Disponen la publicación para comentarios del proyecto de “Procedimiento para la Aplicación del Reajuste Extraordinario de Peajes en Concesiones de la Red Vial”, y su Exposición de Motivos

RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO

Nº 0038-2021-CD-OSITRAN

Lima, 26 de agosto de 2021

VISTOS:

El Informe Conjunto Nº 00110-2021-IC-OSITRAN (GRE-GAJ), mediante el cual la Gerencia de Regulación y Estudios Económicos y la Gerencia de Asesoría Jurídica sustentan el proyecto de “Procedimiento para la Aplicación del Reajuste Extraordinario de Peajes en Concesiones de la Red Vial”; y,

CONSIDERANDO:

Que, el numeral 3.1. del artículo 3 de la Ley Nº 26917, Ley de Supervisión de la Inversión Privada en Infraestructura de Transporte de Uso Público, que dispone la creación del Ositrán, este Organismo Regulador tiene la misión de regular el comportamiento de los mercados en los que actúan las Entidades Prestadoras, así como el cumplimiento de los contratos de concesión, cautelando en forma imparcial y objetiva los intereses del Estado, de los inversionistas y de los usuarios, a fin de garantizar la eficiencia en la explotación de la infraestructura bajo su ámbito;

Que, el artículo 4 del Reglamento General del Ositrán, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 044-2006-PCM y sus modificatorias (en adelante, el REGO), establece que el Ositrán es competente para normar, regular, supervisar, fiscalizar y sancionar, así como solucionar controversias y reclamos de los usuarios respecto de actividades o servicios que involucran explotación de Infraestructura, comportamiento de los mercados en que actúan las Entidades Prestadoras, así como el cumplimiento de los contratos de concesión; cautelando en forma imparcial y objetiva los intereses del Estado, Inversionistas y Usuarios, en el marco de las políticas y normas correspondientes.

Que, el artículo 5 del REGO, establece que son objetivos del Ositrán, en el ámbito de su competencia, el velar por el cabal cumplimiento de los contratos de concesión vinculados a la infraestructura de transporte de uso público de competencia del OSITRAN, así como velar por el cabal cumplimiento del sistema de tarifas, peajes u otros cobros similares que el Ositrán fije, revise o que se deriven de los respectivos contratos de concesión.

Que, el artículo 13 del REGO establece que en ejercicio de su función normativa, el Ositrán podrá emitir reglamentos y otras normas de carácter general referidos entre otros, a sistemas tarifario o regulatorios, incluyendo las normas generales para su aplicación;

Que, de conformidad con el artículo 15 del REGO, constituye requisito para la aprobación y modificación de los reglamentos, normas y regulaciones de alcance general que dicte el Ositrán, que sus respectivos proyectos hayan sido previamente publicados en el diario oficial “El Peruano”, en el Portal Institucional del Ositrán (www.ositran.gob.pe) o algún otro medio que garantice su difusión, con el fin de recibir los comentarios y sugerencias de los interesados;

Que, mediante Informe Conjunto Nº 00110-2021-IC-OSITRAN (GRE-GAJ), la Gerencia de Regulación y Estudios Económicos y la Gerencia de Asesoría Jurídica sustentan y recomiendan la publicación del proyecto de “Procedimiento para la Aplicación del Reajuste Extraordinario de Peajes en Concesiones de la Red Vial”; a fin de que los interesados presenten los comentarios y/o sugerencias que consideren pertinentes;

Por lo expuesto y en virtud de sus funciones previstas en el Reglamento General del OSITRAN, aprobado por Decreto Supremo Nº 044-2006-PCM y sus modificatorias, y del artículo 7 del Reglamento de Organización y Funciones del OSITRAN, aprobado por Decreto Supremo Nº 012- 2015-PCM y modificatorias, estando a lo acordado por el Consejo Directivo en su Sesión Ordinaria Nº 744-2021-CD-OSITRAN;

SE RESUELVE:

Artículo 1º.- Disponer la publicación para comentarios del proyecto de “Procedimiento para la Aplicación del Reajuste Extraordinario de Peajes en Concesiones de la Red Vial”, y su Exposición de Motivos, los mismos que forman parte integrante de la presente resolución.

La publicación debe realizarse el mismo día en el Diario Oficial El Peruano y en el Portal Institucional del Ositrán (www.gob.pe/ositran).

Artículo 2º.- Establecer un plazo de quince (15) días calendario para la recepción de comentarios de los interesados al proyecto normativo, contado a partir del día siguiente de la publicación indicada en el artículo precedente.

Los comentarios deben ser remitidos a través de su sede digital o través del correo electrónico info@ositran.gob.pe.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

VERÓNICA ZAMBRANO COPELLO

Presidente del Consejo Directivo

PROYECTO DE PROCEDIMIENTO PARA LA APLICACIÓN DEL REAJUSTE EXTRAORDINARIO

I. Objeto

1. El presente documento tiene por objeto establecer el procedimiento que será aplicado en los casos en los que corresponda disponer el reajuste extraordinario establecido en los contratos de concesión viales vigentes.

II. Finalidad

2. Brindar predictibilidad a las Partes relacionadas en los Contratos de Concesiones de infraestructura vial (Concedente y Concesionario) respecto a los plazos e información a ser presentada por estos, y el Regulador en el marco de habilitación y activación de los reajustes extraordinarios comprendidas en los contratos de concesiones viales.

III. Base legal

- Ley Nº 26917, Ley de Supervisión de la Inversión Privada en Infraestructura de Transporte de Uso Público y Promoción de los Servicios de Transporte aéreo y modificatorias.

- Ley Nº 27332, Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos y modificatorias.

- Reglamento General de OSITRAN (REGO) aprobado mediante Decreto Supremo Nº 044-2006-PCM y modificatorias.

- Reglamento de Organización y Funciones aprobado mediante Decreto Supremo Nº 012-2015-PCM y modificatorias.

- Contratos de concesiones viales y sus respectivas adendas.

IV. Alcance

3. El presente documento será de aplicación dentro del marco de ejecución de la cláusula de reajuste extraordinario contenida en los contratos de concesión viales vigentes

V. Disposiciones Generales.

V.1. Competencia del Ositrán

4. De acuerdo con el numeral 3.1. del artículo 3 de la Ley Nº 26917, Ley de Supervisión de la Inversión Privada en Infraestructura de Transporte de Uso Público, que dispone la creación del Ositrán, este Organismo Regulador tiene la misión de regular el comportamiento de los mercados en los que actúan las Entidades Prestadoras, así como el cumplimiento de los contratos de concesión, cautelando en forma imparcial y objetiva los intereses del Estado, de los inversionistas y de los usuarios, a fin de garantizar la eficiencia en la explotación de la infraestructura bajo su ámbito.

V.2. Ejercicio de la función normativa

5. Acorde con el artículo 13 del Reglamento General de Ositrán, en ejercicio de su función normativa, el Ositrán se encuentra facultado a emitir normas de carácter general referidos, entre otros, a sistemas tarifario o regulatorios, incluyendo las normas generales para su aplicación.

VI. Procedimiento para la aplicación del Reajuste Extraordinario

6. Conforme a lo establecido en los dieciséis (16) contratos de concesión de la red vial supervisados por Ositrán, el procedimiento de reajuste extraordinario contempla dos fases, una primera fase de habilitación o verificación refiere a la verificación del cumplimiento de la condición que habilitaría la implementación del reajuste extraordinario y una segunda fase de fijación del valor o monto del peaje extraordinario que será puesto en vigencia en la Concesión,

7. Las Cláusulas de reajuste extraordinario presentan diferencias en relación a quien solicita el reajuste por lo que dicha fase del procedimiento tiene dos supuestos (inicio a solicitud de parte e inicio de oficio); mientras que todos los Contratos de Concesión establecen que en la fase de fijación, es el Regulador el encargado de fijar o establecer el valor del peaje extraordinario a ser cobrado en la Concesión, por lo que el procedimiento no plantea ninguna diferencia en cualquier escenario.

VI.1. Inicio del procedimiento de Reajuste Extraordinario

8. Para el caso de la fase de habilitación o verificación, tal como se mencionó previamente, este puede ser a solicitud de parte o de Oficio. En efecto, algunos contratos establecen que el reajuste extraordinario puede ser solicitado por el Concedente, otros que puede ser solicitado por el Concesionario, y un tercer grupo no identifican una solicitud inicial, lo que implica que la responsabilidad de iniciar el procedimiento de reajuste corresponde al Regulador, por lo tanto, en función del Contrato de Concesión que corresponda, el procedimiento de reajuste extraordinario puede ser activado por el Concedente, Concesionario siguiendo el supuesto de inicio de parte o de Oficio por el Regulador.

9. En ese sentido, en cualquiera de los dos escenarios, debe verificarse si efectivamente respecto al último reajuste ordinario se ha producido una variación superior al 10% del peaje1 , ello implica que la fórmula de reajuste ordinario debe ser actualizada para obtener un valor de peaje cada mes (una vez obtenido los datos del mes previo de las variables involucradas) y compararlo con el valor de peaje del ultimo reajuste ordinario.

a) Inicio del procedimiento de Parte

10. Conforme a lo descrito en la cláusula de reajuste extraordinario, el Concesionario o el Concedente, según corresponda, podrá solicitar al Ositrán, el inicio de un procedimiento reajuste extraordinario. Dicha solicitud deberá encontrarse debidamente fundamentada en atención a lo previsto en el Contrato de Concesión respectivo, adjuntando el detalle de la información utilizada.

11. La Gerencia de Regulación y Estudios Económicos evalúa la admisibilidad de la solicitud presentada por la Entidad en un plazo máximo de dos (02) días hábiles contados desde el día siguiente de recibida dicha solicitud.

12. En caso la Gerencia de Regulación y Estudios Económicos advierta alguna observación en la solicitud presentada, requerirá a la Entidad la subsanación que corresponda, otorgándole un plazo máximo de dos (02) días hábiles para realizar tal actuación. Transcurrido dicho plazo sin que se produzca la subsanación respectiva, la Gerencia de Regulación y Estudios Económicos tendrá por no presentada la solicitud, lo que se pondrá en conocimiento de la Entidad solicitante.

13. La Gerencia de Regulación y Estudios Económicos, tendrá un plazo máximo de cuatro (04) días hábiles de recibida la solicitud de Parte o de subsanada las observaciones de la misma, para comunicar a las Partes la procedencia de la solicitud de inicio del procedimiento de reajuste extraordinario.

14. En caso que la evaluación de la Gerencia de Regulación y Estudios Económicos determine que se cumplen las condiciones que habiliten la aplicación de un reajuste extraordinario, la Gerencia de Regulación y Estudios Económicos con el apoyo de la Gerencia de Asesoría Jurídica, procederán a realizar la propuesta de fijación de Peaje del reajuste extraordinario.

15. En caso que la evaluación de la Gerencia de Regulación y Estudios Económicos determine que no se cumplen las condiciones que habiliten la aplicación de un reajuste extraordinario, la Gerencia de Regulación y Estudios Económicos, con el apoyo de la Gerencia de Asesoría Jurídica elaborara un informe que sustente dicha posición, el cual deberá ser remitido a la Gerencia General en un plazo no mayor cinco (05) días hábiles.

16. La Gerencia General remite al Consejo Directivo el informe indicado en el párrafo anterior en un plazo máximo de dos (02) días hábiles de recibido el mismo. De ser el caso de que el Consejo Directivo apruebe el informe remitido, emitirá la resolución respectiva determinando no dar inicio al procedimiento de reajuste extraordinario.

b) Inicio de procedimiento de Oficio

17. Una vez se tenga disponible la información necesaria para la evaluación del reajuste extraordinario, la Gerencia de Regulación y Estudios Económicos, tendrá un plazo máximo de cuatro (04) días hábiles para comunicar a las Partes el inicio del procedimiento de reajuste extraordinario. Posteriormente, la Gerencia de Regulación y Estudios Económicos, con el apoyo de la Gerencia de Asesoría Jurídica procederán a realizar la propuesta de fijación de Peaje del reajuste extraordinario.

VI.2. Elaboración de la propuesta de fijación de Peaje

18. En un plazo máximo de ocho (08) días hábiles de notificado a las Partes, se debe dar inicio al Procedimiento de reajuste extraordinario, la Gerencia de Regulación y Estudios Económicos, con el apoyo de la Gerencia de Asesoría Jurídica presentarán un informe a la Gerencia General, en el cual se establecerán las pautas para determinar el valor del peaje y tarifa que deberá cobrar el Concesionario en el marco del reajuste extraordinario. Dicho informe deberá contener como mínimo la siguiente información:

• Para el caso de Concesiones que presenten una fórmula de reajuste que dependa de las variables IPC; CPI y Tipo de Cambio.

- Análisis que detalle los factores que permiten la condición habilitante de aplicación del reajuste extraordinario.

- Pautas para determinar el valor del peaje y la tarifa que deberá ser cobrada por el Concesionario, el cual deberá precisar la fórmula y valor de todas las variables a ser utilizadas en el cálculo del reajuste extraordinario, que conforme a los estipulado en los contratos de concesión, únicamente se deberá reemplazar el Tipo de Cambio en el primer componente de la fórmula, manteniendo el resto de variables constantes, conforme al último reajuste ordinario, siendo que el Tipo de Cambio diario a ser utilizado el del día que el Consejo Directivo del Ositrán apruebe el reajuste extraordinario.

• Para el caso de Concesiones que presenten una fórmula de reajuste que dependa solo del IPC.

- Análisis que detalle los factores que permiten la condición habilitante de aplicación del reajuste extraordinario.

- Cálculo de peaje y tarifa que deberá cobrar el Concesionario.

19. La Gerencia General contará con un plazo máximo de dos (02) días hábiles contados desde el día siguiente de recibido el informe referido el párrafo anterior para remitirlo al Consejo Directivo.

20. De ser el caso de que el Consejo Directivo apruebe el informe remitido por los Órganos de Línea, emitirá la resolución respectiva determinando que si correspondía realizar el procedimiento de reajuste tarifario y determinara el valor del peaje y tarifa que deberá cobrar el Concesionario, la cual será comunicada a las Partes.

VII. Publicación de las Tarifas de peaje

21. En un plazo máximo de dos (02) días hábiles, de recibida la resolución del Concejo Directivo en la que se aprueba a tarifa que deberá cobrar el Concesionario en el marco del reajuste extraordinario, como se precisó anteriormente el Concesionario deberá cumplir con el procedimiento de publicación del tarifario y demás disposiciones establecidas en el RETA de Ositrán.

VIII. Disposiciones finales

22. Acorde con la cláusula de reajuste extraordinario, el tipo de cambio a utilizar para calcular del valor del nuevo peaje por reajuste extraordinario, corresponderá al publicado en el diario oficial “El Peruano” el día en que el Consejo Directivo del Ositrán disponga el reajuste extraordinario, considerando que es el valor más cercano a la fecha de entrada en vigencia del reajuste extraordinario.

23. La tarifa del reajuste extraordinario se mantendrá vigente hasta que hasta se determine un nuevo reajuste extraordinario o hasta la fecha que corresponda realizar el siguiente reajuste ordinario, lo que ocurra primero, siendo que este último deberá fijarse acorde con las condiciones establecidas en las cláusulas de reajuste ordinario de cada Contrato de Concesión.

Flujograma del Procedimiento de aplicación del reajuste extraordinario

Flujograma del procedimiento para aplicación del reajuste extraordinario

EXPOSICIÓN DE MOTIVOS

PROCEDIMIENTO PARA LA APLICACIÒN DEL REAJUSTE EXTRAORDINARIO

I. MARCO LEGAL Y CONTRACTUAL

De conformidad con el artículo 5 del Reglamento General del Ositrán, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 044-2006-PCM y sus modificatorias (en adelante, el REGO) Ositrán tiene entre sus objetivos el velar por el cabal cumplimiento de los contratos de concesión vinculados a la infraestructura de transporte de uso público de competencia del Ositrán, así como velar por el cabal cumplimiento del sistema de tarifas, peajes u otros cobros similares que el Ositrán fije, revise o que se deriven de los respectivos contratos de concesión.

En los casos que los Contratos de Concesión de la infraestructura de transporte de uso público bajo competencia del Ositrán, establezcan Tarifas aplicables a los servicios, mecanismos de reajuste tarifario o disposiciones tarifarias, corresponde al Ositrán velar por la correcta aplicación de las mismas en el marco de lo establecido en dichos contractos.

El artículo 13 del REGO establece que en ejercicio de su función normativa, el Ositrán podrá emitir reglamentos y otras normas de carácter general referidos entre otros, a sistemas tarifario o regulatorios, incluyendo las normas generales para su aplicación.

En cuanto al marco contractual, todos los Contratos de Concesión relacionados a carreteras que supervisa el Ositrán incluyen entre sus aspectos tarifarios, disposiciones relacionadas al mecanismo de reajuste de las tarifas de peaje, habiéndose previsto dos tipos de reajuste (i) el reajuste ordinario anual y (ii) un reajuste extraordinario aplicable únicamente bajo ciertas condiciones definidas en los Contratos.

El Reajuste Ordinario anual consiste en un mecanismo automático para modificar la tarifa de peaje a cargo del Concesionario, el mismo que se realiza cada doce (12) meses, utilizando para ello la fórmula de reajuste anual establecida en cada contrato de concesión. Existen dos (2) fórmulas utilizadas para el reajuste ordinario, la primera de ellas aplicable en trece (13) contratos que incluye la variación el Tipo de Cambio (TC), del Índice de Precios al Consumidor (IPC) y del Consumer Price Index (CPI) de los Estados Unidos de América; mientras que, la segunda fórmula aplicable en los otros tres (3) contratos, incluye únicamente la variación del IPC.

Para efectuar los reajustes ordinarios anuales, además de las disposiciones contractuales también resultan aplicables las disposiciones establecidas en el RETA2, entre ellas, las previstas en sus artículos 48 y 49, referidas a la obligación de publicar las modificaciones de los tarifarios, al menos diez (10) días hábiles antes de la fecha prevista para su entrada en vigencia3. Ello con la finalidad de poner en conocimiento de los usuarios tales modificaciones de manera oportuna. En ese sentido, en virtud del RETA existe un periodo de al menos 10 días hábiles entre la fecha en la que se difunde y publica la modificación tarifaria y la fecha en la que la misma entra en vigencia.

Por su parte, el Reajuste extraordinario constituye un mecanismo excepcional de modificación de las tarifas de peaje aplicable únicamente en contextos de alta variación del tipo de cambio y/o de la inflación que justifican la intervención del Regulador para determinar una modificación adicional de la tarifa de peaje, antes de los 12 meses previstos como el periodo normal de duración de las tarifas en los contratos de carreteras.

De la revisión comparativa de las cláusulas referidas al reajuste extraordinario en los contratos de concesión de carreteras se advierte que, si bien todos han incluido previsiones para un reajuste extraordinario sustantivamente similares, también se ha identificado una serie de diferencias relacionadas con la parte contractual que solicita el reajuste, inclusión de plazos, o la variable a modificar para calcular el nuevo peaje, entre otros.

En cuanto a las similitudes o disposiciones transversales que se pueden aplicar en todos los contratos de concesión viales se ha identificado elementos comunes principalmente relacionados con dos fases involucradas en todo proceso de reajuste extraordinario:

• Fase de habilitación o verificación del cumplimiento: en la cual el Regulador, el Concesionario o el Concedente, según lo designa el Contrato de Concesión verifican el cumplimiento de la activación, siendo para el caso de las trece (13) Concesiones que presenten una fórmula de reajuste ordinario que depende de las variables IPC; CPI y Tipo de Cambio, se verifica si efectivamente respecto al último reajuste ordinario se ha producido una variación superior al 10%, para lo cual la fórmula de reajuste ordinario debe ser actualizada para obtener un valor de peaje cada mes (una vez obtenido los datos del mes previo de las variables involucradas) y compararlo con el valor de peaje del ultimo reajuste ordinario.

Por otro lado, para el caso de las tres (03) Concesiones en los cuales la fórmula de reajuste ordinario depende solo de la variable IPC, se debe verificar si efectivamente se presentó una variación de más 10% del IPC, desde el último reajuste ordinario, para lo cual cada mes que el INEI publique de manera oficial un nuevo valor de IPC, éste debe compararse con el IPC utilizado en el último reajuste ordinario anual y verificar si dicha variación es o no superior al 10%.

• Fase de fijación del valor de peaje extraordinario: en la que el Regulador determina el valor del peaje extraordinario según las disposiciones expresamente señaladas en las cláusulas tarifarias, en el cual para trece (13) contratos se establece que se remplazará en el primer componente de la fórmula de reajuste ordinario, el Tipo de cambio de la fecha que se produzca el reajuste ordinario, el cual sería el Tipo de cambio publicado en el diario oficial “El Peruano” del día en el que el Consejo Directivo apruebe el reajuste extraordinario, manteniendo constantes el resto de las variables conforme a los valores del último reajuste ordinario, mientras que los tres (03) contratos restantes establecen se procederá a realizar el reajuste utilizando la misma fórmula de reajuste.

Sin embargo, también se identificó diferencias o aspectos no desarrollados en algunos contratos de concesión relacionados especialmente a temas de plazos y actuaciones del Regulador, dependiendo de la Concesión de que se trate, por lo que considerando la naturaleza excepcional del reajuste extraordinario y el impacto que generará en los usuarios se ha considerado necesario que en el ejercicio de la función supervisora se implementen un procedimiento que permita una aplicación estándar del proceso de reajuste extraordinario, que brinde mayor certidumbre a las actuaciones del Regulador y de las partes, que permita la trazabilidad del proceso y aporte mayor transparencia de cara a los usuarios.

En ese sentido, se ha elaborado la presente propuesta de procedimiento para la aplicación del reajuste extraordinario con la finalidad de garantizar la correcta aplicación de las cláusulas de reajuste de peaje establecidas en los Contratos de Concesión de carreteras.

II. PROCEDIMIENTO PARA LA APLICACIÓN DEL REAJUSTE EXTRAORDINARIO

El procedimiento para aplicación en cada proceso de reajuste extraordinario tiene entre sus objetivos:

• Identificar a las unidades orgánicas del Ositrán involucradas en dicho proceso, así como detallar una lista de actuaciones de los órganos del Regulador y disponer los plazos que deben observarse en cada actuación, de forma que se logre una actuación oportuna y predecible por parte de las áreas involucradas.

• Otorgar certeza respecto al inicio del procedimiento en todos los casos (de oficio o de parte).

• Finalmente, aclarar el periodo en el que se mantendrá vigente el peaje extraordinario compatibilizándolo con las disposiciones del reajuste ordinario anual que corresponderá aplicar de manera posterior.

1 Existen tres (3) contratos de concesión cuya fórmula de reajuste ordinario anual depende únicamente del IPC (Empalme 1B - Buenos Aires - Canchaque, Tramo Vial Óvalo Chancay/ Dv.Variante Pasamayo-Huaral-Acos y Tramo Vial: Mocupe-Cayalti-Oyotún), en esos casos el contrato de Concesión establece que la verificación para el reajuste extraordinario se realiza sobre IPC (más del diez por ciento (10%) del IPC), desde el último reajuste ordinario. Al respecto, se debe resaltar que considerando que la fórmula de reajuste anual depende solo de la variación de IPC, una variación del 10% del IPC equivale a una variación del 10% del valor del peaje

2 Aprobado mediante la Resolución de Consejo Directivo Nº 0003-2021-CD-OSITRAN, del 21 de enero de 2021 y publicado en el Diario Oficial El Peruano el 25 de enero de 2021.

3 Salvo en aquellos casos de reajuste tarifario en que la información para calcular la Tarifa no se encuentre disponible con dicha antelación conforme a lo establecido en el artículo 49.3 del RETA.

1986081-1