vinculaciones, así como de la Entrega y disponibilidad del reporte de vinculaciones; sin que del mismo se evidencia de manera concreta la fecha implementación de dichas medidas y de qué manera se efectivizan las mismas.

En esa línea la Resolución Nº 227-2021-GG/OSISPTEL desvirtuó dicha documentación, señalando lo siguiente que “(...) -conforme lo indica la propia empresa operadora- se trata de solo un “proyecto” no se indica la fecha de su implementación y el resultado del mismo, que conlleve a acreditar a esta Instancia que las medidas ahí indicadas funcionan a cabalidad y ENTEL ya no incurre en la conducta infractora.

En función de todo lo descrito, se tiene que la primera instancia ha expuesto argumentos claros y precisos para descartar la aplicación del atenuante de responsabilidad que busca garantizar la no repetición del incumplimiento; el hecho que la empresa operadora no se encuentre de acuerdo con lo señalado, no supone que no se haya brindado la motivación respectiva.

Finalmente, corresponde indicar que en el marco de un PAS, la carga de la prueba a efecto de atribuirle responsabilidad a los administrados sobre las infracciones que sirven de base para sancionarlos, corresponde a la administración.

Sin embargo, corresponde al administrado probar los hechos excluyentes o atenuantes de su responsabilidad, razón por la cual, le correspondía a ENTEL asegurarse de presentar todos los medios probatorios que permitieran crear convicción sobre la implementación y efectividad de las medidas implementadas a fin de que, en adelante, las devoluciones sean realizadas en su totalidad y en el plazo otorgado por el OSIPTEL.

En consecuencia, la no validación de las acreditaciones remitidas por la empresa operadora, no suponen ningún tipo de afán punitivo por parte del OSIPTEL sobre todo porque tanto la decisión de la medida a imponer como la cuantificación de las multas han sido efectuadas sobre la base del Principio de Razonabilidad y Proporcionalidad, siguiendo los parámetros normativos establecidos en le LPAG y el RFIS.

Por lo expuesto, quedan desvirtuados los argumentos planteados por ENTEL en este extremo.

IV. SOBRE LA SOLICITUD DE INFORME ORAL

Respecto a la solicitud de informe oral ante el Consejo Directivo, formulada por la empresa operadora, corresponde señalar que, en virtud del Principio del Debido Procedimiento, los administrados gozan de los derechos y garantías implícitos al debido procedimiento administrativo, como –entre otros- el derecho a solicitar el uso de la palabra (o informe oral). Sin embargo, es importante resaltar que dicha norma no establece que debe otorgarse el uso de la palabra cada vez que se solicita; razón por la cual, es factible que cada órgano de la Administración decida si se otorga o no, aunque de forma motivada.

En el presente caso, se advierte que los argumentos planteados por ENTEL en su impugnación, así como el resto de actuados del expediente del PAS, constituyen elementos de juicio suficientes para que el Consejo Directivo resuelva el Recurso de Apelación; es decir, dicha documentación genera la convicción necesaria para pronunciarse sobre el mismo.

Por lo expuesto, este Consejo Directivo considera que no corresponde otorgar el informe oral solicitado por ENTEL.

V. PUBLICACION DE SANCIONES

Al ratificar este Colegiado que corresponde sancionar a ENTEL por la comisión de las infracciones tipificadas en los artículos 7º y 9º del RFIS; corresponde la publicación de la presente Resolución en el Diario Oficial El Peruano.

Adicionalmente, este Consejo Directivo hace suyos los fundamentos y conclusiones, expuestos en el Informe Nº 0255-OAJ/2021 del 08 de setiembre de 2021, emitido por la Oficina de Asesoría Jurídica, el cual –conforme al numeral 6.2 del artículo 6 del TUO de la LPAG- constituye parte integrante de la presente Resolución y, por tanto, de su motivación.

En aplicación de las funciones previstas en el literal b) del artículo 8 de la Sección Primera del Reglamento de Organización y Funciones del OSIPTEL, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 160-2020-PCM, y estando a lo acordado por el Consejo Directivo del OSIPTEL en su Sesión Nº 826/21 de fecha 16 de setiembre de 2021.

SE RESUELVE:

Artículo 1º.- Declarar INFUNDADO el recurso de apelación interpuesto por ENTEL PERÚ S.A. contra la Resolución Nº 227-2021-GG/OSISPTEL, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de la presente resolución; y, en consecuencia:

• CONFIRMAR la multa de CIENTO TRECE CON 20/100 (113,20) UIT por la comisión de la infracción tipificada como GRAVE en el literal a) del artículo 7º del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones, aprobado por Resolución Nº 087-2013-CD/OSIPTEL y modificatoria.

• CONFIRMAR la multa de CIENTO CINCUENTA (150) UIT por la comisión de la infracción tipificada como GRAVE en el artículo 9º del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones, aprobado por Resolución Nº 087-2013-CD/OSIPTEL y modificatoria.

Artículo 2º.- Desestimar la solicitud de nulidad formulada por ENTEL PERÚ S.A..

Artículo 3º.- Declarar que la presente Resolución agota la vía administrativa, no procediendo ningún recurso en esta vía.

Artículo 4.- Encargar a la Gerencia General disponer de las acciones necesarias para:

(i) La notificación de la presente Resolución y el Informe Nº 255-OAJ/2021 a la empresa ENTEL PERÚ SA;

(ii) La publicación de la presente Resolución en el Diario Oficial “El Peruano”;

(iii) La publicación de la presente Resolución, el Informe Nº 255-OAJ/2021 y la Resolución Nº 227-2021-GG/OSIPTEL, en el portal web institucional del OSIPTEL: www.osiptel.gob.pe; y,

(iv) Poner en conocimiento de la presente Resolución a la Gerencia de Administración y Finanzas del OSIPTEL, para los fines respectivos.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

RAFAEL EDUARDO MUENTE SCHWARZ

Presidente del Consejo Directivo

1 Aprobado por Resolución Nº 087-2013-CD/OSIPTEL y modificatoria.

2 Sentencia del Expediente Nº 000197-2010-AA. Ver: https://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2010/00197-2010-AA.html

3 “Artículo 248.- Principios de la potestad sancionadora administrativa

La potestad sancionadora de todas las entidades está regida adicionalmente por los siguientes principios especiales:

(...)

10. Culpabilidad. - La responsabilidad administrativa es subjetiva, salvo los casos en que por ley o decreto legislativo se disponga la responsabilidad administrativa objetiva.”

4 NIETO GARCÍA, Alejandro. “Derecho Administrativo Sancionador. 4ta Edición totalmente reformada. Madrid Tecnos. 2005. P. 424.

5 Debido a que para los meses de noviembre y diciembre de 2017 así como de febrero a octubre de 2018, ENTEL no habría cumplido con remitir los archivos CDR procesados por el sistema mediador y/o se tenían diversas observaciones

6 El Informe Nº 152-GPRC/2019 se encuentra publicado en la página web del OSIPTEL en el siguiente link: https://www.osiptel.gob.pe/informe-n-152-gprc-2019/

7 “Artículo 18.- Graduación de las Sanciones y Beneficio por Pronto Pago

(...)

ii) Son considerados factores agravantes de responsabilidad los siguientes:

a) Reincidencia

Se considera reincidencia en la comisión de una misma infracción siempre que exista resolución anterior que, en vía administrativa, hubiere quedado firme o haya causado estado; y, que la infracción reiterada se haya cometido en el plazo de un (1) año desde la fecha en que quedó firme la resolución que sancionó la primera infracción; en cuyo caso el OSIPTEL incrementará la multa en un cien por ciento (100%).

El monto finalmente a imponerse en ningún caso podrá ser inferior o igual al monto de la multa impuesta para la infracción anterior.

En los casos en que se hubiese impuesto una amonestación como primera sanción, corresponderá la imposición de una multa en concordancia con lo dispuesto en los párrafos anteriores.

A efectos de determinar la reincidencia de infracciones, se tendrá en cuenta incluso las infracciones menos graves que habiendo sido consideradas en el concurso de infracciones, no fueron tenidas en cuenta para la imposición de la sanción.

(...)”

8 Cabe indicar que habiéndose aplicado la reincidencia la multa obtenida ascendía a 226, 4 UIT, monto que al ser superior a la escala máxima aplicable para infracciones tipificadas como grave, fue reconducido al monto máximo establecido por el artículo 25 de la Ley 27336 para las multas graves.

1995333-1