Declaran infundado el recurso de apelación interpuesto por TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. contra la Resolución N° 224-2021-GG/OSIPTEL

RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO

Nº 167-2021-CD/OSIPTEL

Lima, 1 de setiembre de 2021

EXPEDIENTE Nº	:	060-2020-GG-GSF/PAS
MATERIA	:	Recurso de Apelación presentado por la empresa TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A., contra la Resolución N° 224-2021-GG/OSIPTEL
ADMINISTRADO	:	TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A.

VISTOS:

(i) El Recurso de Apelación interpuesto por TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. (TELEFÓNICA) contra la Resolución N° 224-2021-GG/OSIPTEL, mediante la cual se declaró fundado en parte el Recurso de Reconsideración contra la Resolución N° 135-2021-GG/OSIPTEL, respecto al procedimiento administrativo sancionador (en adelante, PAS) seguido por la presunta comisión de la infracción tipificada como grave en el literal a) del artículo 7 del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones (en adelante, RFIS)1.

(ii) El Informe Nº 241-OAJ/2021 del 23 de agosto de 2021, de la Oficina de Asesoría Jurídica, que adjunta el proyecto de Resolución del Consejo Directivo que resuelve el Recurso de Apelación presentado por TELEFÓNICA, y

(iii) El Expediente N° 60-2020-GG-GSF/PAS.

CONSIDERANDO:

I. ANTECEDENTES

1.1. El 3 de agosto de 2020, a través de la carta N° 1044-GSF/2020, la Dirección de Fiscalización e Instrucción2 (en adelante, DFI) comunicó a TELEFÓNICA el inicio del PAS, al haberse verificado que habría incumplido lo siguiente:

Norma incumplida		Conducta imputada	Norma que tipifica	Tipo infractor
RFIS	Literal a) del artículo 7	No haber remitido, dentro del plazo perentorio establecido, la información requerida a través de la carta N° 00869-GSF/2020	Literal a) del artículo 7 RFIS	Grave

1.2. Mediante carta N° TDP-2626-AG-ADR-20 recibida el 09 de setiembre de 2020, TELEFÓNICA solicitó a la DFI se le conceda un Informe Oral a efectos de exponer sus alegatos, la misma que se llevó a cabo el 25 de setiembre de 2020.

1.3. El 6 de octubre de 2020, luego de concedérsele la prórroga de plazo requerido, TELEFÓNICA remitió sus descargos mediante carta N° TDP-2893-AG-ADR-20.

1.4. A través de la carta N° 131-GG/2021, notificada el 15 de febrero de 2021, la Gerencia General remitió a TELEFÓNICA copia del Informe N° 28-DFI/2021 (en adelante, Informe Final de Instrucción), en el que se analiza la responsabilidad de dicha empresa operadora, otorgándole un plazo para la formulación de comentarios, de estimarlo pertinente.

1.5. El 19 de marzo de 2021, mediante carta N° TDP-0695-AG-ADR-21, remitió sus descargos al Informe Final de Instrucción, solicitando una audiencia de informe oral, que fue denegada mediante carta N° 403-GG/2021 notificada el 27 de abril de 2021.

1.6. Mediante Resolución N° 135-2021-GG/OSIPTEL3 de fecha 30 de abril de 2021, la Gerencia General impuso a TELEFÓNICA una multa de ciento dos (102) UIT, por la infracción tipificada como grave en el artículo 7 del RFIS.

1.7. Con fecha 19 de mayo de 2021, mediante la carta N° TDP-1498-AG-ADR-21, TELEFÓNICA interpuso Recurso de Reconsideración contra la Resolución N° 135-2021-GG/OSIPTEL, solicitando una audiencia de informe oral, que fue denegada mediante carta N° 613-GG/2021 notificada el 28 de junio de 2021.

1.8. Mediante Resolución N° 224-2021-GG/OSIPTEL4 del 1 de julio de 2021, la Gerencia General declaró fundado en parte el Recurso de Reconsideración, modificando la sanción impuesta de 102 UIT a 51 UIT.

1.9. El 14 de julio de 2021, TELEFÓNICA interpuso Recurso de Apelación contra la Resolución N° 224-2021-GG/OSIPTEL, solicitando el uso de la palabra.

1.10. El 26 de agosto de 2021, se realizó el informe oral solicitado por TELEFÓNICA ante el Consejo Directivo.

II. VERIFICACIÓN DE REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA

De conformidad con el artículo 27 del RFIS, y los artículos 218 y 220 del Texto Único Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo General5 (en adelante, TUO de la LPAG), corresponde admitir y dar trámite al Recurso de Apelación interpuesto por TELEFÓNICA, al cumplirse los requisitos de admisibilidad y procedencia contenidos en las citadas disposiciones.

III. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

TELEFÓNICA sustenta su Recurso de Apelación en los siguientes argumentos:

3.1. No se habría valorado adecuadamente el atenuante por reconocimiento de responsabilidad.

3.2. La sanción aplicada no ha sido motivada adecuadamente de acuerdo a los criterios establecidos en el TUO de la LPAG.

IV. ANÁLISIS

Respecto a los argumentos de TELEFÓNICA, cabe señalar lo siguiente:

5.1. Sobre la aplicación del atenuante de reconocimiento de responsabilidad

TELEFÓNICA señala que, expresó su reconocimiento de responsabilidad mediante la carta N° TDP-0695-AG-ADR-21 respecto al incumplimiento imputado donde, a la vez, solicitó se le aplique el atenuante de responsabilidad y se proceda a reducir la sanción administrativa en un 50%. Además, indica que, no ha subordinado dicho reconocimiento a ninguna pretensión en la que se fundamente la exoneración de responsabilidad.

Asimismo, afirma que, la Primera Instancia desnaturaliza la figura de la atenuación de responsabilidad debido a que ni el TUO de la LPAG ni el RFIS faculta al órgano decisor a denegar o descartar el reconocimiento expreso hecho por TELEFÓNICA, siendo que ello configura una aplicación menos favorable de la atenuación, lo cual está proscrito por el TUO de la LPAG que no exige un criterio de oportunidad para su formulación.

Al respecto, señala que, es completamente válido que al inicio haya optado por defenderse a partir de una convicción primigenia y que, posteriormente, haya decidido aceptar su responsabilidad en virtud del propio análisis y de las conclusiones expuestas por el órgano instructor. Por ello, TELEFÓNICA considera que se debe tomar en cuenta la valoración del atenuante por reconocimiento de responsabilidad realizado por la Gerencia General en la Resolución N° 17-2020-GG/OSIPTEL.

Ahora bien, el numeral 2 del artículo 257 del TUO de la LPAG y el artículo 18 del RFIS, establecen que constituye atenuante de responsabilidad el reconocimiento de responsabilidad de forma expresa y por escrito efectuada por el infractor. Así, dicho reconocimiento debe efectuarse de forma clara y precisa respecto a todos los actos u omisiones constitutivos de infracción y no sólo algunos de ellos; por lo cual, no constituye reconocimiento de responsabilidad aquella comunicación de la empresa operadora que contiene expresiones ambiguas, contradictorias, parciales o poco claras respecto a la comisión de la(s) infracción(es) imputada(s) por la autoridad administrativa.

Siendo ello así, el reconocimiento de responsabilidad debe representar la expresa convicción de haber cometido una conducta infractora y no solamente a detallar los hechos materia de imputación; ello, a efectos que, la empresa operadora tome real conciencia que la conducta desplegada constituye una infracción administrativa que no debe repetir.

Cabe agregar que, el reconocimiento de responsabilidad administrativa no implica que la empresa operadora no pueda cuestionar la cuantía de la sanción a imponer siendo que, ello no significa de modo alguno, que pueda cuestionar el hecho imputado o la razonabilidad del inicio del procedimiento administrativo sancionador de manera implícita.

En esa línea, resulta contradictorio que solicite la aplicación del atenuante de responsabilidad bajo el reconocimiento expreso de los actos u omisiones constitutivos de infracción administrativa y, a su vez, formule argumentos con objetivo de cuestionar la responsabilidad de la comisión de la infracción, es el caso de cuestionar la conclusión a la que llega el órgano instructor respecto a la información incompleta remitida por TELEFÓNICA. .

Además, de acuerdo con lo señalado por el Consejo Directivo6, la oportunidad del reconocimiento de responsabilidad incide directamente en la graduación de la reducción de sanción, en tanto se consideran aquellos actos procedimentales de instrucción desplegados por este Organismo hasta dicha oportunidad, teniendo como premisa que la finalidad de este atenuante es facilitar a la Administración la finalización de la investigación y la utilización de sus recursos de forma eficiente.

Por ello, se considera razonable establecer la oportunidad en la cual se solicita el atenuante de responsabilidad, siendo que la empresa operadora podrá invocar la aplicación de dicho atenuante luego de la notificación de imputación de cargos hasta antes de la emisión de la resolución que imponga la sanción respectiva.

Asimismo, es importante precisar que, el artículo 257 del TUO de la LPAG establece que, de verificarse el atenuante por reconocimiento de responsabilidad, se aplicaría una reducción de la multa hasta un monto no menor de la mitad de su importe, lo cual habilita a la administración para aplicarla con un margen de discrecionalidad, de acuerdo a la evaluación de cada caso concreto. Del mismo modo, el artículo 18 del RFIS, dispone que los factores atenuantes, entre ellos el reconocimiento de responsabilidad, se aplicarán en atención a las particularidades de cada caso y observando lo dispuesto en el TUO de la LPAG.

Así, de la revisión de la documentación del presente PAS, se advierte que, de manera previa a la emisión de la Resolución de Sanción y con ocasión de los descargos al Informe Final de Instrucción, TELEFÓNICA reconoce su responsabilidad mediante la carta N° TDP-0695-AG-ADR-21 respecto al incumplimiento del literal a) del artículo 7 del RFIS; no obstante ello, en la misma comunicación realiza afirmaciones destinadas a cuestionar el análisis realizado por el órgano instructor relacionadas a la veracidad de la imputación realizada.

Por tal motivo, en el presente caso, no constituye reconocimiento de responsabilidad el contenido de la carta N° TDP-0695-AG-ADR-21 en tanto dicho documento contiene afirmaciones contradictorias pues, por un lado, TELEFÓNICA solicita la aplicación del atenuante de responsabilidad bajo el reconocimiento expreso incumplimiento del literal a) del artículo 7 del RFIS y, por otro, en el mismo documento formula argumentos orientados a cuestionar la imputación realizada por el órgano instructor.

Cabe señalar que, el criterio contenido en la Resolución N° 17-2020-GG/OSIPTEL alegado por TELEFÓNICA sobre la aplicación del atenuante por reconocimiento de responsabilidad no resulta aplicable al presente caso, en tanto en el PAS vinculado a la referida resolución, TELEFÓNICA no negó el incumplimiento reconociendo de manera expresa su responsabilidad, lo cual difiere con la conducta desplegada por TELEFÓNICA en la tramitación del presente PAS.

Por lo expuesto, este Colegiado aprecia que, el reconocimiento de responsabilidad realizado por TELEFÓNICA no representa una expresa convicción de haber cometido la conducta infractora, por lo cual no corresponde la aplicación del atenuante de responsabilidad y, por tanto, tampoco la reducción de la sanción impuesta.

En tal sentido, corresponde desestimar los argumentos sostenidos por TELEFÓNICA en este extremo.

5.2. Respecto a la indebida motivación del cálculo de la multa

TELEFÓNICA señala que, existiría opacidad en el análisis de la graduación de la sanción por parte del órgano decisor, en tanto no explicaría de manera transparente y clara cuáles son los criterios técnicos, matemáticos y económicos que aplicarían para calcular la multa que le correspondería, lo cual afectaría su derecho de defensa.

Según TELEFÓNICA, el método aplicado por el OSIPTEL no da predictibilidad al procedimiento sancionador; toda vez que, coloca en un estado de indefensión a las empresas operadoras, en tanto no conocen bajo qué criterios fueron graduadas las multas que se le impusieron. De acuerdo con TELEFÓNICA, la metodología de multas usada por el OSIPTEL debería ser transparente, específica, reproducible, general y preestablecida; criterios que -añade- no han sido respetados por la Gerencia General.

Además, citando lo señalado en el numeral 3.2.3. del Informe N° 51-OAJ/2021 referente a la forma de graduación de las resoluciones, solicita se evalúe la medida a adoptarse en el presente caso a la luz de las consideraciones desarrolladas en el trámite del presente PAS y el Principio de Razonabilidad.

Sobre lo alegado por TELEFÓNICA, se aprecia que, la Resolución N° 135-2021-GG/OSIPTEL sí fundamentó cada uno de los criterios de graduación a fin de determinar la sanción a imponer; asimismo, la Resolución N° 224-2021-GG/OSIPTEL sí motivó adecuadamente la modificación de la sanción impuesta por el incumplimiento del artículo 7 del RFIS, tal como se expone en los acápites “III. DETERMINACIÓN DE LA SANCIÓN” y “3.3. En cuanto a la graduación de la sanción” de dichos actos administrativos, respectivamente. De este modo, el hecho de que la empresa recurrente discrepe de lo desarrollado por la Primera Instancia sobre el particular, no quiere decir que se haya vulnerado el deber de motivación que obliga a toda autoridad administrativa.

Además, en este caso en particular, se ha constatado que las mencionadas resoluciones se sustentan en los hechos advertidos en el procedimiento de supervisión y en el PAS, así como en criterios técnicos y razones jurídicas -y no en mera discrecionalidad, como indica TELEFÓNICA-; observándose, también, que se ha evaluado cada uno de los criterios relativos al Principio de Razonabilidad, establecidos por el TUO de la LPAG.

Por otro lado, sobre las características que debe cumplir la metodología de multas utilizada por el OSIPTEL, reiteramos lo indicado por la Primera Instancia referente a que la “Guía de Cálculo para la Determinación de Multas en los Procedimientos Administrativos Sancionadores del OSIPTEL”7 (en adelante, Guía de Multas) estableció la metodología que corresponde aplicar para el cálculo de las multas, considerando los criterios de graduación recogidos dentro del Principio de Razonabilidad en el artículo 248 del TUO de la LPAG, a fin de brindar predictibilidad a los agentes infractores, en la determinación de sanciones.

Debe precisarse que, el indicado Principio de Razonabilidad, está compuesto de dos subprincipios. El Principio de Disuasión, por el cual la sanción impuesta debe ser tal que no resulte más beneficio para el infractor pagar la multa y cometer la infracción, que no cometer la infracción en primer lugar. Por otro lado, se encuentra el Principio de Proporcionalidad, propiamente dicho, mediante el cual, en el análisis de la infracción, debe tomarse en cuenta la gravedad del daño causado a la sociedad, el perjuicio económico, la repetición de la infracción, las circunstancias de la comisión de la infracción, el beneficio ilícito y la existencia o no de intencionalidad en la conducta del infractor.

En cuanto al Informe N° 051-OAJ/2021 invocado por TELEFÓNICA, cabe precisar que, dicho informe se emitió en el marco de la declaración de calidad regulatoria que analiza el nuevo régimen de infracciones y sanciones del OSIPTEL, advirtiendo los límites que afrontan los órganos resolutivos al momento de determinar las sanciones pues la calificación preestablecida en la normativa vigente (leve, grave o muy grave) asociada a la conducta típica, no permite que las sanciones aplicadas sean proporcionales al incumplimiento considerado como infracción, teniendo en cuenta los criterios establecidos en el numeral 3 del artículo 248 del TUO de la LPAG.

Lo citado anteriormente no tiene relación con que no exista una metodología que se aplique para el cálculo de las multas en el OSIPTEL, según lo afirmado por TELEFÓNICA, pues como se ha mencionado anteriormente, la Guía de Multas establece los criterios y lineamientos utilizados para la determinación de la sanción a imponer considerando para ello los criterios de graduación recogidos dentro del Principio de Razonabilidad previsto en el artículo 248 del TUO de la LPAG, lo cual garantiza la predictibilidad respecto a la aplicación y graduación de las multas.

En consecuencia, al no existir vulneración del Principio de Razonabilidad corresponde desestimar los argumentos de TELEFÓNICA en el presente extremo.

Adicionalmente, este Consejo Directivo hace suyos los fundamentos y conclusiones expuestos en el Informe N° 241-OAJ/2021, emitido por la Oficina de Asesoría Jurídica, el cual -conforme al numeral 6.2 del artículo 6° del TUO de la LPAG- constituye parte integrante de la presente Resolución y, por tanto, de su motivación.

En aplicación de las funciones previstas en el literal d) del artículo 8º de la Sección Primera del Reglamento de Organización y Funciones del OSIPTEL, aprobado mediante Decreto Supremo N° 160-2020-PCM, y estando a lo acordado por el Consejo Directivo del OSIPTEL en su Sesión Nº 824/2021 de fecha 26 de agosto de 2021.

SE RESUELVE:

Artículo 1.- Declarar INFUNDADO el Recurso de Apelación interpuesto por TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. contra la Resolución N° 224-2021-GG/OSIPTEL, y, en consecuencia, confirmar la multa de CINCUENTA Y UN (51) UIT, impuesta por la comisión de la infracción grave tipificada en el literal a) del artículo 7 del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones, aprobado por la Resolución del Consejo Directivo N° 087-2013-CD-OSIPTEL.

Artículo 2.- La presente resolución agota la vía administrativa, no procediendo ningún recurso en esta vía.

Artículo 3.- Encargar a la Gerencia General disponer las acciones necesarias para: i) notificar la presente Resolución y el Informe N° 241-OAJ/2021 a la empresa apelante; ii) Publicar la presente Resolución en el diario oficial El Peruano; iii) Publicar la presente resolución, las Resoluciones N° 135-2021-GG/OSIPTEL y Nº 224-2021-GG/OSIPTEL y el Informe N° 241-OAJ/2021 en la página web institucional del OSIPTEL: www.osiptel.gob.pe, y; iv) Poner en conocimiento de la presente resolución a la Oficina de Administración y Finanzas del OSIPTEL, para los fines respectivos.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

RAFAEL EDUARDO MUENTE SCHWARZ

Presidente del Consejo Directivo

1 Aprobado por la Resolución del Consejo Directivo N° 087-2013-CD-OSIPTEL.

2 De acuerdo al nuevo Reglamento de Organización y Funciones del OSIPTEL, cuya Sección Primera fue aprobada por Decreto Supremo N° 160-2020-PCM y su Sección Segunda fue aprobada por Resolución de Presidencia N° 094-2020-PD/OSIPTEL, las funciones correspondientes a la Gerencia de Supervisión y Fiscalización son realizadas en lo sucesivo por la Dirección de Fiscalización e Instrucción.

3 Notificada por correo electrónico el 30 de abril de 2021.

4 Notificada por correo electrónico el 1 de julio de 2021.

5 Aprobado por Decreto Supremo N° 004-2019-JUS.

6 El Consejo Directivo se ha pronunciado en ese sentido, por a través de las Resoluciones N° 085-2017-CD/OSIPTEL, N° 092-2017/CD-OSIPTEL y N° 054-2019-CD/OSIPTEL.

7 Informe N° 152-GPRC/2019 aprobado mediante Acuerdo N° 726/3544/19 de fecha 26 de diciembre de 2019 y que se encuentra publicad en la página web del OSIPTEL en el siguiente enlace: https://www.osiptel.gob.pe/media/5qta5j0n/inf152-gprc-2019.pdf.

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