Declaran infundada solicitud de vacancia presentada en contra de regidor del Concejo Provincial de Atalaya, departamento de Ucayali

Resolución Nº 0783-2021-JNE

Expediente Nº JNE.2020033403

ATALAYA - UCAYALI

VACANCIA

RECURSO DE APELACIÓN

Lima, once de agosto de dos mil veintiuno

VISTO: en audiencia pública virtual del 5 de agosto de 2021, debatido y votado en sesión privada de la fecha, el recurso de apelación interpuesto por don Giner Franky Retuerto Díaz, regidor de la Municipalidad Provincial de Atalaya, departamento de Ucayali (en adelante, señor regidor) en contra del Acuerdo de Concejo Nº 006-2020-MPA, del 14 de octubre de 2020, que lo vacó en el cargo por las causas de ejercicio de funciones o cargos ejecutivos o administrativos, e infracción a las restricciones de contratación sobre bienes municipales, establecidas en el segundo párrafo del artículo 11, y artículo 22, numeral 9, concordante con el artículo 63, respectivamente, de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades (en adelante, LOM).

Oído: el informe oral.

Primero. ANTECEDENTES

Solicitud de vacancia

1.1. El 2 de diciembre de 2019, don Eder Antonio Macedo del Águila (en adelante, señor ciudadano) interpone solicitud de vacancia contra el señor regidor bajo los siguientes fundamentos:

Sobre la causa de funciones o cargos ejecutivos o administrativos:

- Luego de haber asumido el cargo de regidor de la Municipalidad Provincial de Atalaya el señor regidor ha desempeñado labores como Coordinador Logístico en el proyecto “Mejoramiento Institucional de los órganos de Línea de la Municipalidad Distrital de Sepahua” (Código SNIP 2437321), siendo Sepahua uno de los distritos de la provincia de Atalaya.

- Existe un conflicto de intereses cuando como regidor de la provincia de Atalaya pretenda fiscalizar los actos relativos a las transferencias financieras para la ejecución de obras en la Municipalidad Distrital de Sepahua, o con relación a las funciones establecidas en al artículo 73 de la LOM, que dispone la coordinación entre municipalidades provinciales y distritales (planeación de desarrollo local, desarrollo del espacio físico, etc.).

- En concreto, se tiene que la Municipalidad Provincial de Atalaya ha suscrito convenio con la Municipalidad Distrital de Sepahua para la transferencia financiera para la ejecución de la obra pública “Mejoramiento del Jirón Malecón cuadra 1, 2, 3, y 4 de la Villa Sepahua- II Etapa, distrito de Sepahua, provincia de Atalaya”.

Sobre la causa de infracción a las restricciones de contratación sobre bienes municipales

- El señor regidor es propietario de la empresa Multiservicios Rosanita S.A.C. con RUC Nº 20399327352, dedicada a actividades de impresión, la cual funciona en la Calle Purús Nº 639, distrito de Raymondi, provincia de Atalaya que ha vendido productos y servicios a la Municipalidad Provincial de Atalaya.

- Al encontrarse el señor regidor imposibilitado de contratar directamente, ha utilizado a su empleada del hogar Sharon Cristina Acho Reátegui, de 18 años de edad, para que figure como proveedora en su lugar. La señorita en mención sería familiar de su cuñado.

1.2. Para acreditar las causas invocadas, el señor ciudadano adjuntó, entre otros, los siguientes documentos:

a) Contratos de Locación de Servicios Nº 0156-2019-MDS, Nº 0302-2019-MDS y Nº 0498-2019-MDS, de fechas 1 de enero, 1 de abril y 1 de julio de 2019, a través de los cuales la Municipalidad Distrital de Sepahua contrató los servicios logísticos del señor regidor, para el proyecto “Mejoramiento Institucional de los Órganos de Línea de la Municipalidad Distrital de Sepahua”.

b) Comprobantes de Pago Nº 1605, Nº 1699, Nº 1714, Nº 1782, Nº 1784, Nº 1800, Nº 1796, Nº 1825, Nº 1830, Nº 1831, Nº 1866, Nº 1950, Nº 1952, Nº 1955, Nº 1956, Nº 1958, Nº 2046, Nº 2047, Nº 2048, Nº 2050, Nº 2064, Nº 2306, Nº 2311, Nº 2312, Nº 2313, Nº 2314, Nº 2315, Nº 2316, Nº 2353, Nº 2607, Nº 2629, Nº 2695, Nº 2722, Nº 2723, Nº 2732, Nº 2733, Nº 2734, Nº 2735, Nº 3011, Nº 3079, Nº 3208, Nº 1424, Nº 063, Nº 1487, Nº 1552, Nº 1582, Nº 1572, Nº 1584, Nº 1585, Nº 1588, Nº 1603, Nº 1604, de fechas 4, 13, 18, 21, 26 de junio; 3, 8, 9, 23, 24 de julio; 9 de setiembre; 13, 14, 19, 20, 21 de agosto; 5, 10, 23 setiembre; 15 de mayo; y 1, 3, 4 de junio de 2019, emitidos a nombre de Sharon Cristina Acho Reátegui.

c) Comprobantes de Pago s/n, de fechas 11, 23 de abril; y 2, 6, 7 de mayo de 2019, emitidos a nombre de Sharon Cristina Acho Reátegui.

d) Comprobantes de Pago Nº 0355, Nº 0674, Nº 0895, Nº 1364, Nº 1538, Nº 1918, de fechas 25 abril, 28 de junio, 7, 22 de agosto, y 27 de setiembre de 2019, emitidos a nombre del señor regidor.

e) Recibos por Honorarios Electrónico Nº E001-17, Nº E001-18, Nº E001-19, Nº E001-20, Nº E001-21, Nº E001-22, de fechas 17 de abril, 22 de mayo, 20 de junio, 31 de julio, 21 de agosto, 25 de setiembre de 2019, emitidos por el señor regidor por concepto de los servicios logísticos con cargo al proyecto “Mejoramiento Institucional de los Órganos de Línea de la Municipalidad Distrital de Sepahua”.

f) Convenio de transferencia financiera para la ejecución de obra entre la Municipalidad Provincial de Atalaya y la Municipalidad Distrital de Sepahua, de fecha 11 de setiembre de 2010.

Decisión del Concejo Municipal

1.3. En la Sesión Extraordinaria Nº 012-2019, de 19 de diciembre de 2019, el Concejo Provincial de Atalaya aprobó la solicitud de vacancia por la causa de ejercicio de funciones o cargos ejecutivos o administrativos, prevista en el artículo 11, segundo párrafo de la LOM. La decisión se formalizó en el Acuerdo de Concejo Nº 39-2019-MPA, de la misma fecha. Respecto a la causa de vacancia por infracción a las restricciones de contratación, prevista en el artículo 22, numeral 9, concordante con el artículo 63, de la LOM, los miembros del Concejo Provincial de Atalaya no emitieron votación a favor ni en contra.

1.4. Una vez apelada dicha decisión, el recurso fue visto por el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones en audiencia pública virtual del 11 de agosto de 2020, en la que se emitió la Resolución Nº 220-2020-JNE, y en la cual se declaró nulo el Acuerdo de Concejo Nº 39-2019-MPA que declaró la vacancia del señor regidor, por no haberse pronunciado respecto de la segunda causa invocada (infracción a las restricciones de contratación) y procedió a devolver el expediente a efectos de que se convoque a nueva sesión de concejo municipal, a fin de que se resuelva tomando en consideración los argumentos esgrimidos en la citada resolución.

1.5. En cumplimiento de lo dispuesto por el este órgano colegiado, la solicitud de vacancia fue discutida y votada en la Sesión Extraordinaria del Concejo Provincial de Atalaya Nº 004-2020-MPA-CM, del 13 de octubre de 2020, en la que con ocho votos a favor y dos en contra, se acordó aprobar la vacancia del señor regidor por las causas de ejercicio de funciones o cargos ejecutivos o administrativos, así como por infracción a las restricciones de contratación sobre bienes municipales. La decisión fue formalizada mediante Acuerdo de Concejo Nº 006-2020-MPA, del 14 de octubre de 2020.

Segundo. FUNDAMENTOS DEL AGRAVIO

2.1. El señor regidor, mediante escrito de apelación del 9 de noviembre de 2020, impugnó el Acuerdo de Concejo Nº 006-2020-MPA, pues le causa agravio en los siguientes extremos:

a) El Concejo Municipal de Atalaya no ha cumplido con el mandato contenido en la Resolución Nº 220-2020-JNE, que declaró nulo el acuerdo de concejo que declaró su vacancia, ya que no se discutió ni se emitió pronunciamiento sobre la causa de infracción a las restricciones de contratación también incluida en la solicitud de vacancia.

b) Se ha violado el principio de tipicidad de la potestad sancionadora del Estado que impide imponer sanciones si estas previamente no han estado previstas en norma legal o reglamentaria. Y ello no ha ocurrido en el presente caso respecto de ninguna de las causas alegadas (artículos 11 y 22, numeral 9, concordante con el artículo 63 de la LOM).

c) Si bien es cierto ha prestado servicios en la Municipalidad Distrital de Sepahua, como locador de servicios, ello no implica el ejercicio de cargo ejecutivo o administrativo, que solo pueden ser ejecutados por funcionarios municipales que tienen vínculo laboral y responsabilidad funcional con la entidad. Por tanto, su desempeño como locador de servicios en un Proyecto de Inversión Público (PIP) ha sido limitada al objeto de dicho proyecto, sin que forme parte de la estructura orgánica-funcional de la municipalidad. Por dicha razón, considera que no ha ejercido funciones ejecutivas en el ámbito de la Municipalidad Provincial de Atalaya ni en el de la Municipalidad Distrital de Sepahua.

d) Respecto a la causa de infracción a las restricciones de contratación señala que no se ha demostrado algún tipo de vínculo de parientes o de tipo contractual. Tampoco la Municipalidad Provincial de Atalaya ha cumplido con demostrar la existencia de un interés en dichas compras realizadas a la proveedora en mención, tanto más si no se ha realizado la investigación solicitada por los regidores para verificar si las compras fueron realizadas de acuerdo al marco legal aplicable (Ley de Contrataciones del Estado).

e) El hecho de que tenga un porcentaje de participación en la empresa Multiservicios Rosanita SAC (RUC 20393937352) no tiene relevancia dado que no ha realizado contrataciones con la Municipalidad Provincial de Atalaya.

CONSIDERANDOS

Primero. SUSTENTO NORMATIVO (en adelante, SN)

En la LOM

1.1. El segundo párrafo del artículo 11 establece una prohibición a los regidores, cuyo incumplimiento es causa de vacancia:

Los regidores no pueden ejercer funciones ni cargos ejecutivos o administrativos, sean de carrera o de confianza, ni ocupar cargos de miembros de directorio, gerente u otro, en la misma municipalidad o en las empresas municipales o de nivel municipal de su jurisdicción. Todos los actos que contravengan esta disposición son nulos y la infracción de esta prohibición es causal de vacancia en el cargo de regidor.

1.2. El numeral 9 del artículo 22 establece que el cargo de alcalde o regidor se declara vacante por el concejo municipal en el siguiente caso:

9. Por incurrir en la causal establecida en el artículo 63 de la presente ley.

1.3. El cuarto párrafo del artículo 23 señala, respecto al recurso de apelación:

La resolución del Jurado Nacional Elecciones es definitiva y no revisable en otra vía.

1.4. El artículo 63 establece lo siguiente:

El alcalde, los regidores, los servidores, empleados y funcionarios municipales no pueden contratar, rematar obras o servicios públicos municipales ni adquirir directamente o por interpósita persona sus bienes. Se exceptúa de la presente disposición el respectivo contrato de trabajo, que se formaliza conforme a la ley de la materia.

Los contratos, escrituras o resoluciones que contravengan lo dispuesto en este artículo son nulos, sin perjuicio de las responsabilidades administrativas, civiles y penales a que hubiese lugar, inclusive la vacancia en el cargo municipal y la destitución en la función pública.

En la jurisprudencia emitida por el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones

1.5. Respecto de la configuración de los elementos de la causa “restricciones de contratación”, el fundamento 3 de la Resolución Nº 0174-2019-JNE (Expediente Nº JNE.2019002069) y el fundamento 16 de la Resolución Nº 0431-2020-JNE (Expediente Nº JNE.2020029461) señalan lo siguiente:

En este sentido, este Supremo Tribunal Electoral ha establecido tres elementos que configuran la causal contenida en el artículo 63 de la LOM:

a) La existencia de un contrato, en el sentido amplio del término, cuyo objeto sea un bien municipal.

b) La intervención, en calidad de adquirente o transferente, del alcalde o regidor como persona natural, por interpósita persona o de un tercero (persona natural o jurídica) con quien el alcalde o regidor tenga un interés propio (si la autoridad forma parte de la persona jurídica que contrata con la municipalidad en calidad de accionista, director, gerente, representante o cualquier otro cargo) o un interés directo (si se advierte una razón objetiva por la que pueda considerarse que el alcalde o regidor tendría algún interés personal con relación a un tercero, por ejemplo, si ha contratado con sus padres, con su acreedor o deudor, etcétera).

c) La existencia de un conflicto de intereses entre la actuación del alcalde o regidor, en su calidad de autoridad representativa municipal, y su posición o actuación como persona particular de la que se advierta un aprovechamiento indebido. Asimismo, este órgano colegiado ha precisado que el análisis de los elementos señalados es secuencial, en la medida en que cada uno es condición para la existencia del siguiente.

1.6. Respecto de la configuración de los elementos de la causa “infracciones a la prohibición de ejercer funciones ejecutivas o administrativas por parte de los regidores”, el fundamento 9 de la Resolución Nº 220-2020-JNE (Expediente Nº JNE.2020003543) señala lo siguiente:

Ahora bien, a fin de determinar la configuración de dicha causal de vacancia, el Jurado Nacional de Elecciones en su jurisprudencia ha considerado la necesidad de acreditar concurrentemente que:

a) El acto realizado por el regidor cuestionado constituya una función administrativa o ejecutiva, debiendo entenderse por función administrativa o ejecutiva a toda actividad o toma de decisión que implique una manifestación de la voluntad estatal destinada a producir efectos jurídicos sobre el administrado.

b) El ejercicio de función administrativa o ejecutiva debe suponer la anulación o afectación al deber de fiscalización que tiene como regidor.

En el Reglamento sobre la Casilla Electrónica del Jurado Nacional de Elecciones1 (en adelante, el Reglamento)

1.7. El artículo 16 establece lo siguiente:

Artículo 16.- Sujetos obligados al uso de la Casilla Electrónica

Todas las partes de los procesos electorales y no electorales, jurisdiccionales o de índole administrativa, serán notificadas con los pronunciamientos o actos administrativos emitidos por el JNE y el JEE, según corresponda, únicamente a través de sus respectivas casillas electrónicas. Para este efecto, deberán solicitar la apertura de su Casilla Electrónica en el plazo de tres (3) días hábiles desde la entrada en vigencia del presente reglamento, a fin de recabar su Código de Usuario y Contraseña para acceder al uso de dicha plataforma, previa aceptación de los términos y condiciones de uso.

Segundo. ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO

a) Sobre la causa de infracción a las restricciones en la contratación

2.1. Del expediente se aprecia que, el Concejo Provincial de Atalaya dio cumplimiento al mandato de este Supremo Tribunal Electoral contenido en la Resolución Nº 220-2020-JNE, que declaró nulo el Acuerdo de Concejo Nº 39-2019-MPA en razón de que no se había discutido y votado la causa de vacancia referida a la infracción a las restricciones de contratación de bienes municipales, a pesar de que fue objeto de la solicitud de vacancia presentada por el señor ciudadano.

2.2. En efecto, según se aprecia de la transcripción del Acta de Sesión Extraordinaria Nº 004-2020-MPA-CM, de 13 de octubre de 2020, la referida causa de vacancia fue abordada y debatida de manera expresa. Asimismo, también fue objeto de votación por parte de los miembros del concejo municipal, de manera conjunta con la otra causa de vacancia contemplada en el segundo párrafo del artículo 11 de la LOM. Dicha decisión fue formalizada luego en el Acuerdo de Concejo Nº 006-2020-MPA, en el que se aprecia que la vacancia del señor regidor obedeció a ambas causas.

2.3. Sobre el fondo del recurso de apelación, corresponde abordar la causa referida a la infracción a las restricciones de contratación sobre bienes municipales. Al respecto, el primer elemento para que se configure requiere que el objeto del contrato sea un bien municipal (ver SN 1.5.); lo cual se comprueba, en el caso concreto, con la relación contractual entre la persona natural Sharon Cristina Acho Reátegui (RUC 10752192672) y la Municipalidad Provincial de Atalaya, la que está acreditada con los Comprobantes de Pago adjuntados con la solicitud de vacancia. Además, se verifica de la consulta al Portal de Transparencia Económica del Ministerio de Economía y Finanzas que ha sido proveedora de dicho gobierno local durante el año 2019 por un total de S/. 113,455.40 soles.

2.4. Respecto al segundo elemento de configuración de la causa de vacancia (ver SN 1.5.), no se aprecia en el expediente algún tipo de vinculación entre la persona de Sharon Cristina Acho Reátegui (RUC 10752192672), proveedora de la Municipalidad Provincial de Atalaya y el señor regidor. No solo por el hecho de tratarse de personas naturales distintas, sino que no se ha acreditado vinculación de tipo contractual, de parentesco, de tipo político, o algún otro, entre ambos.

2.5. Debe aclararse, por tratarse de un elemento señalado en la solicitud de vacancia, que el hecho de que el señor regidor sea accionista de la empresa Multiservicios Rosanita SAC (RUC 20399327352) tampoco resulta relevante en la presente discusión sobre la infracción a las restricciones de contratación sobre bienes municipales, pues dicha persona jurídica no figura como proveedora de la Municipalidad Provincial de Atalaya, tal como se puede corroborar de la consulta efectuada en el Portal de Transparencia Económica del Ministerio de Economía y Finanzas2 . En ese sentido, al no haberse satisfecho este criterio de análisis, esto es, no se ha acreditado el segundo elemento causa imputada, se descarta la infracción al artículo 22, numeral 9, concordante con el artículo 63 de la LOM.

b) Sobre la causa de prohibición de ejercicio de funciones o cargos administrativos o ejecutivos.

2.6. Con relación a la causa de vacancia referida a la prohibición de ejercicio de funciones o cargos administrativos o ejecutivos (ver SN 1.1), los elementos de su configuración deben quedar plenamente acreditados. Del análisis del expediente se encuentra verificado que el señor regidor ha prestado servicios como locador de servicios para un proyecto de inversión pública a cargo de la Municipalidad Distrital de Sepahua.

2.7. Sin embargo, ello no ha supuesto ejercer función o cargo administrativo o ejecutivo al interior del gobierno municipal de donde es regidor. La finalidad de la prohibición del artículo 11 no es otra que la de evitar la disminución de la función fiscalizadora sobre el propio gobierno municipal del que se es parte. Ello no ocurre en el presente caso dado que son distintos gobiernos municipales (Atalaya y Sepahua).

2.8. De este modo, según el análisis efectuado, la decisión del Concejo Provincial de Atalaya de vacar al regidor por las causas invocadas en la solicitud de vacancia no se encuentra sustentada en los criterios establecidos en el marco normativo y jurisprudencial vigente, por lo que debe revocarse la decisión adoptada por dicho gobierno municipal.

2.9. Finalmente, la notificación del presente pronunciamiento debe diligenciarse conforme a lo dispuesto en el Reglamento (ver SN 1.7.).

Por lo tanto, el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, con el fundamento adicional del señor magistrado Jorge Luis Salas Arenas y el voto en minoría del señor magistrado Víctor Raúl Rodríguez Monteza, en uso de sus atribuciones,

RESUELVE, POR MAYORÍA

1. Declarar FUNDADO el recurso de apelación interpuesto por don Giner Franky Retuerto Díaz; y, en consecuencia, REVOCAR el Acuerdo de Concejo Nº 006-2020-MPA, del 14 de octubre de 2020, que aprobó su vacancia del cargo de regidor del Concejo Provincial de Atalaya, departamento de Ucayali por ejercicio de funciones o cargos ejecutivos o administrativos así como por infracción a las restricciones de contratación, causas previstas en el artículo 11 y el numeral 9 del artículo 22 —concordante con el artículo 63— de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades; y REFORMÁNDOLO, declarar infundada la solicitud de vacancia presentada en su contra.

2. PRECISAR que los pronunciamientos que emita el Jurado Nacional de Elecciones serán notificados conforme a lo dispuesto en el Reglamento sobre la Casilla Electrónica, aprobado mediante la Resolución Nº 0165-2020-JNE, y que para la presentación de escritos u otros documentos, se encuentra disponible la Mesa de Partes Virtual (MPV), en el portal electrónico institucional.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

SS.

SALAS ARENAS

SANJINEZ SALAZAR

RODRÍGUEZ VELEZ

Sánchez Corrales

Secretario General (e)

Expediente Nº JNE.2020033403

ATALAYA - UCAYALI

VACANCIA

RECURSO DE APELACIÓN

Lima, once de agosto de dos mil veintiuno

EL FUNDAMENTO ADICIONAL DEL SEÑOR MAGISTRADO JORGE LUIS SALAS ARENAS, MIEMBRO TITULAR DEL PLENO DEL JURADO NACIONAL DE ELECCIONES, ES EL SIGUIENTE:

Con relación al recurso de apelación presentado por don Giner Franky Retuerto Díaz contra el Acuerdo de Concejo Nº 006-2020-MPA, del 14 de octubre de 2020, que aprobó su vacancia del cargo de regidor del Concejo Provincial de Atalaya, emito fundamento adicional sobre la base de las siguientes consideraciones:

CONSIDERANDOS

1. Uno de los extremos por los que el Concejo Provincial de Atalaya declaró la vacancia del regidor don Giner Franky Retuerto Díaz fue su contratación como coordinador logístico en la Municipalidad Distrital de Sepahua, distrito que se encuentra en la jurisdicción de la provincia de Atalaya de la región Ucayali.

2. Tal como se ha señalado en la presente resolución, de acuerdo con la jurisprudencia consolidada del Supremo Tribunal Electoral, la configuración de la causa de vacancia consistente en el ejercicio de funciones o de cargos ejecutivos o administrativos por parte de los regidores exige que la asunción de tales cargos o funciones conlleve la disminución de su atribución fiscalizadora reservada por ley. Ello no ha ocurrido en el presente caso; aunque el regidor Retuerto Díaz ejerció funciones administrativas, estas se realizaron en la Municipalidad Distrital de Sepahua y no en la de Atalaya, cuyo concejo municipal integra.

3. Si bien el accionar del mencionado regidor no supone el quebrantamiento de la legalidad establecida, en cuanto a la prohibición de ejercer funciones ejecutivas o administrativas en la misma Municipalidad donde ejerce el cargo, debe tenerse en cuenta que el hecho de que un integrante del concejo provincial preste servicios o desempeñe funciones administrativas en una de las Municipalidades distritales de la jurisdicción de aquel podría generar suspicacias en aspectos como el manejo de información privilegiada, la cual debe ser siempre reservada y no indebidamente utilizada, en tanto componente ético de la actuación de todos los servidores públicos.

4. Por ello, aun cuando lo señalado resulta lejano a la causa de vacancia invocada en este caso, no es recomendable que en el seno de las corporaciones ediles del país los integrantes de sus concejos municipales laboren en otras Municipalidades.

SALAS ARENAS

Sánchez Corrales

Secretario General (e)

Expediente Nº JNE.2020033403

ATALAYA - UCAYALI

VACANCIA

RECURSO DE APELACIÓN

Lima, once de agosto de dos mil veintiuno

EL FUNDAMENTO DEL VOTO EN MINORÍA DEL SEÑOR MAGISTRADO VÍCTOR RAÚL RODRÍGUEZ MONTEZA, MIEMBRO DEL PLENO DEL JURADO NACIONAL DE ELECCIONES, ES EL SIGUIENTE:

Con relación al recurso de apelación interpuesto por don Gíner Franky Retuerto Díaz (en adelante, señor regidor), en contra del Acuerdo de Concejo Nº 006-2020-MPA, del 14 de octubre de 2020, por el que se le vacó del cargo de regidor del Concejo Provincial de Atalaya, departamento de Ucayali, por las causas de infracción a la prohibición de ejercer funciones y cargos ejecutivos o administrativos, como a las restricciones a las contrataciones sobre bienes municipales, establecidas ambas en los artículos 11 y 63 de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades (en adelante, LOM).

ANTECEDENTES

Sobre la solicitud de vacancia (I): causa de funciones ejecutivas o administrativas

El ciudadano Éder Antonio Macedo del Águila solicita la vacancia del señor regidor Gíner Franky Retuerto Díaz, indicando que este ha desempeñado labores como coordinador logístico en el proyecto Mejoramiento Institucional de los Órganos de Línea de la Municipalidad Distrital de Sepahua (Código SNIP 2437321), que es un distrito de la provincia de Atalaya.

Refiere que existiría un conflicto de intereses en su actuación, pues como regidor de la provincia de Atalaya no podría fiscalizar los actos relativos a las transferencias financieras para la ejecución de obras en la Municipalidad Distrital de Sepahua, o con relación a las funciones establecidas en el art. 73 de la LOM que disponen la coordinación entre Municipalidades provinciales y distritales (planeación de desarrollo local, desarrollo del espacio físico, etc.), en tanto, a la vez trabaja para la Municipalidad Distrital de Sepahua.

De manera concreta señala que la Municipalidad Provincial de Atalaya ha suscrito convenio con la Municipalidad Distrital de Sepahua para la transferencia financiera para la ejecución de la obra pública Mejoramiento del jirón Malecón cuadras 1, 2, 3 y 4 de la Villa Sepahua, II Etapa, distrito de Sepahua, provincia de Atalaya.

Sobre la solicitud de vacancia (II): causa de restricciones en la contratación sobre bienes municipales

Refiere que el regidor denunciado es propietario de la empresa Multiservicios Rosanita S. A. C. con RUC N.o 20399327352, dedicada a actividades de impresión, la cual funciona en la calle Purús N.o 639, distrito de Raymondi, provincia de Atalaya; empresa que ha vendido productos y servicios a la Municipalidad Provincial de Atalaya, pese a que se encontraba imposibilitada de contratar directamente; señala que para ello ha utilizado a su empleada del hogar Sharon Cristina Acho Reátegui, de 18 años de edad, para que figure como proveedora en su lugar y que la señorita en mención sería familiar de su cuñado.

Para acreditar la causa invocada, el ciudadano adjuntó, entre otros, los siguientes documentos: a) Contratos de Locación de Servicios Nº 0156-2019-MDS, Nº 0302-2019-MDS y Nº 0498-2019-MDS, del 1 de enero, 1 de abril y 1 de julio de 2019, a través de los cuales la Municipalidad Distrital de Sepahua contrató los servicios logísticos de don Gíner Franky Retuerto Díaz, para el proyecto Mejoramiento Institucional de los Órganos de Línea de la Municipalidad Distrital de Sepahua; b) Comprobantes de pago Nº 1605, Nº 1699, Nº 1714, Nº 1782, Nº 1784, Nº 1800, Nº 1796, Nº 1825, Nº 1830, Nº 1831, Nº 1866, Nº 1950, Nº 1952, Nº 1955, Nº 1956,

Nº 1958, Nº 2046, Nº 2047, Nº 2048, Nº 2050, Nº 2064, Nº 2306, Nº 2311, Nº 2312,

Nº 2313, Nº 2314, Nº 2315, Nº 2316, Nº 2353, Nº 2607, Nº 2629, Nº 2695, Nº 2722,

Nº 2723, Nº 2732, Nº 2733, Nº 2734, Nº 2735, Nº 3011, Nº 3079, Nº 3208, Nº 1424,

Nº 063, Nº 1487, Nº 1552, Nº 1582, Nº 1572, Nº 1584, Nº 1585, Nº 1588, Nº 1603,

Nº 1604, del 4, 13, 18, 21, 26 de junio; 3, 8, 9, 23, 24 de julio; 9 de setiembre; 13, 14, 19, 20, 21 de agosto; 5, 10, 23 de setiembre; 15 de mayo; y 1, 3, 4 de junio de 2019, emitidos a nombre de Sharon Cristina Acho Reátegui; c) Comprobantes de pago s/n, del 11, 23 de abril; y 2, 6, 7 de mayo de 2019, emitidos a nombre de Sharon Cristina Acho Reátegui; d) Comprobantes de pago Nº 0355, Nº 0674, Nº 0895, Nº 1364, Nº 1538, Nº 1918, del 25 de abril, 28 de junio, 7, 22 de agosto; y 27 de setiembre de 2019, emitidos a nombre de Gíner Franky Retuerto Díaz; e) Recibos por Honorarios Electrónicos Nº E001-17, Nº E001-18, Nº E001-19, Nº E001-20, Nº E001-21, Nº E001-22, del 17 de abril, 22 de mayo, 20 de junio, 31 de julio, 21 de agosto, 25 de setiembre de 2019, emitidos por Gíner Franky Retuerto Díaz, por concepto de los servicios logísticos con cargo al proyecto Mejoramiento Institucional de los Órganos de Línea de la Municipalidad Distrital de Sepahua; f) Convenio de transferencia financiera para ejecución de obra entre la Municipalidad Provincial de Atalaya y la Municipalidad Distrital de Sepahua, del 11 de setiembre de 2010.

Decisión del Concejo Provincial de Atalaya

En la Sesión Extraordinaria Nº 012-2019, del 19 de diciembre de 2019, el Concejo Provincial de Atalaya aprobó la solicitud de vacancia por la causa de ejercicio de funciones ejecutivas o administrativas, prevista en el segundo párrafo del artículo 11 de la LOM. La decisión se formalizó en el Acuerdo de Concejo Nº 039-2019-MPA, de la misma fecha. Respecto a la causa de vacancia por restricciones de contratación, prevista en el numeral 9 del artículo 22, concordante con el artículo 63, de la LOM, los miembros del Concejo Provincial de Atalaya no emitieron votación a favor ni en contra.

Actuaciones previas

La decisión antes indicada fue materia de revisión por el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones (JNE), instancia que mediante la Resolución N.o 0220-2020-JNE declaró NULO el Acuerdo de Concejo 039-2019-MPA, por no haberse pronunciado respecto de la segunda causa invocada (restricciones a la contratación) y DEVOLVIÓ el expediente a efectos de que se convoque a nueva sesión de concejo municipal que resuelva correctamente.

En cumplimiento de lo dispuesto por el JNE, la solicitud de vacancia fue discutida y votada en la Sesión Extraordinaria del Concejo Provincial de Atalaya N.o 004-2020-MPA-CM, del 13 de octubre de 2020, en la que con ocho votos a favor y dos en contra se acordó aprobar la vacancia del regidor por las causas de infracción a las prohibiciones de ejercer funciones ejecutivas o administrativas, así como las restricciones a la contratación sobre bienes municipales. La decisión fue formalizada mediante el Acuerdo de Concejo N.o 006-2020-MPA, del 14 de octubre de 2020.

Fundamentos del recurso de apelación (fundamentos del agravio)

El regidor interpone recurso de apelación alegando que a) El Concejo Provincial de Atalaya no ha cumplido con el mandato contenido en la Resolución N.o 0220-2020-JNE, que declaró nulo el acuerdo de concejo que declaró su vacancia, en razón a que no se había discutido ni pronunciado sobre la causa de restricciones en la contratación también incluida en la solicitud de vacancia; b) se ha violado el principio de tipicidad de la potestad sancionadora del Estado que impide imponer sanciones si estas previamente no han estado previstas en norma legal o reglamentaria. Y ello no ha ocurrido en el presente caso respecto de ninguna de las causas alegadas (artículos 11 y 63 de la LOM); c) si bien es cierto ha prestado servicios en la Municipalidad Distrital de Sepahua, como locador de servicios, ello no implica el ejercicio de cargo ejecutivo o administrativo, que solo pueden ser ejecutados por funcionarios municipales que tienen vínculo laboral y responsabilidad funcional con la entidad. Por tanto, su desempeño como locador de servicios en un Proyecto de Inversión Pública (PIP) ha sido limitada al objeto de dicho proyecto, sin que forme parte de la estructura orgánica-funcional de la Municipalidad. Por dicha razón, considera que no ha ejercido funciones ejecutivas en el ámbito de la Municipalidad Provincial de Atalaya ni en el de la Municipalidad Distrital de Sepahua; d) respecto a la causa de infracción a las restricciones a la contratación, señala que no se ha demostrado algún tipo de vínculo de parientes o de tipo contractual. Tampoco la Municipalidad ha cumplido con demostrar la existencia de un interés en dichas compras realizadas a la proveedora en mención, tanto más si no se ha realizado la investigación solicitada por los regidores para verificar si las compras fueron realizadas de acuerdo al marco legal aplicable (Ley de Contrataciones del Estado); e) el hecho de que tenga un porcentaje de participación en la empresa Multiservicios Rosanita S. A. C. (RUC 20399327352) no tiene relevancia, dado que no ha realizado contrataciones con la Municipalidad Provincial de Atalaya.

CONSIDERANDOS

En la LOM

1. Conforme al segundo párrafo del artículo 11 establece una prohibición a los regidores, cuyo incumplimiento es causa de vacancia:

2. A su vez el numeral 9 del artículo 22 establece que el cargo de alcalde o regidor se declara vacante por el concejo municipal en el siguiente caso:

9. Por incurrir en la causal establecida en el artículo 63 de la presente ley.

3. En tanto, el artículo 63 establece lo siguiente:

Análisis de la causa prevista en el artículo 63 de la LOM

4. Respecto de la configuración de los elementos de la causa “restricciones de contratación”, el fundamento 3 de la Resolución Nº 0174-2019-JNE (Expediente Nº JNE.2019002069) y el fundamento 16 de la Resolución Nº 0431-2020-JNE (Expediente Nº JNE.2020029461) señalan lo siguiente; habiéndose establecido tres elementos que configuran la causa contenida en el artículo 63 de la LOM, estos son los siguientes:

a) La existencia de un contrato, en el sentido amplio del término, cuyo objeto sea un bien municipal.

b) La intervención, en calidad de adquirente o transferente, del alcalde o regidor como persona natural, por interpósita persona o de un tercero (persona natural o jurídica) con quien el alcalde o regidor tenga un interés propio (si la autoridad forma parte de la persona jurídica que contrata con la Municipalidad en calidad de accionista, director, gerente, representante o cualquier otro cargo) o un interés directo (si se advierte una razón objetiva por la que pueda considerarse que el alcalde o regidor tendría algún interés personal con relación a un tercero, por ejemplo, si ha contratado con sus padres, con su acreedor o deudor, etcétera).

Asimismo, este órgano colegiado ha precisado que el análisis de los elementos señalados es secuencial, en la medida en que cada uno es condición para la existencia del siguiente.

5. Abordando la causa referida a la infracción a la prohibición de contratación sobre bienes municipales, se verifica el primer elemento -relativo a la existencia de un contrato cuyo objeto sea un bien municipal- pues este se comprueba con la relación contractual entre la persona natural Sharon Cristina Acho Reátegui (RUC 10752192672) y la Municipalidad Provincial de Atalaya, la que está acreditada con los comprobantes de pago adjuntados con la solicitud de vacancia. Además, se verifica de la consulta al Portal de Transparencia Económica del Ministerio de Economía y Finanzas que ha sido proveedora de dicho gobierno local durante el 2019 por un total de S/113 455.40 (soles).

6. Respecto al segundo elemento de configuración de la causa de vacancia, no se aprecia en el expediente algún tipo de vinculación entre la persona de Sharon Cristina Acho Reátegui (RUC 10752192672), proveedora de la Municipalidad, y el regidor Gíner Franky Retuerto Díaz. No solo por el hecho de tratarse de personas naturales distintas, sino que no se ha acreditado vinculación de tipo contractual, de parentesco, de tipo político, o algún otro, entre ambos.

7. Debe aclararse, por tratarse de un elemento señalado en la solicitud de vacancia, que el hecho de que el regidor Gíner Franky Retuerto Díaz sea accionista de la empresa Multiservicios Rosanita S. A. C. (RUC 20399327352) tampoco resulta relevante en la presente discusión sobre la infracción a la prohibición de contratación sobre bienes municipales, pues dicha persona jurídica no figura como proveedora de la Municipalidad Provincial de Atalaya. En ese sentido, al no haberse satisfecho este criterio de análisis, se descarta la infracción al artículo 63.

Análisis de la causa prevista en el segundo párrafo del artículo 11 de la LOM

8. Respecto de la configuración de los elementos de la causa “infracciones a la prohibición de ejercer funciones ejecutivas o administrativas por parte de los regidores”, prevista en el segundo párrafo del artículo 11 de la LOM, que textualmente establece lo siguiente:

9. Como referencia se tiene que el Pleno del JNE en el fundamento 9 de la Resolución Nº 0220-2020-JNE (Expediente Nº JNE.2020003543) señala que para configurar la vacancia se tiene que acreditar lo siguiente:

El acto realizado por el regidor cuestionado constituya una función administrativa o ejecutiva, debiendo entenderse por función administrativa o ejecutiva a toda actividad o toma de decisión que implique una manifestación de la voluntad estatal destinada a producir efectos jurídicos sobre el administrado.

El ejercicio de función administrativa o ejecutiva debe suponer la anulación o la afectación al deber de fiscalización que tiene como regidor.

10. En este extremo cabe estimar que del análisis del expediente se encuentra verificado que el regidor Gíner Franky Retuerto Díaz de la Municipalidad Provincial de Atalaya ha prestado servicios como locador para un proyecto de inversión pública a cargo de la Municipalidad Distrital de Sepahua; es decir, ha realizado una actividad que representa el efecto de una manifestación de voluntad tanto de su parte como de la institución jurídica pública estatal como lo es la Municipalidad Distrital de Sepahua; percibiendo por dicha labor una contraprestación económica.

11. La labor realizada por el recurrente como coordinador logístico en el proyecto Mejoramiento Institucional de los Órganos de Línea de la Municipalidad Distrital de Sepahua implica una labor de orden ejecutiva y administrativa a la vez, con dependencia respecto de la entidad Municipalidad Distrital de Sepahua. Asimismo, la labor antes indicada la realiza para una entidad municipal que corresponde a la jurisdicción provincial de la entidad edil de la cual es regidor.

12. En tal sentido, siendo que la Municipalidad Provincial de Atalaya, de la cual es regidor el recurrente, ha suscrito convenio con la Municipalidad Distrital de Sepahua (locataria del regidor recurrente) para la transferencia financiera para la ejecución de la obra pública Mejoramiento del jirón Malecón cuadras 1, 2, 3 y 4 de la Villa Sepahua, II Etapa, distrito de Sepahua, provincia de Atalaya. Es decir, existe un hecho de evidente relación interinstitucional que conlleva una fiscalización posterior. Ergo, la existencia del vínculo de locación de servicios existente entre el fiscalizador y la entidad edil (Sepahua) a quien se le ha transferido fondos de la entidad municipal de Atalaya, a la que corresponde fiscalizar, obviamente implica un hecho que debilita o disminuye la función fiscalizadora sobre el propio gobierno municipal del que se es parte.

13. De este modo, según el análisis precedente, la decisión del Concejo Provincial de Atalaya de vacar al regidor por la causa prevista en el artículo 63 de la LOM debe ser revocada, debiendo confirmarse el acuerdo en el extremo que declara la vacancia por la causa prevista en el segundo párrafo del artículo 11 de la LOM.

Sobre el cumplimiento del mandato del JNE

14. Del expediente se aprecia que el Concejo Provincial de Atalaya dio cumplimiento al mandato de este Supremo Tribunal Electoral contenido en la Resolución N.o 0220-2020-JNE, que declaró nulo el Acuerdo de Concejo N.o 39-2019-MPA, pues, según se aprecia de la transcripción del Acta de Sesión Extraordinaria N.o 004-2020-MPA-CM, de 13 de octubre de 2020, la referida causa de vacancia fue abordada y debatida de manera expresa. Asimismo, también fue objeto de votación de manera expresa, aunque de manera conjunta con la otra causa presente en la solicitud de vacancia, la aprobación de la vacancia del regidor, que fue formalizada, luego, en el Acuerdo de Concejo N.o 006-2020-MPA que también lo menciona expresamente.

POR TANTO, atendiendo a los considerandos expuestos, y en aplicación del principio de independencia de la función jurisdiccional y el criterio de conciencia que me asiste como magistrado del Jurado Nacional de Elecciones, MI VOTO es porque se declare FUNDADO EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por don Gíner Franky Retuerto Díaz; y, en consecuencia, REVOCANDO la misma respecto de la vacancia por la causa del artículo 63 de la Ley Orgánica de Municipalidades; e INFUNDADO el recurso de apelación en el extremo referido a la causa de vacancia prevista en el segundo párrafo del artículo 11 de la Ley Orgánica de Municipalidades, CONFIRMÁNDOSE la misma en dicho extremo.

RODRÍGUEZ MONTEZA

Sánchez Corrales

Secretario General (e)

1 Aprobado mediante Resolución Nº 0165-2020-JNE, publicada el 19 de junio de 2020, en el diario oficial El Peruano

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