Declaran infundado el Recurso de Apelación interpuesto por ENTEL PERÚ S.A. contra la Resolución N° 201-2021-GG/OSIPTEL y confirman multas

RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO

Nº 157-2021-CD/OSIPTEL

Lima, 26 de agosto de 2021

EXPEDIENTE Nº	:	00075-2020-GG-GSF/PAS
MATERIA	:	Recurso de apelación interpuesto contra la Resolución N° 201-2021-GG/OSIPTEL
ADMINISTRADO	:	ENTEL PERÚ S.A.

VISTOS:

(i) El Recurso de Apelación interpuesto por la empresa ENTEL PERÚ S.A. (en adelante, ENTEL) contra la Resolución Nº 201-2021-GG/OSIPTEL.

(ii) El Informe Nº 230-OAJ/2021 del 10 de agosto de 2021, elaborado por la Oficina de Asesoría Jurídica;

(iii) El Expediente Nº 0075-2020-GG-GSF/PAS.

I. ANTECEDENTES:

1.1. Mediante carta N° 1328-GSF/2020, notificada el 16 de septiembre del 2020, la Dirección de Fiscalización e Instrucción (en adelante, DFI) comunicó a ENTEL el inicio de un procedimiento administrativo sancionador (en adelante, PAS) por presunta comisión de las siguientes infracciones:

Norma Incumplida		Tipificación	Conducta	Calificación
Texto Único Ordenado del Reglamento de Portabilidad en el Servicio Público Móvil y el Servicio de Telefonía Fija (en adelante, TUO del Reglamento de Portabilidad)1	Artículo 20	Numeral 27 del Anexo 2	En el periodo de 1 de julio al 20 de septiembre de 2019 habría objetado indebidamente veinticuatro mil cuatrocientos tres (24 403) consultas previas.	Grave
	Artículo 22	Numeral 35 del Anexo 2	En el periodo de 1 de julio al 30 de septiembre de 2019 habría objetado indebidamente mil veinte (1 020) solicitudes de portabilidad.	Muy grave
Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones (en adelante RFIS)2	Literal a) del artículo 7	Literal a) del artículo 7	Habría entregado de manera incompleta la información requerida mediante carta N° 02291-GSF/2019.	Grave

1.2. El 22 de octubre de 2020, luego de concederle la prórroga del plazo por quince (15) días hábiles adicionales3, ENTEL presentó sus descargos.

1.3. El 17 de noviembre de 2020, ENTEL presentó descargos adicionales.

1.4. Mediante la carta N° 00256-GG/2021, notificada el 19 de marzo de 2021, la Primera Instancia remitió el Informe N° 00049-DFI/2020 (en adelante, Informe Final de Instrucción), a fin que en el plazo de cinco (5) días hábiles formule sus descargos.

1.5. El 30 de marzo de 2021, ENTEL presentó sus descargos respecto al Informe Final de Instrucción, así como medios probatorios.

1.6. El 21 de abril de 2021, mediante Memorando N° 00139-GG/2021, la Primera Instancia solicitó a la DFI el análisis de las pruebas remitidas por ENTEL; en ese sentido, de acuerdo al Memorando N° 00583-DFI/2021 del 4 de mayo de 2021, la DFI atendió el requerimiento formulado por la Primera Instancia.

1.7. A través de la Resolución N° 201-2021-GG/OSIPTEL, notificada el 15 de junio de 2021, la Primera Instancia resolvió lo siguiente:

Norma Incumplida		Conducta	Decisión
TUO del Reglamento de Portabilidad	Artículo 20	En el periodo de 1 de julio al 20 de septiembre de 2019 objetó indebidamente veinticuatro mil cuatrocientos tres (24 403) consultas previas.	150 UIT
	Artículo 22	En el periodo de 1 de julio al 30 de septiembre de 2019 objetó indebidamente novecientos cincuenta y tres (953) solicitudes de portabilidad.	151 UIT
		En el periodo de 1 de julio al 30 de septiembre de 2019 habría objetado indebidamente sesenta y siete (67) solicitudes de portabilidad.	Archivar4
RFIS	Literal a) del artículo 7	Entregó de manera incompleta la información requerida mediante carta N° 2291-GSF/2019.	113,2 UIT

1.8. El 6 de julio de 2021, ENTEL presentó su Recurso de Apelación contra la Resolución N° 201-2021-GG/OSIPTEL y solicitó el uso de la palabra.

II. VERIFICACIÓN DE REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA

De conformidad con el artículo 27 del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones, aprobado por Resolución N° 087-2013-CD/OSIPTEL (en adelante, RFIS) y los artículos 218 y 220 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, (en adelante, TUO de la LPAG) aprobado por Decreto Supremo N° 004-2019-JUS, corresponde admitir y dar trámite al Recurso de Apelación interpuesto por ENTEL, al haberse cumplido los requisitos de admisibilidad y procedencia contenidos en las citadas disposiciones.

III. ANÁLISIS DEL RECURSO DE APELACIÓN

3.1 Sobre la presunta vulneración del Principio de Tipicidad

a) Respecto del incumplimiento del artículo 20 del TUO del Reglamento de Portabilidad

ENTEL alega que realizó tres mil ciento noventa y ocho (3 198) objeciones a consultas previas de manera correcta; ello, toda vez que: (i) el teléfono no estaba asociado al documento; (ii) el servicio estaba desactivado a la fecha de la consulta previa por morosidad; (iii) el servicio estaba desactivado a la fecha de la consulta previa; y, (iv) el servicio estaba desactivado a la fecha de la consulta previa por uso prohibido.

Siendo ello así, ENTEL sostiene que existe vulneración al Principio de Tipicidad; y, en consecuencia, solicita la nulidad de la Resolución impugnada.

Sobre el particular, este Colegiado advierte que, en su oportunidad, se ha realizado el análisis técnico respecto a lo señalado por ENTEL. Ciertamente, conforme a lo informado por la DFI a través del Memorando N° 00583-DFI/2021, la Primera Instancia señaló lo siguiente:

- Primer escenario: “El teléfono no está asociado al documento”.- En cuanto a los dos mil quinientos ochenta y cinco (2 585) casos, ENTEL solamente presentó el archivo Excel denominado “ANEXO I_PAS075_validacion_30122020; sin embargo, no brindó medio de prueba alguno que acreditara la información consignada en dicho archivo.

- Segundo escenario: “El servicio desactivado a la fecha de la consulta previa por morosidad”.- Respecto a los quinientos ochenta y dos (582) casos, ENTEL manifiesta que el estado de los números telefónicos es “desactivado”, habiéndose dado de baja por el motivo de morosidad; sin embargo, la empresa operadora no presentó medio probatorio alguno.

- Tercer escenario: “Servicio desactivado de la consulta previa”.- En cuanto a veinticuatro (24) casos, ENTEL sostiene que el abonado desactivó su número telefónico antes de la consulta previa objetada; sin embargo, la empresa operadora no presentó medio probatorio alguno.

- Cuarto escenario: “Servicio desactivado por uso prohibido”.- Respecto a siete (7) casos, ENTEL indica que los números telefónicos se encontraban en baja por uso prohibido; no obstante, la empresa operadora no presentó medio probatorio alguno. Sin perjuicio de ello, en su oportunidad, la DFI verificó que en seis (6) casos, la fecha de corte reportado no coincide con la fecha de baja señalada por ENTEL, y en un caso, no se reportó el corte por uso prohibido.

Asimismo, la Primera Instancia indicó que el supuesto alegado por ENTEL asociado a la baja por uso prohibido no se encuentra previsto como una excepción en el marco de lo dispuesto en el artículo 20 del TUO del Reglamento de Portabilidad.

Ahora bien, este Colegiado coincide con lo expuesto por la Primera Instancia; siendo que, además, ENTEL no presenta elementos de prueba en su Recurso de Apelación a efectos de desvirtuar que las tres mil ciento noventa y ocho (3 198) objeciones a consultas previas no se realizaron de manera indebida.

Asimismo, es relevante destacar que la responsabilidad administrativa de ENTEL no se circunscribe a tres mil ciento noventa y ocho (3 198) casos, sino que corresponde a veinticuatro mil cuatrocientos tres (24 403) consultas previas realizadas de manera indebida; en tanto, ENTEL incumplió lo previsto en el artículo 20 del TUO del Reglamento de Portabilidad.

Por lo expuesto, se desvirtúa lo expuesto por ENTEL; y, en consecuencia, se desestima la solicitud de nulidad formulada por la empresa operadora en el presente extremo.

b) Respecto del incumplimiento del artículo 22 del TUO del Reglamento de Portabilidad

ENTEL alega que, si bien la Primera Instancia archivó algunas imputaciones, seiscientos doce (612) solicitudes de portabilidad han sido correctamente objetadas ante la existencia de distintos escenarios, tales como: (i) el cambio del Registro Único de Contribuyente a Documento Nacional de Identidad; (ii) el teléfono no estaba asociado al documento de identidad; (iii) el servicio estaba desactivado a la fecha de la solicitud de portabilidad; y, (iv) el servicio estaba desactivado a la fecha de la solicitud de portabilidad por uso prohibido.

En ese sentido, ENTEL requiere la reevaluación de los medios de prueba ofrecidos respecto de este extremo; así como, solicita la nulidad de la Resolución impugnada.

En primer término, este Colegiado verifica que, en su oportunidad, se ha realizado el análisis técnico respecto a los seiscientos doce (612) casos invocados por ENTEL considerando los elementos de prueba aportados por la empresa operadora; y, como consecuencia de ello, la Primera Instancia determinó el archivo de sesenta y siete (67) solicitudes de portabilidad, en la medida que: (i) catorce (14) casos, el servicio estaba desactivado a la fecha de solicitud de portabilidad; y, (ii) cincuenta y tres (53) casos, estaban asociados a la existencia de una deuda exigible.

Ahora bien, es relevante destacar que, ENTEL no presenta nuevos elementos de prueba a través de su Recurso de Apelación ni formula argumentos específicos contra lo resuelto por la Primera Instancia que sustente el pedido de una evaluación técnica adicional respecto a las quinientos cuarenta y cinco (545) solicitudes de portabilidad; que, criterio de la empresa operadora, habrían sido objetadas correctamente.

Sin perjuicio de ello, este Colegiado advierte que, en cuanto al escenario invocado por ENTEL, específicamente, “el servicio estaba desactivado a la fecha de la solicitud de portabilidad”, la Primera Instancia determinó el archivo de catorce (14) solicitudes de portabilidad.

No obstante, en cuanto a los otros escenarios señalados por la empresa operadora –esto es: “el cambio del Registro Único de Contribuyente a Documento Nacional de Identidad; “el teléfono no estaba asociado al documento de identidad; y, “el servicio estaba desactivado a la fecha de la solicitud de portabilidad por uso prohibido” – Primera Instancia precisó lo siguiente:

“De otro lado, la DFI menciona que del contenido del archivo PDF denominado “Anexo I_Sustentos de Rechazo Portabilidad.PDF” presentado por ENTEL a través de su Descargo 2, se advierte que solo contiene los sustentos de cinco (5) rechazos, que corresponden a los escenarios “Cambio de RUC a DNI” (2 casos), “Teléfono no está asociado al Documento” (1 caso), “Servicio desactivado a la fecha de la SP” (1 caso) y “Servicio desactivado a la fecha de la SP por uso prohibido” (1 caso); no presentándose sustentos de los otros escenarios.

(…)

“En el caso de los escenarios “Cambio de RUC a DNI” y “teléfono no está asociado al Documento” y “Servicio desactivado a la fecha de la solicitud de portabilidad por uso prohibido”, sobre los cuales ENTEL presentó sustento; del análisis contenido en el Informe Final de Instrucción9, ratificado por la DFI a través del Memorando N° 00583-DFI/2021, la DFI determinó que los mismos no resultaban admisibles considerando lo siguiente:

- En el caso de “Cambio de RUC a DNI” y “teléfono no está asociado al Documento, ENTEL no habría indicado ni sustentado el motivo por el que el número telefónico rechazado se registró, luego de realizada la portabilidad, con un tipo de documento distinto, en este caso, RUC. La referida empresa debió presentar el sustento mencionado, a fin de acreditar que, en efecto, el número telefónico no estaba asociado al documento del abonado que solicitó la portabilidad.

- En el caso de “Servicio desactivado a la fecha de la solicitud de portabilidad por uso prohibido”, considerando lo dispuesto en el artículo 22 del REGLAMENTO, el supuesto de rechazo por uso prohibido no se encuentra previsto como una excepción al momento de evaluar una solicitud de portabilidad, por lo que dicho argumento, no desvirtúa los hechos imputados a la referida empresa.

Sin perjuicio de ello, de una reevaluación integral de los casos imputados, se verifica que corresponde mantener las observaciones respecto de la solicitud de portabilidad rechazada indebidamente por el motivo de Titularidad, en este extremo.”

[Subrayado agregado]

En ese sentido, este Colegiado coincide con lo expuesto por la Primera Instancia; siendo que, además, en su Recurso de Apelación, ENTEL no formula cuestiones de puro derecho o alguna interpretación distinta respecto al análisis técnico contenido en la Resolución impugnada a efectos de desvirtuar las objeciones indebidas de las solicitudes de portabilidad en cuanto a los escenarios antes expuestos.

Asimismo, es relevante destacar que la responsabilidad administrativa de ENTEL no se circunscribe a quinientos cuarenta y cinco (545) casos, sino que corresponde a novecientos cincuenta y tres (953) solicitudes de portabilidad realizadas de manera indebida; en tanto, ENTEL incumplió lo previsto en el artículo 22 del TUO del Reglamento de Portabilidad.

Por lo expuesto, se desvirtúa lo expuesto por ENTEL; y, en consecuencia, se desestima la solicitud de nulidad formulada por la empresa operadora en el presente extremo.

3.2 Sobre la presunta vulneración al Principio de Razonabilidad

ENTEL sostiene que se ha vulnerado el Principio de Razonabilidad, dado que no tuvo la intención de incumplir los artículos 20 y 22 del TUO del Reglamento de Portabilidad, así como el artículo 7 del RFIS.

Al respecto, ENTEL sostiene que: (i) procuró realizar correctamente las objeciones respecto a las consultas previas y solicitudes de portabilidad; y, (ii) agotó sus esfuerzos para remitir la mayor cantidad de información posible en el plazo otorgado. Por ende, la empresa operadora alega que la sanción impuesta no supera el juicio de adecuación.

Sobre el juicio de necesidad, ENTEL manifiesta que en lugar de iniciar el presente PAS debió evaluarse otras medidas que menos lesivas. Asimismo, en cuanto al juicio de proporcionalidad, ENTEL señala que las sanciones impuestas carecen de una finalidad válida, dado que no tuvo la intención de incumplir las conductas imputadas.

En ese sentido, ENTEL solicita la nulidad de la Resolución impugnada.

En primer término, corresponde señalar que para la configuración del tipo infractor no es necesaria la intencionalidad en la conducta del agente, sino que puede configurarse si éste infringió un deber de cuidado que le era exigible y cuyo resultado pudo prever.

Ahora bien, en cuanto a la aplicación del Principio de Razonabilidad, éste se encuentra reconocido a nivel legal a través del numeral 1.4 del artículo IV del Título Preliminar del TUO de la LPAG, por el cual las decisiones de las autoridades cuando creen obligaciones, califiquen infracciones, impongan sanciones, o establezcan restricciones a los administrados, deben adaptarse dentro de los límites de la facultad atribuida y manteniendo la debida proporción entre los medios a emplear y los fines públicos que deba tutelar, a fin de que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido.

En ese sentido, respecto al juicio de idoneidad o de adecuación: Debe considerarse que la sanción administrativa tiene dos efectos, uno represivo y otro disuasivo. El efecto represivo, se entiende como un gravamen que debe ser consecuencia de una conducta lesiva a un bien jurídico protegido en una infracción administrativa. El efecto disuasivo, se entiende como el desincentivo para la comisión de futuras infracciones. Es decir, se espera que en adelante la empresa operadora asuma un comportamiento diligente, adoptando para ello las acciones que resulten necesarias, de tal modo que no incurra en nuevas infracciones.

Así, con relación al juicio de adecuación y atendiendo a lo señalado por la empresa operadora, esta Oficina sostiene que: (i) existe responsabilidad administrativa respecto a las objeciones indebidas de consultas previas y solicitudes de portabilidad ante el incumplimiento de los artículos 20 y 22 del TUO del Reglamento de Portabilidad; y, (ii) en el presente recurso de apelación, ENTEL no rechaza la infracción prevista en el literal a) del artículo 7 del RFIS, considerando que la Primera Instancia determinó su responsabilidad administrativa dado que no entregó la información completa ante el requerimiento formulado mediante la carta N° 02291-GSF/2019.

Bajo dicho escenario, se justifica la adopción de la medida cuestionada –esto es, las sanciones impuestas por la Primera Instancia– ello, a efectos que, en adelante, la empresa operadora asuma un comportamiento diligente, adoptando para ello las acciones que resulten necesarias, de tal modo que no incurra en nuevas infracciones.

En relación al juicio de necesidad: debe verificarse que la medida sancionadora elegida sea la menos lesiva para los derechos e intereses de los administrados, considerando además que no existen otras medidas sancionadoras que cumplan con similar eficacia con los fines previstos para la sanción, aunque sin dejar de lado las singularidades de cada caso.

Así, por ejemplo, sobre la posibilidad de imponer una Medida Correctiva, se debe señalar que la misma, tiene por objetivo corregir el incumplimiento de una obligación contenido en las normas legales o los Contratos de Concesión. En efecto, la emisión de una Medida Correctiva es una facultad del OSIPTEL, es decir, la elección de dicha medida no supone un ejercicio automático en donde se observe únicamente el cumplimiento de una casuística establecida por la norma, sino que se aplica en atención a ciertos requisitos y se fundamenta en el Principio de Razonabilidad.

Además, cabe precisar que de acuerdo con el numeral 2.6 de la Exposición de Motivos de la Resolución N° 056-2017-CD/OSIPTEL5 que modifica el RFIS, sí se establece que para la aplicación de una Medida Correctiva, se debe tratar de infracciones administrativas de reducido beneficio privado ilícito, de modo tal que la multa a ser aplicada es de una cuantía considerablemente reducida o nula.

En el presente caso, este colegiado comparte la fundamentación de la Primera Instancia y no considera viable aplicar una Medida Correctiva, considerando que el incumplimiento de los artículos 20 y 22 del TUO del Reglamento de Portabilidad, afectó tanto el procedimiento de portabilidad como a aquellos abonados que vieron restringidos sus derechos de efectuar consultas previas y solicitudes de portabilidad.

Adicionalmente, cabe considerar que no es la primera vez que ENTEL incurre en la comisión de las infracciones antes señaladas6.

Respecto al literal a) del artículo 7 del RFIS, la Primera Instancia verificó que del total de la información requerida (209 588 números telefónicos) mediante la carta N° 02291-GSF/2019, omitió remitir información que no permitió evaluar ochenta y un mil ochocientos dieciséis (81 816) objeciones correspondientes al periodo del 1 de julio al 30 de septiembre de 2019, lo cual afectó la facultad supervisora del OSIPTEL.

En cuanto al juicio de proporcionalidad, se busca establecer si la medida establecida guarda una relación razonable con el fin que se pretende alcanzar, por lo cual se considera que este parámetro está vinculado con el juicio de necesidad.

En ese orden de ideas, si la finalidad de toda medida sancionadora administrativa es desalentar la comisión del ilícito, entonces el tipo de medida elegida cualitativa y cuantitativamente debe mantener un equilibrio con las circunstancias de la comisión de la infracción.

Sobre esta dimensión del test de razonabilidad, cabe indicar que efectivamente se cumple con el inicio del presente PAS, toda vez que la medida dispuesta por la DFI, y argumentada debidamente por la Primera Instancia, resulta proporcional con la finalidad que se pretende alcanzar, a efectos que ENTEL no vuelva a incurrir en el incumplimiento de las obligaciones contempladas en los artículos 20 y 22 del TUO del Reglamento de Portabilidad y del artículo 7 del RFIS.

Por lo expuesto, carece de objeto lo expuesto por ENTEL; y, en consecuencia, se desestima la solicitud de nulidad contra la Resolución impugnada.

3.3 Sobre la presunta vulneración al Debido Procedimiento

ENTEL sostiene que se habría trasgredido el Principio al Debido Procedimiento, en tanto la resolución impugnada no expone las razones objetivas respecto a las tres (3) sanciones impuestas; y en tal sentido, solicita la nulidad de la Resolución impugnada.

Sobre el particular, es importante señalar que, entre las garantías comprendidas dentro del Principio del Debido Procedimiento (Numeral 1.2 del artículo IV del Título Preliminar del TUO de la LPAG), se encuentra el derecho a obtener una decisión motivada y fundada en derecho.

Por su parte, el artículo 3 del TUO de la LPAG7, dispone que el acto administrativo debe ostentar, entre otros requisitos de validez, el de la motivación, la cual debe ser expresa, mediante una relación concreta y directa de los hechos probados relevantes del caso específico, y la exposición de las razones jurídicas y normativas que con referencia directa a las anteriores justifican el acto adoptado. Se establece además que no se admite como motivación, la exposición de fórmulas generales o vacías de fundamentación para el caso concreto o aquellas fórmulas que por su oscuridad, vaguedad, contradicción o insuficiencia no resulten específicamente esclarecedoras para la motivación del acto.

Al respecto, contrariamente a lo señalado por ENTEL, se advierte que en el numeral III. de la Resolución N° 201-2021-GG/OSIPTEL, la Primera Instancia fundamentó los criterios para graduar la sanción, como el beneficio ilícito, la probabilidad de detección, la gravedad del daño al interés público y/o bien jurídico protegido, que sustentan la determinación de las sanciones impuestas, las mismas que se encuentran dentro de los parámetros legales previstos en la Ley N° 27336, Ley de Desarrollo de Funciones y Facultades del OSIPTEL.

Siendo ello así, el hecho que ENTEL discrepe de la evaluación efectuada, no quiere decir que la Resolución impugnada adolezca de un defecto en su motivación.

Además, sin perjuicio del análisis respecto a las sanciones impuestas ante los incumplimientos del artículo 20 del TUO del Reglamento de Portabilidad y del artículo 7 del RFIS, es relevante destacar que, la Primera Instancia sancionó a ENTEL con ciento cincuenta y uno (151) UIT por el incumplimiento del artículo 22 del TUO del Reglamento de Portabilidad, siendo la multa mínima asociada a una infracción calificada como muy grave.

Por lo expuesto, se concluye que no se ha vulnerado el Deber de Motivación ni el Derecho al Debido Procedimiento de ENTEL; por lo que, corresponde desestimar la solicitud de nulidad.

3.4 Sobre la graduación de las sanciones (Art. 20 del TUO de Portabilidad y Art. 7 del RFIS)

ENTEL manifiesta que la determinación de las sanciones asociadas al incumplimiento del artículo 20 del TUO del Reglamento de Portabilidad y del artículo 7 del RFIS no resulta correcta.

Ciertamente, en cuanto al cálculo de la multa impuesta por el incumplimiento del artículo 20 del TUO del Reglamento de Portabilidad, ENTEL sostiene lo siguiente:

a) La Primera Instancia no habría motivado los costos evitados y la imposición de la sanción correspondiente al tope máximo. Además, reitera que, contrariamente a lo expuesto por la Primera Instancia, habría incurrido en costos para asegurar que se brinde información correcta en el Administrador de la Base de Datos Centralizada Principal (en adelante, ABDCP) y prueba de ello es que todas las consultas previas se denegaron correctamente.

b) Debió considerarse una probabilidad de detección muy alta debido a que es posible detectar los incumplimientos con una solicitud de información hacia las empresas operadoras, sin tener que incurrir a formas alternativas.

Asimismo, respecto al cálculo de la multa impuesta por el incumplimiento del artículo 7 del RFIS, ENTEL manifiesta lo siguiente:

a) No existiría beneficio ilícito, o en su defecto resultaría mínimo, toda vez que agotó sus esfuerzos y desplegó las acciones necesarias para cumplir con la entrega de la información requerida por el OSIPTEL.

b) No existe gravedad del daño, en tanto no se afectó la labor supervisora del OSIPTEL; siendo que, además, el presente PAS se inició considerando la información remitida.

Adicionalmente, ENTEL precisa que –en ambos casos– no existiría perjuicio económico, reincidencia ni intencionalidad; por lo que, las sanciones a imponerse debieron considerar el límite mínimo establecido para las infracciones graves.

Respecto al incumplimiento del artículo 20 del TUO de Reglamento de Portabilidad

a) Sobre el beneficio ilícito: En primer término, y conforme a lo expuesto en el numeral 5.1 del presente informe, se descarta que tres mil ciento noventa y ocho (3 198) objeciones a consultas previas se hayan realizado de manera correcta.

Así, este Colegiado coincide con la Primera Instancia en el sentido que, el beneficio ilícito se encuentra representado por los costos evitados, esto es, el costo que debió incurrir ENTEL para asegurar que se brinde información certera al ABDCP; garantizándose con ello el cumplimiento de lo establecido en el artículo 20 del TUO del Reglamento de Portabilidad.

Del mismo modo, y como es de pleno conocimiento de ENTEL, mediante Resolución N° 063-2021-CD/OSIPTEL, el Consejo Directivo señaló que, en relación a los ingresos ilícitos, se consideró el redito que ENTEL habría obtenido de las líneas que retuvo en su red como resultado de una objeción indebida de la consulta previa; cabe indicar que, dicho aspecto, también se encuentra en la Resolución impugnada.

Además, en cuanto a los parámetros económicos Mantygest y Benlin, se advierte que la Primera Instancia precisó lo siguiente:

“Es preciso señalar que la estimación del beneficio ilícito se desarrolló bajo un sistema de escalonamiento según el número de casos afectados, considerando como insumos a parámetros ajustados obtenidos a partir de los parámetros Mantygest (para estimar el costo evitado) y Benlin (para estimar los ingresos ilícitos), los cuales se encuentran establecidos en la Guía de Multas29.”

[Subrayado y énfasis agregado]

Al respecto, contrariamente a lo señalado por ENTEL, la estimación de los parámetros que sustentan la determinación del beneficio ilícito (esto es, Mantygest y Benlin) se encuentran previstos en la “Guía de cálculo para la determinación de multas en los procedimientos administrativos sancionadores del OSIPTEL”8 (en adelante, la Guía de Multas); instrumento que es de pleno conocimiento de la empresa operadora9.

Finalmente, no es la primera vez que la empresa operadora ha sido sancionada empleando tales parámetros cuantitativos10. En consecuencia, se descarta alguna afectación al derecho de defensa.

b) Sobre la probabilidad de detección: en este caso, corresponde indicar que los incumplimientos han sido detectados a través de la información solicitada a ENTEL, el contraste de la misma con la obtenida del ABDCP y, las acciones de supervisión desplegadas por la DFI.

Entonces, contrario a lo que señala la empresa operadora, y conforme a lo sostenido por el Consejo Directivo en un PAS anterior11, si la probabilidad de detección fuera MUY ALTA, no habría la necesidad de contrastar o comparar la información obtenida a través del ABDCP con la de sus sistemas internos a fin de determinar si ENTEL incurrió en la conducta infractora imputada, situación que nos permite confirmar que los mecanismos utilizados fueron los necesarios para poder detectar una conducta que vulnera el marco legal vigente.

Respecto al incumplimiento del artículo 7 del RFIS

a) Sobre el beneficio ilícito: En primer término, contrariamente a lo expuesto por ENTEL, en el presente PAS existe beneficio ilícito por la comisión de la conducta infractora, esto es, la entrega de información incompleta ante el requerimiento formulado mediante carta N° 02291-GSF/2019.

Siendo ello así, este Colegiado comparte lo sostenido por la Primera Instancia, en tanto el beneficio ilícito está representado en todas aquellas actividades o medidas que debió desplegar, dirigidas a cumplir con remitir la información al OSIPTEL, dentro del plazo establecido o de manera completa.

b) Sobre la gravedad del daño: Al respecto, corresponde precisar que dicho criterio no ha sido considerado para el cálculo de la multa impuesta a ENTEL.

Sin perjuicio de ello, este Colegiado comparte lo sostenido por la Primera Instancia, en la medida que el no remitir la información calificada como obligatoria y en el plazo perentorio solicitado por el regulador, causa un menoscabo a la facultad supervisora del OSIPTEL en tanto éste no contaría con información valiosa que le permitiría verificar la real magnitud de los incumplimientos detectados, debiendo tenerse en cuenta que la información no proporcionada por ENTEL ocasionó que no se pueda validar ochenta y un mil ochocientos dieciséis (81 816) objeciones.

Ahora bien, corresponde señalar que para el cálculo de las sanciones impuestas a ENTEL se consideró: (i) el beneficio ilícito; y, (ii) la probabilidad de detección de las infracciones; por lo que, la Primera Instancia sancionó a ENTEL con ciento cincuenta (150) UIT, y ciento trece con 20/100 (113,2) UIT por la comisión de la infracción grave tipificada en el numeral 27 del Anexo N° 2 del Régimen de Infracciones y Sanciones del TUO del Reglamento de Portabilidad, al haber incumplido el artículo 20 de dicha norma; y, en el artículo 7 del RFIS, respectivamente.

En consecuencia, en la medida que, en el presente caso, no existen los elementos que permitan cuantificar el perjuicio económico y la intencionalidad, así como se determinó que no se ha configurado reincidencia, dichos criterios no han sido considerados para el cálculo de las multas impuestas a ENTEL.

Conforme a lo expuesto, corresponde desestimar los argumentos de ENTEL respecto al presente extremo.

IV. SOBRE LA SOLICITUD DE INFORME ORAL

Respecto a la solicitud de informe oral ante el Consejo Directivo, formulada por la empresa operadora, corresponde señalar que, en virtud del Principio del Debido Procedimiento, los administrados gozan de los derechos y garantías reconocidas en el TUO de la LPAG, tal como el uso de la palabra. Sin embargo, es importante resaltar que dicha norma no establece que debe otorgarse el uso de la palabra cada vez que se solicita; razón por la cual, es factible que cada órgano de la Administración decida si se otorga o no, aunque de forma motivada.

En la misma línea opina Morón tras analizar una sentencia del Tribunal Constitucional12 concluyendo que el derecho a exponer alegatos oralmente no es absoluto, sino que la autoridad puede decidir denegar dicho derecho cuando existan razones objetivas y debidamente motivadas13.

En el presente caso, se ha verificado que, en durante la tramitación del procedimiento, ENTEL ha tenido la oportunidad de exponer sus argumentos de defensa y presentar los medios probatorios que consideraba necesarios. En ese sentido, se colige que, existen los elementos de juicio suficientes para que el Consejo Directivo resuelva el presente Recurso de Apelación.

En ese sentido, este Colegiado concluye que no corresponde otorgar el informe oral solicitado por ENTEL.

V. PUBLICACIÓN DE LAS SANCIONES

De conformidad con el artículo 33 de la Ley N° 27336, Ley de Desarrollo de Funciones y Facultades del OSIPTEL, las resoluciones que impongan sanciones por la comisión de infracciones graves o muy graves deben ser publicadas en el Diario Oficial El Peruano, cuando hayan quedado firmes, o se haya causado estado en el procedimiento administrativo.

Al ratificar el Consejo Directivo las sanciones a ENTEL por la comisión de las infracciones grave y muy grave tipificadas en los numerales 27 y 35 del Anexo 2 del TUO del Reglamento de Portabilidad, respectivamente; y, por la infracción grave tipificada en el artículo 7 del RFIS, corresponde la publicación de la presente Resolución en el Diario Oficial El Peruano.

Adicionalmente, este Consejo Directivo hace suyos los fundamentos y conclusiones, expuestos en el Informe N° 230-OAJ/2021 del 10 de agosto de 2021, emitido por la Oficina de Asesoría Jurídica, el cual –conforme al numeral 6.2 del artículo 6 del TUO de la LPAG- constituye parte integrante de la presente Resolución y, por tanto, de su motivación.

En aplicación de las funciones previstas en el literal b) del artículo 8 de la Sección Primera del Reglamento de Organización y Funciones del OSIPTEL, aprobado mediante Decreto Supremo N° 160-2020-PCM, y estando a lo acordado por el Consejo Directivo del OSIPTEL en su Sesión Nº 822/21 de fecha 19 de agosto de 2021.

SE RESUELVE:

Artículo 1°.- Declarar INFUNDADO el Recurso de Apelación interpuesto por ENTEL PERÚ S.A. contra la Resolución N° 201-2021-GG/OSIPTEL; y, en consecuencia:

- CONFIRMAR la multa de ciento cincuenta (150) UIT por la infracción grave, tipificada en el numeral 27 del Anexo 2 “Régimen de Infracciones y Sanciones” del Texto Único Ordenado del Reglamento de Portabilidad en el Servicio Público Móvil y el Servicio de Telefonía Fija, aprobado mediante Resolución N° 286-2018-CD/OSIPTEL y modificatorias, por cuanto incumplió con lo dispuesto en el artículo 20 de la referida norma.

- CONFIRMAR la multa de ciento cincuenta y uno (151) UIT por la infracción muy grave, tipificada en el numeral 35 del Anexo 2 “Régimen de Infracciones y Sanciones” del Texto Único Ordenado del Reglamento de Portabilidad Numérica en el Servicio Público Móvil y el Servicio de Telefonía Fija, aprobado mediante Resolución N° 286-2018-CD/OSIPTEL y modificatorias, por cuanto incumplió con lo dispuesto en el artículo 22 de la referida norma.

- CONFIRMAR la multa de ciento trece con 20/100 (113,2) UIT por la infracción grave tipificada en el literal a) del artículo 7 del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones, aprobado mediante Resolución Nº 087-2013-CD/OSIPTEL y sus modificatorias.

Artículo 2º.- Desestimar la solicitud de nulidad formulada por ENTEL PERÚ S.A.

Artículo 3º.- Declarar que la presente Resolución agota la vía administrativa, no procediendo ningún recurso en esta vía.

Artículo 4°.- Encargar a la Gerencia General disponer las acciones necesarias para:

(i) La notificación de la presente Resolución a la empresa ENTEL PERÚ S.A. y del Informe N° 230-OAJ/2021;

(ii) La publicación de la presente Resolución en el Diario Oficial “El Peruano”;

(iii) La publicación de la presente Resolución, del Informe N° 230-OAJ/2021 y de la Resolución Nº 201-2021-GG/OSIPTEL, en el portal institucional del OSIPTEL: www.osiptel.gob.pe; y,

(iv) Poner en conocimiento de la presente Resolución a la Oficina de Administración y Finanzas del OSIPTEL, para los fines respectivos. 

Regístrese y comuníquese y publíquese.

RAFAEL EDUARDO MUENTE SCHWARZ

Presidente del Consejo Directivo

1 Aprobado por Resolución N° 286-2018-CD/OSIPTEL y modificatorias.

2 Aprobado por Resolución N° 087-2013-CD/OSIPTEL y modificatorias.

3 De acuerdo a la carta N° 01419-GSF/2020, notificada el 28 de septiembre de 2020.

4 Al respecto, catorce (14) casos fueron archivados, en tanto el servicio estaba desactivado a la fecha de solicitud de portabilidad; y, cincuenta y tres (53) casos fueron archivados, dado que la objeción de la solicitud de portabilidad fue correcta, toda vez que existía deuda exigible.

5 https://cdn.www.gob.pe/uploads/document/file/1531418/%20Exposici%C3%B3n%20de%20motivos%C2%A0.pdf

6 Mayor detalle en las Resoluciones N° 183-2018-CD/OSIPTEL, N° 021-2020-CD/OSIPTEL y N° 063-2021-CD/OSIPTEL

7 “Artículo 3.- Requisitos de validez de los actos administrativos

Son requisitos de validez de los actos administrativos:

(…)

4. Motivación. - El acto administrativo debe estar debidamente motivado en proporción al contenido y conforme al ordenamiento jurídico.

(…)”

8 Aprobada por el Consejo Directivo del OSIPTEL mediante Acuerdo 726/3544/19 y sustentada mediante Informe N° 152-GPRC/2019.

9 Disponible en: https://www.osiptel.gob.pe/media/5qta5j0n/inf152-gprc-2019.pdf

10 En efecto, en la Resolución N° 063-2021-CD/OSIPTEL, el Consejo Directivo expresó, entre otros aspectos, lo siguiente:

“a. Con relación al beneficio ilícito, (…)

Finalmente, es preciso resaltar que la estimación del presente criterio siguió los lineamientos aprobados en la Guía de Multas, en la cual se detallan los parámetros económicos tomados en cuenta para la cuantificación de este criterio.”

[Subrayado agregado]

11 Mayor detalle en la Resolución N° 063-2021-CD/OSIPTEL.

12 Emitida en el Expediente N° 03075-2006-AA.

13 Morón Urbina, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. (Tomo I. 12da edición). Lima: Gaceta Jurídica. 2017, pág. 81.

1986196-1