Declaran infundado recurso de apelación interpuesto por TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A., contra la Resolución de Gerencia General N° 191-2021-GG/OSIPTEL, y confirman multas

RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO

Nº 165-2021-CD/OSIPTEL

Lima, 28 de agosto de 2021

EXPEDIENTE Nº	:	038-2020-GG-GSF/PAS
MATERIA	:	Recurso de Apelación contra la Resolución N° 191-2020-GG/OSIPTEL
ADMINISTRADO	:	TELEFÓNICA DEL PERÚ SAA

VISTOS:

(i) El Recurso de Apelación interpuesto por la empresa TELEFÓNICA DEL PERÚ SAA. (en adelante, TELEFÓNICA) contra la Resolución Nº 191-2021-GG/OSIPTEL, mediante la cual se declaró infundado el Recurso de Reconsideración interpuesto contra la Resolución N° 126-2021-GG/OSIPTEL la misma que sancionó a la empresa operadora de acuerdo al siguiente detalle:

- Cuatro (4) multas que ascienden a un total de ciento sesenta y tres con 20/100 (163,20) UIT, por la comisión de la infracción grave, tipificada en el ítem 18 del Anexo 15 del Reglamento General de Calidad de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones1 (en adelante, Reglamento de Calidad), al incumplir el numeral 8.2 del artículo 8, así como los numerales 4 y 5 del Anexo 13 de la referida norma, respecto de cuatro (4) interrupciones calificadas como eventos críticos durante el primer semestre de 2019.

(ii) El Informe Nº 240-OAJ/2021 del 23 de agosto de 2021, de la Oficina de Asesoría Jurídica, que adjunta el proyecto de Resolución del Consejo Directivo que resuelve el Recurso de Apelación, y

(iii) El Expediente Nº 038-2020-GG-GSF/PAS y el Expediente de Supervisión Nº 191-2019-GSF.

CONSIDERANDO:

I. ANTECEDENTES:

1.1. Mediante carta N° 1097-GSF/2020, notificada vía correo electrónico el 13 de agosto de 2020, la Dirección de Fiscalización e Instrucción2 (en adelante, DFI) comunicó a TELEFÓNICA el inicio de un procedimiento administrativo sancionador (en adelante, PAS) por la presunta comisión de las siguientes infracciones:

Norma Incumplida		Tipificación	Conducta	Calificación
Reglamento de Calidad	Artículo 8 numeral 8.2	Ítem N° 18 del anexo 15	Cuatro (4) interrupciones calificadas como eventos críticos durante el primer semestre de 2019, toda vez que el tiempo ponderado de afectación de las mismas fue mayor a ciento ochenta (180) minutos.	Grave
	Numerales 4 y 5 del Anexo 13

1.2. Mediante Resolución N° 126-2021-GG/OSIPTEL, notificada vía correo electrónico el 23 de abril de 2021, la Primera Instancia resolvió sancionar a TELEFÓNICA por la comisión de la infracción tipificada en el Ítem 18 del anexo 15 del Reglamento de Calidad, al incumplir el numeral 8.2 del artículo 8 y los numerales 4 y 5 del anexo 13 del mismo instrumento legal conforme al siguiente detalle:

Detalle de Multas

Ticket	Zona Afectada	Servicio afectado	Multa (UIT)
307314	Ucayali	Telefonía Fija	40,80
307412	Ucayali	Telefonía Fija	40,80
307550	Ucayali	Telefonía Fija	40,80
201903083	Piura	Telefonía Fija	40,80

1.3. Con carta Nº TDP-1427-AG-ADR-21, el 14 de mayo de 2021, TELEFÓNICA interpuso Recurso de Reconsideración contra la Resolución N° 126-2021-GG/OSIPTEL3.

1.4. Mediante Resolución N° 191-2021-GG/OSIPTEL, notificada vía correo electrónico el 09 de junio de 2021, la Primera Instancia declaró infundado el Recurso de Reconsideración interpuesto por TELEFÓNICA, confirmando todos los extremos de la Resolución N° 126-2021-GG/OSIPTEL.

1.5. Con cartas Nº TDP-1980-AG-ADR-21, Nº TDP-2270-AG-ADR-214 y Nº TDP-2380-AG-ADR-21, recibidas el 25 de junio, 13 de julio y el 22 de julio de 2021, respectivamente, TELEFÓNICA interpuso Recurso de Apelación5.

II. VERIFICACIÓN DE REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA

De conformidad con el artículo 27 del RFIS y los artículos 218 y 220 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, (en adelante, TUO de la LPAG) aprobado por Decreto Supremo N° 004-2019-JUS, corresponde admitir y dar trámite al Recurso de Apelación interpuesto por TELEFÓNICA, al cumplirse los requisitos de admisibilidad y procedencia contenidos en las citadas disposiciones.

III. ANÁLISIS DEL RECURSO DE APELACIÓN

En cuanto a los argumentos de TELEFÓNICA, cabe señalar lo siguiente:

3.1. Respecto de la caducidad del PAS. -

Lo dispuesto por el artículo 212 del TUO de la LPAG, incorpora la potestad correctiva de la Administración Pública de rectificar sus propios errores, siempre que estos sean de determinada clase y reúnan ciertas condiciones. Los errores que pueden ser objeto de rectificación son solo los que no alteran su sentido ni contenido. Así, quedan comprendidos en esta categoría los denominados “errores materiales”, que pueden ser a su vez: un error de expresión (equivocación en la institución jurídica), un error gramatical (señalamiento equivocado de destinatarios del acto) o un error aritmético (discrepancia numérica).

En el caso de los errores aritméticos se tiene que se observan cuando la autoridad incurre en una inexactitud o discordancia con la realidad al consignar una cifra en una determinada resolución o en alguna operación aritmética contenida en esta. No obstante, para evitar la distorsión en la aplicación del error material, la norma acoge como límite que dicha corrección no pueda implicar cambiar lo sustancial de su contenido ni el sentido de la decisión.

Siendo así, no todo error aritmético o error material por sí mismo puede ser rectificado bajo el amparo del artículo 212 del TUO de la LPAG, sino solo aquellos que, además de cumplir con las características singulares de estas figuras, no cambien el sentido de la decisión, sobre todo porque el acto materialmente rectificado sigue teniendo el mismo contenido después de la rectificación, cuya única finalidad es eliminar los errores de transcripción o de simple cuenta con el fin de evitar cualquier posible equívoco.

Considerando lo mencionado en los párrafos precedentes, resulta claro que la rectificación efectuada en un dígito del número del presente expediente resultaba totalmente válida al constituir un error material pasible de ser corregido por la administración y que no incidía de forma alguna en el contenido o la decisión de la Primera Instancia de sancionar.

No obstante, tal como se observó para el caso del Expediente Nº 024-2020-GG/OSIPTEL, la rectificación de errores materiales debe efectuarse considerando la formalidad establecida en el TUO de la LPAG, la misma que no se observó en el caso particular. Por tanto, considerando que el articulo 212 no establece un plazo para proceder a la corrección correspondiente, se recomienda que el Consejo Directivo proceda con la rectificación en la forma del acto original, esto es, a través de una Resolución.

Ahora bien, el hecho de que la corrección del error material no haya tenido la forma establecida por el TUO de la LPAG, no invalida el contenido de la Resolución Nº 126-2021-GG/OSIPTEL, toda vez que dicho documento y los correos electrónicos del 23 de abril de 2021 que notifican sobre su emisión a la empresa operadora, no presentaron ningún vicio de nulidad (vg. omisión de algún requisito de validez: motivación, objeto, finalidad publica, competencia o procedimiento regular). En ese sentido, el pronunciamiento emitido por la Primera Instancia en el marco del presente PAS resulta totalmente válido y eficaz.

Sin perjuicio de lo antes expuesto, corresponde indicar que – contrariamente a lo indicado por la empresa operadora- no es verdad que no tuvo conocimiento de la emisión de la Resolución Nº 126-2021-GG/OSIPTEL o que su notificación fue deficiente, toda vez que:

i. En función del contenido de la Resolución y los demás documentos notificados6, TELEFÓNICA pudo advertir que dicho pronunciamiento se encontraba vinculado al análisis del Expediente Nº 038-2020-GG-GSF/PAS.

ii. La empresa operadora tuvo la oportunidad de contradecir cada uno de los argumentos planteados por el OSIPTEL tanto a través de su Recurso de Reconsideración como de Apelación, el mismo que es materia de análisis en el presente documento; y,

iii. Los correos electrónicos de fecha 23 de abril de 2021 fueron enviados válidamente en el marco de lo establecido en la Resolución N° 041-2020- PD/OSIPTEL7 –vigente desde el 4 de mayo de 2020.

En ese sentido, tomando en cuenta que, en función del Principio de Informalismo, las normas de procedimiento deben ser interpretadas en forma favorable a la admisión y decisión final de las pretensiones de los administrados, de modo que sus derechos e intereses no sean afectados por la exigencia de aspectos formales que puedan ser subsanados dentro del procedimiento; y que, en virtud del Principio de Buena Fe Procedimental, la autoridad administrativa, los administrados, sus representantes o abogados y, en general, todos los partícipes del procedimiento, realizan sus respectivos actos procedimentales guiados por el respeto mutuo, la colaboración y la buena fe; se concluye que el error material observado en el presente caso no obstaculiza la continuación del procedimiento ni deja sin efecto el pronunciamiento efectuado por la Primera Instancia a través de la Resolución Nº 126-2021-GG/OSIPTEL.

Finalmente, en lo correspondiente a la declaración de caducidad, es preciso considerar todo lo expuesto de forma precedente; en esa línea, toda vez que el presente PAS caducaba el 13 de mayo de 2021 y, que antes de ello – esto es- el 23 de abril de 2021 se emitió y notificó la Resolución Nº 126-2021-GG/OSIPTEL a través de la cual la Primera Instancia se avocó a la evaluación del caso particular, no es posible la aplicación de la caducidad en el presente PAS ni adoptar los criterios evaluados en los medios probatorios remitidos por TELEFÓNICA vinculados a dicho concepto.

En virtud de lo expuesto corresponde desestimar los argumentos planteados por TELEFÓNICA en este extremo.

3.2. Respecto de vulneración de los Principio de Legalidad y Tipicidad. -

En relación con lo argumentado por la empresa operadora y a los medios probatorios remitidos, es importante indicar que las Leyes N° 273328, N° 273369, así como en TUO de la Ley de Telecomunicaciones10 han establecido y desarrollado las facultades del OSIPTEL dentro de las cuales se encuentran las funciones normativas, de regulación, supervisión, fiscalización, de solución de conflictos, reclamos y control de conductas anticompetitivas.

Asimismo, de conformidad con el Decreto Legislativo Nº 70211, se puede señalar que el objeto de este Organismo es ejercer sus atribuciones (regular, normar, supervisar y fiscalizar dentro del ámbito de su competencia) con la finalidad de garantizar que en el mercado de los servicios públicos de telecomunicaciones rijan los principios de libre competencia (comportamiento de las empresas operadoras, las relaciones de dichas empresas entre sí y las de éstas con los usuarios), se protejan los derechos de los usuarios (garantizando las calidad y eficiencia del servicio brindado al usuario) y se mantenga un equilibrio en dicha actividad económica (regulando el equilibrio de las tarifas y facilitando al mercado una explotación y uso eficiente de los servicios públicos de telecomunicaciones)

Ahora bien, específicamente en relación a la función normativa de este Organismo Regulador, se tiene lo dispuesto en el artículo 23 del Reglamento General del OSIPTEL aprobado por Decreto Supremo Nº 008-2001-PCM; así como lo establecido en el artículo 4 del Reglamento de Organización y Funciones del OSIPTEL aprobado por Decreto Supremo N° 160-2020-PCM y Resolución de Presidencia N° 094-2020-PD/OSIPTEL.

Por tanto, considerando que este Organismo Regulador se encuentra facultado no solo para establecer obligaciones a las empresas operadoras sino también para tipificar y calificar su incumplimiento, el OSIPTEL emitió la Resolución N° 123-2014-CD/OSIPTEL (Reglamento de Calidad) en donde estableció -válida y legalmente- los parámetros para que una interrupción se considere un evento crítico, disponiendo además que, de determinarse la responsabilidad del administrado en relación a dicho hecho, se incurrirá en una infracción grave.

En ese sentido, contrariamente a lo indicado por TELEFÓNICA, la obligación materia de evaluación en el presente procedimiento no necesita estar incorporada en otro cuerpo normativo para tener sentido o ser dotada de legalidad; basta con haber sido emitida en el marco de una facultad legalmente otorgada al OSIPTEL y que su finalidad resulte válida al interés público, para que resulte exigible y por lo tanto sea pasible de ser supervisada.

Ahora bien, en relación a las otras disposiciones mencionadas por la empresa operadora, es preciso indicar que el análisis de los eventos críticos no se incluye en la evaluación del Indicador de Disponibilidad del Servicio, en tanto en el primer caso, nos encontramos frente a interrupciones que individualmente generan un gran impacto en la prestación de un determinado servicio de telecomunicaciones, lo cual fundamenta su análisis de forma independiente a otras incidencias que pudieron observarse en un periodo de tiempo específico.

Sobre el artículo 44° del Texto Único Ordenado de las Condiciones de Uso de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones, (TUO de las Condiciones de Uso), corresponde señalar que dicha obligación no deja de ser exigible; sino que el enfoque de dicho dispositivo será velar que las empresas operadoras, de cara al usuario, den cumplimiento al atributo de “continuidad” en el servicio; el cual, conforme a lo establecido por el Tribunal Constitucional, constituye un elemento que caracteriza la prestación de todo servicio público.

En virtud de lo expuesto corresponde desestimar los argumentos planteados por TELEFÓNICA en este extremo.

3.3. Respecto de la exigencia de acreditar diligencia. -

En virtud de lo señalado por TELEFÓNICA, es preciso indicar que a la luz del Principio de Culpabilidad recogido en el numeral 1012 del artículo 248 del TUO de la LPAG, no basta que un administrado indique que un hecho típico se produjo “por razones fuera de su control”, sino que para analizar algún supuesto eximente de responsabilidad es necesario presentar los medios probatorios que acrediten tal afirmación, esto es, acreditar que no se infringió el deber de cuidado que le era exigible y cuyo resultado debía ser previsto.

Al respecto, vale indicar que la carga de la prueba a efecto de atribuirle responsabilidad a los administrados sobre las infracciones que sirven de base para sancionarlos, corresponde a la administración. Sin embargo, corresponde al administrado probar los hechos excluyentes de su responsabilidad.

Por lo tanto, a efectos de que los Órganos Resolutivos del OSIPTEL apliquen los eximentes de responsabilidad establecidos en el numeral 1 del artículo 255 del TUO de la LPAG, la empresa operadora deberá remitir los medios probatorios suficientes, que acrediten estar inmerso en alguno de los supuestos que establece la norma.

En esa línea, resulta necesario indicar que el OSIPTEL exige el cumplimiento de la normativa, de forma imparcial e igualitaria, a todas las empresas operadoras del sector (según corresponda), considerando no sólo su alta especialización en telecomunicaciones, sino también tomando como premisa que todas deberían mostrar un comportamiento diligente a fin de ajustar su conducta a lo estipulado por la normativa.

Por tanto, considerando que la culpa o imprudencia está relacionada con la inobservancia del cuidado debido, la cual es exigida a los administrados -en este caso a TELEFÓNICA- respecto al cumplimiento de lo dispuesto mediante una norma; en la materia analizada en el presente informe, no se ha acreditado la diligencia debida para cumplir con el numeral 8.2 del artículo 8 del Reglamento de Calidad y, los numerales 4 y 5 del Anexo 13 del mismo cuerpo normativo.

Vale agregar también que, frente a la verificación de algún incumplimiento, la empresa operadora tiene la posibilidad de eliminar el nexo causal a partir de la acreditación de la configuración de eximentes de responsabilidad como el caso fortuito o fuerza mayor; no obstante, en el presente caso, TELEFÓNICA no ha presentado ningún medio probatorio a fin de acreditar dichas situaciones, siendo que debe tomarse en cuenta que la prestación de los servicios públicos de telecomunicaciones, se encuentra dentro de su ámbito de control.

En virtud de lo expuesto corresponde desestimar los argumentos planteados por TELEFÓNICA en este extremo.

De otra parte, en relación a las afirmaciones y medios probatorios remitidos por la empresa operadora, a través de los cuales pretende acreditar un comportamiento diligente en relación al cumplimiento del Reglamento de Calidad, se concuerda con el análisis efectuado por la Primera Instancia en las Resoluciones Nº 126-2021-GG/OSIPTEL y Nº 191-2021-GG/OSIPTEL; no obstante ello será desarrollado con mas detalle en el acapite siguiente.

3.4. Respecto de los eventos imputados y la exoneración de responsabilidad. -

En relación a los medios probatorios presentados por TELEFÓNICA en el marco del Recurso de Apelación materia de análisis, resulta importante resaltar que los mismos documentos han sido evaluados tanto por la DFI (Informes Nº 030-GSF/SCSS/2020 y Nº 015-DFI/2021 y, Memorando Nº 312-DFI/2021) como órgano instructor, como por la Gerencia General como Primera Instancia Administrativa (Resoluciones Nº 126-2021-GG/OSIPTEL y Nº 191-2021-GG/OSIPTEL, así como los informes que las sustentan Nº 076-UPS/2021 y Nº 125-UPS/2021).

Al respecto, del análisis observado en los documentos señalados en el párrafo precedente, coincidimos en que las acreditaciones presentadas por la empresa operadora no han logrado probar ni los hechos que dieron lugar a las interrupciones (Tickets 307314, 307412 y 307550) ni la debida diligencia (Tickets 307314, 307412, 307550 y 201903083), entendiéndose está como las acciones efectuadas para restablecer el servicio, puesto que no permiten advertir si se activaron los mecanismos de protección y las actuaciones realizadas para el restablecimiento del servicio.

Ahora bien, específicamente sobre los “Protocolos de Trabajo Conjunto entre el Ministerio Público y Policía”, es preciso reiterar lo ya indicado por la Primera Instancia, esto es, que el documento únicamente acredita que la institución policial tendría la obligación de perennizar la escena de un hecho delictivo sin tocar ni modificar la ubicación de elementos materiales y evidencia física de la escena.

En esa línea, pese a que resulta lógico que la empresa no pueda intervenir en la escena cuando ha habido un robo o hurto, lo cierto es que el OSIPTEL no pretende que eso suceda, es decir no busca que se modifique o altere ningún tipo de evidencia vinculada a un hecho delictivo, sino únicamente que se constate de manera directa los hechos a fin de acreditar su ocurrencia, situación que no se ha dado en el caso particular en relación a los Tickets 307314, 307412 y 307550.

Cabe señalar que si bien en el marco del Recurso de Apelación, TELEFÓNICA señala haber remitido actas de constatación policial, ello ha sido así únicamente en el caso del Ticket 201903083, toda vez que para los casos anteriores solo se ha remitido denuncias policiales que no implicaron el desplazamiento de la autoridad hacia el lugar donde habrían ocurrido los hechos.

En relación a las denuncias policiales remitidas, se tiene que si bien se observa el daño a los cables de la empresa operadora; dichos documentos no permiten evidenciar que la interrupción haya sido consecuencia de la causal invocada por TELEFÓNICA (robo/hurto), máxime si no se ha acreditado una verificación in situ por parte de la autoridad policial competente.

Vale agregar además que el OSIPTEL no ha establecido que las actas de constatación sean la única vía para acreditar la ocurrencia de un hurto, robo o acto vandálico; ciertamente, el numeral 5 del Anexo N° 13 del Reglamento de Calidad incorpora una lista – no taxativa – de eventos y documentos para acreditar eventos críticos. En ese sentido, al ser más bien una relación enunciativa de posibles medios probatorios, corresponde acotar que la empresa operadora puede remitir otros documentos contemplados en el Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General aprobado por Decreto Supremo N° 004-2019-JUS (en adelante, TUO de la LPAG), siendo que la evaluación por parte del OSIPTEL deberá considerar las particularidades de cada caso.

En consecuencia, para los tickets 307314, 307412 y 307550, se observa que TELEFÓNICA presentó un Informe Técnico, Cronograma y Plan de Trabajo, Denuncia Policial, Impacto del elemento de red, Plan de mejoras y fotografías simples (no georreferenciadas), sin embargo, coincidimos con la DFI y la Primera Instancia, en que dichos documentos no resultaron determinantes para acreditar los hechos reportados (hurto, robo o actos vandálicos).

Sobre lo argumentado por TELEFÓNICA, en relación a que no se habrían establecido de forma taxativa cuales resultarían medidas diligentes a implementar en cada caso, es preciso indicar que no es posible que el OSIPTEL pueda elaborar una lista taxativa de medidas a implementar para el cumplimiento de las disposiciones normativas, toda vez que sólo la empresa operadora conoce su organización interna, sus canales de comunicación, así como su capacidad económica y de gestión a fin de garantizar el cumplimiento de las normas regulatorias del sector.

No obstante, el que no sea una exigencia legal que el Regulador deba normar los comportamientos que serán considerados diligentes o las medidas que deban ser implementadas para el cumplimiento de disposiciones, no supone que los pronunciamientos del OSIPTEL carezcan de motivación, más aún cuando le corresponde a los administrados desplegar esfuerzo y acciones concretas destinadas a asegurar el cumplimiento de disposiciones normativas.

En virtud de lo expuesto, se concluye en que TELEFÓNICA para tres (3) eventos críticos (Tickets 307314, 307412 y 307550), no presentó documentación que acredite la diligencia, y para un (1) evento crítico (Ticket 201903083), si bien presentó documentación, de la revisión de la misma no fue suficiente para acreditar la diligencia debida para restaurar el servicio. Cabe precisar, que conforme fue informado por la propia empresa operadora en sus documentos aportados, no es la primera vez que se efectúa el Robo/Hurto en su red (cable multipar) en esas zonas (Ucayali y Piura), por lo que debió haber implementado los mecanismos adecuados que permitan restaurar el servicio de telefonía fija local lo más pronto posible y no luego de cuatro (4) días, afectando con ello a sus abonados que no pudieron utilizar el servicio de manera continua.

En virtud de lo expuesto corresponde desestimar los argumentos planteados por TELEFÓNICA en este extremo.

3.5. Respecto de la falta de comunicación de la fórmula para graduar las sanciones. -

Contrariamente a lo indicado por TELEFÓNICA sobre la falta de motivación y predictibilidad en relación a los criterios técnicos, matemáticos y económicos utilizados para el cálculo de las multas impuestas en el caso particular, es necesario indicar que la Resolución Nº 126-2021-GG/OSIPTEL efectuó una evaluación detallada de cada uno de los criterios contemplados en el numeral 3 del artículo 248° del TUO de la LPAG y el RFIS; así como de los parámetros generales establecidos en el Informe Nº 152-GPRC/2019 que sustenta la Guía de Multas aprobada por Consejo Directivo.

Específicamente sobre el Informe antes indicado, es preciso señalar que el mismo tuvo como objetivo desarrollar un manual técnico para la aplicación de multas que proporcione los factores y establezca los valores de las multas base a imponer por la comisión de conductas infractoras. Siendo así, dicho documento buscaba contribuir a alcanzar una mayor predictibilidad y eficiencia en la aplicación y graduación de multas, bajo los principios de transparencia, disuasión y simplicidad.

Al respecto, contrario a lo señalado por TELEFÓNICA, esta instancia verifica que la Resolución N° 126-2021-GG/OSIPTEL sí cumple con analizar y desarrollar los criterios empleados a efectos del cálculo de las multas impuestas. Así tenemos:

- Los montos de la multa tomaron en cuenta el daño resultante de los incumplimientos, representado por la pérdida de bienestar que afronta el abonado debido a la interrupción de los servicios de telecomunicaciones vinculados a estos eventos críticos.

- El daño causado del periodo de interrupción resulta de la multiplicación del valor monetario que reportan los usuarios para la compensación por día de interrupción tomando en cuenta el servicio afectado, por la duración del tiempo interrumpido (en días), y por la cantidad de abonados afectados correspondientes al mismo periodo de interrupción.

Lo anterior, se enmarca en los lineamientos generales recogidos en la Guía de Cálculo de Multas, recogida a través del Informe N° 152-GPRC/2019; la misma que establece que dependiendo de la naturaleza de la infracción y de la información disponible, puede optarse por la aplicación de una multa óptima con base en el daño causado o una multa disuasiva con base en el beneficio ilícito.

Así, considerando que los incumplimientos imputados están asociados a afectaciones que impactan en forma masiva a los usuarios, y conllevan altos niveles de daño para la sociedad; el cálculo de las multas en base a la estimación del daño causado resulta válido, más aún cuando éste es sustantivamente mayor al beneficio privado ilícito del infractor.

Vale agregar además que los valores aritméticos que determinaron el cálculo de las multas impuestas fue expuesto por la Primera Instancia en la Resolución Nº 126-2021-GG/OSIPTEL y desarrollado aún más en la Resolución Nº 191-2021-GG/OSIPTEL, por lo que hecho de que la empresa operadora no se encuentre de acuerdo con ello, no conlleva a señalar que en los referidos pronunciamientos se haya determinado indebidamente las sanciones.

Finalmente, en cuanto al Informe N° 51-OAJ/2021, cabe precisar que en el referido documento se analizó la casuística de sanciones no proporcionales al incumplimiento por límites mínimos y máximos establecidos en la escala de multas establecida en el artículo 25° de la Ley N° 27336, Ley de Desarrollo de las Funciones y Facultades del OSIPTEL (LDFF), en el marco del informe legal emitido sobre la “Declaración de Calidad Regulatoria que analiza el nuevo Régimen de Infracciones y Sanciones del OSIPTEL”; siendo que, en dicho contexto, la OAJ sustentó que resultaría necesario contar con una metodología de cálculo de sanciones que permita dar mayor predictibilidad sobre la consecuencia jurídica a imponer ante un incumplimiento normativo, en la medida que algunas veces las multas obtenidas no corresponden a los rangos de calificación regulados por la LDFF.

En ese sentido, la opinión legal contenida en el Informe N° 51-OAJ/2021, no implica que el cálculo de las multas efectuado para el presente PAS sea deficiente, puesto que los parámetros y lineamientos utilizados para el cálculo de las multas se encuentran debidamente detallados en la “Guía de Multas”, la misma que fue puesta en conocimiento de todas las empresas operadoras a través de su publicación en la página Web del OSIPTEL.

En virtud de lo expuesto corresponde desestimar los argumentos planteados por TELEFÓNICA en este extremo.

IV. PUBLICACIÓN DE SANCIONES

De ratificar el Consejo Directivo que corresponde sancionar a TELEFÓNICA por la comisión de la infracción tipificada en el ítem 18 del Anexo N° 15 del Reglamento de Calidad, al haber incumplido el numeral 8.2 del artículo 8, así como los numerales 4 y 5 del Anexo 13 de la referida norma, respecto de cuatro (4) interrupciones calificadas como eventos críticos durante el primer semestre de 2019; corresponde la publicación de la presente Resolución en el Diario Oficial El Peruano.

Adicionalmente, este Consejo Directivo hace suyos los fundamentos y conclusiones, expuestos en el Informe N° 240-OAJ/2021 del 23 de agosto de 2021, emitido por la Oficina de Asesoría Jurídica, el cual –conforme al numeral 6.2 del artículo 6 del TUO de la LPAG- constituye parte integrante de la presente Resolución y, por tanto, de su motivación.

En aplicación de las funciones previstas en el literal b) del artículo 8 de la Sección Primera del Reglamento de Organización y Funciones del OSIPTEL, aprobado mediante Decreto Supremo N° 160-2020-PCM, y estando a lo acordado por el Consejo Directivo del OSIPTEL en su Sesión Nº 823/21 de fecha 23 de agosto de 2021.

SE RESUELVE:

Artículo 1°.- Declarar INFUNDADO el Recurso de Apelación interpuesto por TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A., contra la Resolución de Gerencia General N° 191-2021-GG/OSIPTEL y, en consecuencia:

i. Confirmar las CUATRO (4) MULTAS por un valor total de CIENTO SESENTA Y TRES con 20/100 (163,20) Unidades Impositivas Tributarias (UIT), por la comisión de las infracciones graves tipificadas en el ítem 18 del Anexo 15 del Reglamento General de Calidad de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones, aprobado por la Resolución de Consejo Directivo N° 123-2014-CD/OSIPTEL, al haber incumplido el numeral 8.2 del artículo 8, así como los numerales 4 y 5 del Anexo 13 de la referida norma, respecto de cuatro (4) interrupciones calificadas como eventos críticos durante el primer semestre de 2019.

Artículo 2°.- Declarar que la presente Resolución agota la vía administrativa, no procediendo ningún recurso en esta vía.

Artículo 3º.- Rectificar la Resolución Nº 126-2021-GG/OSIPTEL y, en consecuencia:

Donde dice:

 

Debe decir:

Artículo 4.- Encargar a la Gerencia General disponer de las acciones necesarias para:

i. La notificación de la presente Resolución a la empresa TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. y del Informe N° 240-OAJ/2021; 

ii. La publicación de la presente Resolución en el Diario Oficial “El Peruano”;  

iii. La publicación de la presente Resolución y del Informe N° 240-OAJ/2021, así como las Resoluciones Nº 126-2021-GG/OSIPTEL y Nº 191-2021-GG/OSIPTEL, en el portal institucional del OSIPTEL: www.osiptel.gob.pe; y,

iv. Poner en conocimiento de la presente Resolución a la Oficina de Administración y Finanzas del OSIPTEL, para los fines respectivos. 

Regístrese, comuníquese y publíquese.

RAFAEL EDUARDO MUENTE SCHWARZ

Presidente del Consejo Directivo

1 Aprobado por Resolución N° 123-2014-CD/OSIPTEL y sus modificatorias

2 Antes Gerencia de Supervisión y Fiscalización (GSF), de acuerdo a lo dispuesto en el Decreto Supremo N° 045-2017-PCM; se dispuso que sus funciones sean realizadas en lo sucesivo por la Dirección de Fiscalización e Instrucción (DFI), de acuerdo al nuevo Reglamento de Organización Funciones del OSIPTEL aprobado Decreto Supremo N° 160-2020-PCM y Resolución de Presidencia N° 094-2020-PD/OSIPTEL.

3 En el Recurso de Reconsideración TELEFÓNICA solicitó el uso de la palabra, solicitud que fue denegada por la Primera Instancia con la carta N° 00494-GG/2021, notificada el 18 de mayo de 2021.

4 En el folio 15 de esta carta, que amplía el Recurso de Apelación, TELEFÓNICA desiste de la solicitud de audiencia oral hecha en su primer escrito.

5 Cabe señalar que en los tres (3) escritos mencionados, TELEFÓNICA remite los mismos medios probatorios que se listarán a continuación:

- ANEXO 1: Decreto Supremo Nº 0013-2014-JUS “Protocolo de trabajo conjunto entre el Ministerio Público y Policía Nacional del Perú.

- ANEXO 2: Ticket 307314 – Ucayali

- ANEXO 3: Ticket 307412 - Ucayali

- ANEXO 4: Ticket 307550 - Ucayali

- ANEXO 5: Ticket 201903083 - Piura

- ANEXO 6: Resolución Subdirectoral Nº 321003280-2021-ATU/DFS-SF-PAS

- ANEXO 7: Primer correo electrónico de OSIPTEL de fecha 23 de abril de 2021

- ANEXO 8: Resolución Nº 113-2021-GG/OSIPTEL

- ANEXO 9: Segundo correo electrónico de OSIPTEL de fecha 23 de abril de 2021 (Fe de erratas)

- ANEXO 10: Carta Nº C.00498-GSF/2020

- ANEXO 11: Carta TDP-1441-AG-ADR-21

- ANEXO 12: Informe Legal “Sobre la responsabilidad sancionadora derivada de la Producción de Eventos Críticos” elaborador por el Catedrático Español Doctor Alejandro Huergo Lora

- ANEXO 13: Informe Nº 152-GPRC/2019

- ANEXO 14: Acuerdo 726/3545/19

- ANEXO 15: Informe Nº 051-0AJ/2021

6 Informe N° 0076-UPS/2021, Memorando N° 049-GG/2021 y Memorando N° 312-DFI/2021.

7 Dicha Resolución estableció que durante el periodo de vigencia de la Emergencia Sanitaria la notificación vía correo electrónico era aplicable para todas “las comunicaciones, requerimientos u otros actos o actuaciones emitidos en los procedimientos administrativos que se tramitan ante el OSIPTEL

8 Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos.

9 Ley de Desarrollo de las Funciones y Facultades del OSIPTEL.

10 Aprobado por Decreto Supremo N° 013-93-TCC

11 Decreto Legislativo N° 702 mediante el cual se declaran de necesidad pública el desarrollo de telecomunicaciones y aprueban normas que regulan la Promoción de Inversión Privada en telecomunicaciones.

12 “Artículo 248.- Principios de la potestad sancionadora administrativa

La potestad sancionadora de todas las entidades está regida adicionalmente por los siguientes principios especiales:

(...)

10. Culpabilidad. - La responsabilidad administrativa es subjetiva, salvo los casos en que por ley o decreto legislativo se disponga la responsabilidad administrativa objetiva.”

1986849-1