Declaran infundado Recurso de Apelación interpuesto por ENTEL PERÚ S.A. contra la Resolución N° 173-2021-GG/OSIPTEL y confirman multa

RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO

Nº 153-2021-CD/OSIPTEL

Lima, 24 de agosto de 2021

EXPEDIENTE Nº	:	00068-2020-GG-GSF/PAS
MATERIA	:	Recurso de apelación interpuesto contra la Resolución N° 0173-2021-GG/OSIPTEL
ADMINISTRADO	:	ENTEL PERÚ S.A.

VISTOS:

(i) El Recurso de Apelación interpuesto por la empresa ENTEL PERÚ S.A. (en adelante, ENTEL PERÚ S.A.) contra la Resolución Nº 173-2021-GG/OSIPTEL.

(ii) El Informe Nº 214-OAJ/2021 del 2 de agosto de 2021, elaborado por la Oficina de Asesoría Jurídica;

(iii) El Expediente Nº 0068-2020-GG-GSF/PAS.

I. ANTECEDENTES:

1.1. Mediante Resolución N° 0143-2020-GSF/OSIPTEL, notificada el 12 de marzo de 2020, la Dirección de Fiscalización e Instrucción (en adelante, DFI) impuso a ENTEL la siguiente Medida Cautelar:

“Artículo 1°.- IMPONER una Medida Cautelar a la empresa ENTEL PERÚ S.A., a fin de que en el plazo de un (01) día hábil computado a partir del día hábil siguiente de notificada la presente Resolución, cese la contratación de su servicio público móvil en puntos de venta no reportados al OSIPTEL conforme a lo dispuesto en el artículo 11-D del TUO de las Condiciones de Uso, tales como, en puntos de venta ubicados en la vía pública y/o de manera ambulatoria.

Artículo 2°.- El incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 1º de la presente Resolución por parte de ENTEL PERÚ S.A., constituirá infracción muy grave, la cual podrá ser sancionada con una multa entre ciento cincuenta y un (151) y trescientos cincuenta (350) Unidades Impositivas Tributarias (UIT), de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 25° de la Ley de Desarrollo de las Funciones y Facultades del OSIPTEL, Ley N° 27336.”

1.2. Mediante carta N° 01244-GSF/2020, notificada el 2 de setiembre del 2020, la DFI comunicó a ENTEL el inicio del presente procedimiento administrativo sancionador (en adelante, PAS) al haberse verificado la presunta comisión de la infracción tipificada en el artículo 28 del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones1, (en adelante, RFIS), por cuanto habría incumplido el artículo 1 de la Medida Cautelar.

1.3. El 17 de setiembre de 2020, luego de concedérsele una prórroga de plazo por cinco (5) días hábiles, ENTEL presentó sus descargos.

1.4. Mediante carta N° 042-GG/2021, notificada el 19 de enero de 2021, la Primera Instancia puso en conocimiento de ENTEL el Informe N° 0015-DFI/2020 (en adelante, el Informe Final de Instrucción), a fin que formule sus descargos en un plazo de cinco (5) días hábiles.

1.5. El 26 de enero de 2021, ENTEL presentó sus descargos contra el Informe Final de Instrucción.

1.6. El 16 de marzo de 2021, ENTEL presentó descargos adicionales.

1.7. A través de la Resolución N° 173-2021-GG/OSIPTEL, notificada el 27 de mayo de 2021, la Primera Instancia sancionó a ENTEL con una multa de ciento cincuenta y uno (151) UIT, al haberse verificado el incumplimiento de la Medida Cautelar.

1.8. El 17 de junio de 2021, ENTEL interpuso Recurso de Apelación contra la Resolución N° 173-2021-GG/OSIPTEL y solicitó el uso de la palabra.

1.9. El 12 de agosto de 2021, se realizó el informe oral solicitado por ENTEL ante el Consejo Directivo.

II. VERIFICACIÓN DE REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA

De conformidad con el artículo 27 del RFIS y los artículos 218 y 220 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, (en adelante, TUO de la LPAG) aprobado por Decreto Supremo N° 004-2019-JUS, corresponde admitir y dar trámite al Recurso de Apelación interpuesto por ENTEL, al haberse cumplido los requisitos de admisibilidad y procedencia contenidos en las citadas disposiciones.

III. ANÁLISIS DEL RECURSO DE APELACIÓN

3.1 Sobre la presunta vulneración al Principio de Tipicidad

ENTEL argumenta que el artículo 11-D del TUO de las Condiciones de Uso no contiene una prohibición para la contratación itinerante de servicios móviles; y, en consecuencia, la Medida Cautelar impuesta no tendría sustento legal para impedir dicho tipo de venta. En ese sentido, ENTEL refiere que al imponerse una sanción por, presuntamente, incumplir un mandato cautelar nulo, contraviene el Principio de Tipicidad.

Adicionalmente, ENTEL indica que en la matriz de comentarios de la Resolución N° 058-2015-CD/OSIPTEL, que incorpora el artículo 11-D al TUO de las Condiciones de Uso, reconoció la posibilidad de realizar contrataciones fuera de la dirección reportada siempre y cuando se mantenga la dirección formal de la sucursal, mencionando como ejemplo a las ferias itinerantes. Sin embargo, la Primera Instancia desconoce dicho extremo en la Resolución impugnada.

Bajo tales consideraciones, ENTEL solicita la nulidad de la Resolución impugnada.

Al respecto, como es de pleno conocimiento de ENTEL2, el artículo 11-D del TUO de las Condiciones de Uso contiene la obligación de implementar un Registro de Distribuidores Autorizados de las empresas prestadoras del servicio de telefonía móvil, el cual debe contener toda la información relativa a la identificación del distribuidor, indicándose el (los) código(s) que se les hubiera asignado, así como la dirección de cada uno de los puntos de venta en los cuales estos distribuidores autorizados se encuentran habilitados por la empresa operadora para realizar la contratación del servicio.

Asimismo, corresponde a las empresas operadoras, entre otros aspectos, incluir en el Registro de Distribuidores Autorizados, la dirección donde funcionarán los locales y puntos de venta autorizados para la contratación del servicio de telefonía móvil; siendo responsable la empresa operadora por el actuar de dichos distribuidores ante los usuarios que contraten el servicio.

Por lo tanto, cuando el artículo 11-D del TUO de las Condiciones de Uso exige a la empresa de telefonía móvil que en el Registro de Distribuidores Autorizados se incluya la dirección del punto de venta habilitado para ser el lugar donde se realice la contratación del servicio con el usuario, la norma persigue que se cuente con un local ubicado en un lugar determinado con dirección cierta e identificable, donde se desarrolle la actividad comercial de manera permanente, no resultando acorde con lo previsto en dicha norma la posibilidad de realizar contrataciones en la vía pública. En ese sentido, no se ha vulnerado el Principio de Tipicidad.

Sin perjuicio de lo mencionado, cabe precisar que en la matriz de comentarios de la Resolución N° 056-2015-CD/OSIPTEL, que incorpora el artículo 11-D al TUO de las Condiciones de Uso, se mencionan la posibilidad de utilizar mecanismos de contratación fuera de las oficinas, en los casos expresamente indicados en dicha Matriz de Comentarios, esto es, en ferias itinerantes que se llevan a cabo en centros poblados rurales en los cuales la empresa operadora cuenta con cobertura o para la contratación en la modalidad delivery, en la cual se acude al domicilio o lugar específico brindado por el solicitante de la línea Móvil3.

Al respecto, tal como ha señalado la Primera Instancia, las ferias itinerantes difieren de la contratación de servicios en la vía pública, en la medida que, si bien tienen un carácter temporal, no suponen comercio ambulatorio; asimismo, las ferias itinerantes se realizan en fechas y lugares definidos y conocidos, además que cuentan con autorización de la Autoridad Municipal para el desarrollo de esta actividad comercial.

Siendo ello así, en el presente caso se advierte que conforme a las cinco (5) acciones de supervisión, se acredita la contratación de servicios públicos móviles en la vía pública, incumpliendo la obligación dispuesta por la Medida Cautelar, esto es el cese de la contratación del servicio público móvil en puntos de venta no reportados al OSIPTEL.

En virtud de lo expuesto, los argumentos presentados por ENTEL en este extremo quedan desvirtuados; y, en consecuencia, se desestima la nulidad formulada por la empresa operadora.

3.2 Sobre la presunta trasgresión al Principio de Legalidad

ENTEL alega que, mediante la Resolución N° 0032-2021/CEB-INDECOPI, la Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas (en adelante, CEB) declaró como barrera burocrática ilegal la prohibición de la contratación de los servicios públicos móviles en la vía pública, materializada en el artículo 11-D del TUO de las Condiciones de Uso; sin embargo, dicho pronunciamiento no ha sido considerado por la Primera Instancia.

En ese sentido, ENTEL sostiene que la prohibición de la contratación de los servicios públicos en la vía pública resulta ilegal; y, en tal sentido, se habría vulnerado el Principio de Legalidad al imponer una sanción de ciento cincuenta y un (151) UIT. Bajo tales consideraciones, ENTEL solicita la nulidad de la Resolución impugnada.

Sobre el particular, es necesario indicar que, el pronunciamiento invocado por ENTEL –esto es, la Resolución N° 0032-2021/CEB-INDECOPI4– declaró la improcedencia de la denuncia interpuesta por Viettel Perú S.A.C. mediante la cual se cuestionó la exigencia de que la contratación del servicio público móvil prepago deba realizarse en una dirección registrada, materializada en el artículo 11-D del TUO de las Condiciones de Uso; ello, toda vez que dicha empresa operadora carece de interés para obrar, en tanto la CEB verificó que el citado artículo no contiene la medida cuestionada5.

Sin perjuicio de ello, de la revisión del Recurso de Apelación interpuesto por ENTEL, se advierte que la Primera Instancia se pronunció respecto a los alcances de la Resolución N° 034-2021/CEB-INDECOPI; sin embargo, ENTEL sostiene que el OSIPTEL no puede desconocer la decisión del INDECOPI.

Al respecto, corresponde señalar que la Primera Instancia ha sido clara en indicar que la Resolución N° 034-2021-CEB-INDECOPI no constituye una decisión firme; aspecto que es de pleno conocimiento de ENTEL6.

Ciertamente, conforme a la Doctrina7, es necesario tener en cuenta lo siguiente:

“(…) en sede administrativa se dice que un acto ha adquirido firmeza cuando contra dicho acto no procede recurso administrativo alguno, ni tampoco procede la interposición de una demanda contencioso – administrativa. Pero a diferencia de la autoridad de cosa juzgada que es inimpugnable e inmodificable, los actos administrativos aun cuando sean firmes, siempre podrán ser modificados o revocados en sede administrativa.”

[Subrayado agregado]

En efecto, corresponde precisar que mediante Resolución N° 110-2021/STCEB- INDECOPI, la Secretaría de la Comisión de Barreras Burocráticas ha concedido el Recurso de Apelación interpuesto por el OSIPTEL contra la Resolución N° 034- 2021-CEB-INDECOPI, el cual se otorgó con efecto suspensivo.

Siendo ello así, y considerando que a la fecha el pronunciamiento emitido por la Comisión de Barreras Burocráticas no ha sido confirmado por la Sala Especializada en Eliminación de Barreras Burocráticas; este Colegiado sostiene que la Resolución N° 034-2021-CEB-INDECOPI no constituye un acto administrativo exigible o vinculante sobre el cual el OSIPTEL se encuentre en el deber de cumplir alguna decisión por parte del INDECOPI.

Bajo dicho escenario, este Colegiado coincide con la Primera Instancia en el sentido que el pronunciamiento contenido en la Resolución N° 034-2021-CEB-INDECOPI no resulta aplicable a efectos de desvirtuar el incumplimiento de la Medida Cautelar, esto es el cese de la contratación del servicio público móvil en puntos de venta no reportados al OSIPTEL.

En virtud de lo expuesto, los argumentos presentados por ENTEL en este extremo quedan desvirtuados; y, en consecuencia, se desestima la nulidad formulada por la empresa operadora.

3.3 Sobre la presunta infracción del Principio de Predictibilidad o Confianza Legítima

ENTEL sostiene que existe un trato diferenciado respecto a otras empresas operadoras. Al respecto, ENTEL refiere que –en el presente PAS– solamente se han realizado cinco (5) acciones de supervisión; sin embargo, para Telefónica del Perú S.A.A. (en adelante, TELEFÓNICA) y Viettel Perú S.A.C. (en adelante, VIETTEL) OSIPTEL realizó cincuenta (50) y cuarenta y ocho (48) acciones de supervisión, respectivamente. Asimismo, ENTEL precisa que, a diferencia de lo sostenido por la Primera Instancia, no resulta relevante analizar la materia supervisada, sino que la cantidad de acciones de supervisión.

Bajo dicho escenario, ENTEL concluye que el OSIPTEL habría adoptado un nuevo criterio para las acciones de supervisión de manera inmotivada; lo cual vulnera la buena fe procedimental, el Principio de Predictibilidad y el derecho a la igualdad.

En ese sentido, ENTEL solicita la nulidad de la Resolución impugnada.

En primer término, respecto a los casos invocados por ENTEL, este Colegiado coincide con la Primera Instancia en el sentido que se encuentran asociados a incumplimientos distintos al que se refiere el presente PAS, tal como se precisa a continuación:

Empresa Operadora	Expediente	Incumplimiento detectado	N° de acciones de supervisión
TELEFÓNICA	84-2016-GG- GSF/PAS	No cumplió con brindar información clara, veraz, precisa y detallada del procedimiento de reclamos, recurso y quejas	50 acciones de supervisión
VIETTEL	03-2018-GG- GSF/PAS	Activar líneas telefónicas sin seguir el procedimiento del artículo 11C (sistema no biométrico)	48 acciones de supervisión

Siendo ello así, atendiendo a la materia del presente PAS –esto es, la comisión de la infracción del artículo 28 del RFIS asociada al incumplimiento de la Medida Cautelar que ordena el cese de la contratación de servicios públicos móviles en puntos de venta no reportados al OSIPTEL, conforme a lo dispuesto en el artículo 11-D del TUO de las Condiciones de Uso– no es posible concluir la existencia de alguna arbitrariedad por parte del OSIPTEL.

Ahora bien, es necesario destacar que, el OSIPTEL detectó que tanto TELEFÓNICA como VIETTEL incurrieron en la comisión de la infracción tipificada en el artículo 28 del RFIS, dado que tales empresas operadoras incumplieron las Medidas Cautelares asociadas al cese de la contratación de servicios públicos móviles en puntos de venta no reportados al OSIPTEL, tal como se detalla a continuación:

Empresa Operadora	N° de acciones de supervisión	Expediente	Incumplimiento detectado	Resolución de Consejo Directivo
TELEFÓNICA	3 acciones de supervisión	19-2020-GG- GSF/PAS	Artículo 1° de la Resolución N° 00040- 2020-GSF/OSIPTEL.	092-2021- CD/OSIPTEL
VIETTEL	7 acciones de supervisión	132-2019-GG- GSF/PAS	Artículo 1° de la Resolución N° 00490- 2019-GSF/OSIPTEL.	126-2020- CD/OSIPTEL

En ese sentido, considerando la cantidad de acciones de supervisión realizadas tanto a TELEFÓNICA como a VIETTEL, este Colegiado considera que no existe alguna vulneración al Principio de Predictibilidad o al derecho a la Igualdad que le asiste a ENTEL.

En consecuencia, carece de asidero lo sostenido por ENTEL; y, en consecuencia, se desestima la nulidad formulada por la empresa operadora.

3.4 Sobre la presunta violación al Principio de Continuación de Infracciones

ENTEL sostiene que se habría violado el Principio de Continuación de Infracciones, debido a que el mismo incumplimiento es materia de otro PAS, tramitado bajo Expediente N° 020-2020-GG-GSF/PAS.

Asimismo, ENTEL precisa que se pretende sancionar por hechos que han sido materia de sanción en otro PAS, sin otorgar plazos adecuados para la corrección total de la conducta; y, en consecuencia, solicita la nulidad de la Resolución.

Al respecto, este Colegiado comparte lo sostenido por la Primera Instancia en el sentido que los hechos analizados en el Expediente Nº 0020-2020-GG-GSF/PAS y en el presente PAS son distintos y no devienen de una única unidad jurídica o única voluntad; toda vez que en el primero, se evalúan acciones de supervisión realizadas en febrero de 2020, mientras que en el presente PAS se evalúan acciones de supervisión realizadas en agosto de 2020; las cuales son independientes entre sí, puesto que en cada acción de supervisión llevada a cabo se verificó la contratación y activación de una nueva línea; por lo cual, se descarta alguna vulneración al Principio de Continuación de Infracciones.

De otro lado, si bien ENTEL invoca doctrina orientada al Principio Non Bis in Ídem, corresponde indicar que, de la revisión del Recurso de Apelación se advierte que la empresa operadora no precisa las razones por las cuales existiría la vulneración al referido Principio, sino únicamente enfatiza que se pretende sancionar por los mismos hechos.

Sin perjuicio de ello, es necesario destacar que el presente PAS se inició por el incumplimiento de lo establecido en el artículo 1 de la Resolución N° 0143-2020- GSF/OSIPTEL; y, el PAS seguido en el Expediente N° 0020-2020-GG-GSF/PAS se inició en virtud del incumplimiento a lo dispuesto en el artículo 1 de la Resolución Nº 0042-2020-GSF/OSIPTEL. Además, cabe reiterar que, cada PAS se encuentra asociado a distintas acciones de supervisión; y, en consecuencia, a diferentes líneas móviles prepago, lugares de contratación, entre otros.

Además, es menester precisar que, las acciones de supervisión realizadas por el OSIPTEL que sustentan tanto el presente PAS como el Expediente N° 0020-2020- GG-GSF/PAS se encontraban orientadas a verificar el cumplimiento de Medidas Cautelares, las mismas que tienen como objetivo velar que las contrataciones se realicen en puntos de venta o distribuidores autorizados y reportados al OSIPTEL a fin de que los contratantes puedan contar con información cierta y objetiva sobre la celebración del contrato ante posibles problemas que se pueden presentar en la contratación (tales como usurpaciones de identidad, entrega de información inexacta al abonado, entre otros). Siendo ello así, resultó necesario las acciones del Organismo Regulador en aras de cautelar los derechos e intereses de los usuarios.

Bajo tales consideraciones, carece de asidero lo expuesto por ENTEL; y, en consecuencia, se desestima la solicitud de nulidad contra la Resolución impugnada.

3.5 Sobre la presunta afectación al Debido Procedimiento

ENTEL expresa que se ha vulnerado el Deber de Motivación dado que no existe sustento para calificar el incumplimiento de la Medida Cautelar como “muy grave” cuando, por el contrario, el artículo 28 del RFIS establece por defecto la calificación de “leve”.

Además, ENTEL precisa que, contrariamente a lo sostenido por la DFI, la Medida Cautelar referida al cese de la contratación de servicio público móvil en puntos de venta ubicados en la vía pública no guarda la menor relación con las obligaciones contempladas en los artículos 6 y 11-D del TUO de las Condiciones de Uso.

Del mismo modo, ENTEL indica que la Resolución impugnada no señala las razones por las cuales se calificó como muy grave el incumplimiento de la Medida Cautelar.

En ese sentido, ENTEL solicita la nulidad de la Resolución impugnada. En primer término, el artículo 28 del RFIS establece lo siguiente:

“Artículo 28.-Medidas Cautelares

(…)

La Empresa Operadora que incumpla la medida cautelar dispuesta incurrirá en infracción leve, salvo que en la misma se establezca una calificación distinta.” [Subrayado agregado]

Al respecto, conforme a la Resolución Nº 058-2021-CD/OSIPTEL y que cuyos alcances conoce, plenamente, ENTEL8, el último párrafo del artículo 28 del RFIS – disposición emitida por el OSIPTEL en ejercicio de su Función Normativa– establece que la empresa operadora que incumpla la medida cautelar dispuesta incurrirá en infracción leve, salvo que en la misma se establezca una calificación distinta. Cabe señalar que dicha calificación podrá variar en función –entre otros supuestos- de la urgencia e importancia de la medida que el OSIPTEL ordena cumplir.

Así, a partir de las razones expuestas en la Resolución N° 0143-2020- GSF/OSIPTEL, se verifica que la Medida Cautelar está dirigida a que ENTEL elimine la situación antijurídica generada por el incumplimiento de la obligación contenida tanto en el artículo 6 como en el artículo 11-D del TUO de las Condiciones de Uso; y considerando la afectación generada a los abonados y a la facultad supervisora del OSIPTEL, era razonable calificar el incumplimiento de dicha Medida Cautelar como muy grave, a efectos de desincentivar la conducta de la empresa operadora para que, de este modo, cumpla con cesar la contratación del servicio público móvil en puntos de venta no reportados al OSIPTEL, como por ejemplo la vía pública.

Por tanto, el hecho que ENTEL discrepe de la evaluación efectuada, no quiere decir que el precitado acto administrativo adolezca de un defecto en su motivación.

De otro lado, es relevante señalar que si bien la Resolución impugnada señaló que: “(…) la calificación del incumplimiento realizado en el artículo 2 de la RESOLUCIÓN 143, se encuentra plenamente motivado y acorde con el ordenamiento vigente.”; lo cierto es que, la Primera Instancia indica claramente que: “(…) en ese mismo sentido se pronunció el Consejo Directivo del OSIPTEL a través de la Resolución Nº 058- 2021-CD/OSIPTEL”.

Siendo ello así, a partir del pronunciamiento contenido en la Resolución N° 058- 2021-CD/OSIPTEL, ENTEL conoce las razones por las cuales la DFI determinó el incumplimiento de una Medida Cautelar –asociada al cese de la contratación de servicios públicos móviles en puntos de venta no reportados al OSIPTEL– bajo la calificación “muy grave”.

Inclusive, es necesario destacar que, la propia Medida Cautelar es clara en señalar las razones por las cuales se calificó como “muy grave” el incumplimiento del mandato por parte del OSIPTEL, tal como se precisa a continuación:

“2.3. Sobre la calificación del incumplimiento de la Medida Cautelar

(…)

43. Al respecto, se debe considerar que el incumplimiento de la obligación contenida en el último párrafo del artículo 11-D del TUO de las Condiciones de Uso, referida a que no estaría cumpliendo con remitir al OSIPTEL la dirección de cada uno de los puntos de venta de los distribuidores autorizados en los cuales éstos se encuentran habilitados por la empresa operadora a realizar la contratación del servicio, se encuentra tipificada como una infracción leve, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 2 del Anexo 5 del TUO de las Condiciones de Uso.

44. Por su parte, el incumplimiento de la obligación contenida en el artículo 6° del TUO de las Condiciones de Uso, referida a no haber proporcionado información clara, veraz, detallada y precisa sobre la velocidad de transmisión contratada y sobre la velocidad de transmisión mínima garantizada del plan contratado, así como el procedimiento para dar de baja al servicio bajo la modalidad prepago, se encuentra tipificada como una infracción grave, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 3 del Anexo 5 del TUO de las Condiciones de Uso.

45. En ese sentido, en virtud de la facultad establecida en el artículo 28 del RFIS, en mérito a lo cual este Órgano Instructor está habilitado para graduar la calificación del incumplimiento de las medidas cautelares, esta Gerencia considera pertinente que cualquier contravención a las obligaciones impuestas en la presente Medida Cautelar constituirá infracción muy grave, teniendo en cuenta que la presente medida ha sido originada como consecuencia de la presunta comisión de dos (02) infracciones administrativas, leve y grave, y por ende el incumplimiento de la presente Medida Cautelar traería como consecuencia que se mantenga el incumplimiento de lo dispuesto en el último párrafo del artículo 11-D y en el artículo 6 del TUO de las Condiciones de Uso; y asimismo, teniendo en cuenta la afectación generada a los usuarios y a la facultad supervisora del OSIPTEL, expuesta líneas arriba, que puede presentarse de continuar la empresa operadora con las supuestas conductas infractoras.”

[Subrayado agregado]

Por lo expuesto, se desvirtúa lo sostenido por ENTEL; y, en consecuencia, se desestima la solicitud de nulidad contra la Resolución impugnada.

3.6 Sobre la aplicación del atenuante de responsabilidad

ENTEL refiere que, a la fecha, ha modificado su esquema comercial conforme a la exigencia impuesta por el OSIPTEL, dado que comunicó oportunamente a sus distribuidores autorizados que la venta ambulatoria se encuentra prohibida, además ha ejecutado otras medidas de alcance nacional, como la implementación de cuatrocientos diecisiete (417) puntos de venta adicionales y la realización de capacitaciones en enero del 2020 con la finalidad de mejorar los procesos de entrega de información a los interesados en contratar los servicios de ENTEL.

En ese sentido, ENTEL refiere que la Primera Instancia debió aplicar el atenuante de responsabilidad, conforme a lo previsto en el artículo 18 del RFIS, dado que habría acreditado la existencia de medidas que aseguren la no repetición de la conducta infractora.

Al respecto, conforme al análisis desarrollado por la Primera Instancia, se verifica que si bien ENTEL alega haber realizado diversas acciones para dar cumplimiento a la exigencia impuesta mediante la Medida Cautelar; no obstante, dicha empresa operadora continúa realizando contrataciones en puntos de venta no reportados al OSIPTEL, incumpliendo lo dispuesto en el artículo 11-D del TUO de las Condiciones de Uso.

En efecto, tal como ha sido sustentado por la Primera Instancia, a través del Informe de Supervisión N° 00095-GSF/SSDU/2020 emitido por la DFI, dicho órgano instructor pudo constatar in situ que, al 14 de agosto de 2020, ENTEL no había cesado la contratación de sus servicios públicos móviles en puntos de venta no reportados al OSIPTEL, como en la vía pública. En ese sentido, este Colegiado considera que las acciones realizadas por ENTEL no resultaron suficientes para asegurar la no repetición de la conducta infractora.

En consecuencia, corresponde desestimar los argumentos del Recurso de Apelación en este extremo.

3.7 Sobre la presunta vulneración al Principio de Razonabilidad

ENTEL sostiene que se habría vulnerado el Principio de Razonabilidad, debido a que: (i) la muestra utilizada no es representativa; (ii) se otorgó un (1) día hábil para el cumplimiento a la medida cautelar; y, (iii) no se ha valorado las múltiples acciones a efectos de no incurrir en la misma la infracción. Asimismo, ENTEL reitera que no existe la prohibición del canal de venta ambulatoria de manera expresa en la norma, sino que se trata de un cambio de criterio que el regulador; por lo cual, el cumplimiento de la Medida Cautelar en el plazo de un (1) día hábil es materialmente imposible.

Asimismo, ENTEL alega que el inicio del presente PAS y la imposición de la sanción vulneran el Principio de Razonabilidad.

Sobre el particular, como es de pleno conocimiento de ENTEL9, respecto al cuestionamiento de la muestra empleada, corresponde indicar que, a partir de la descripción de la obligación contenida en la Medida Cautelar se contempla la posibilidad de sancionar el incumplimiento de la empresa operadora, independientemente de la cantidad de situaciones o casos en los que se advirtió el incumplimiento y sin la exigencia de algún tipo de muestra.

Ahora bien, como ha señalado la Primera Instancia, la obligación dispuesta por la Medida Cautelar –cese de la contratación del servicio público móvil en puntos de venta no reportados al OSIPTEL, como por ejemplo: en la vía pública– pretende garantizar que los abonados accedan a información clara, veraz, detallada y precisa, de manera previa a la contratación y en cualquier momento en que ésta le sea solicitada; asimismo, dicho mandato busca que la empresa operadora remita al OSIPTEL, la dirección de cada uno de los puntos de venta de los distribuidores autorizados habilitados para realizar la contratación del servicio; en consecuencia, es sumamente relevante que se supervise su cumplimiento antes que esperar un incremento significativo de casos, lo cual no constituye un exceso de punición.

Dicha situación se encuentra acorde con el Principio de Discrecionalidad establecido en la Ley N° 27336, Ley de Desarrollo de Funciones y Facultades del OSIPTEL (en adelante, LDFF) según el cual, es el OSIPTEL quien determina los planes y métodos de trabajo para la consecución de los fines de supervisión. Sobre este punto, debe indicarse que la evaluación del uso de una muestra estadística durante el desarrollo de las acciones de supervisión procede frente a aquellos casos en los que no cabe la posibilidad de actuar otras pruebas que con certeza permitan establecer o descartar una situación de hecho específica; lo cual no sucede en la verificación del cumplimiento de este tipo de obligación.

Ahora bien, en cuanto al Principio de Razonabilidad corresponde señalar que en numeral 1.4 del artículo IV del Título Preliminar del TUO de la LPAG, dispone que las decisiones de las autoridades cuando creen obligaciones, califiquen infracciones, impongan sanciones o establezcan restricciones a los administrados, deben adaptarse dentro de los límites de la facultad atribuida y manteniendo la debida proporción entre los medios a emplear y los fines públicos que deba tutelar, a fin que responda a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido.

Siendo ello así, es relevante señalar que, el inicio del PAS no vulnera el Principio de Razonabilidad en tanto dicha decisión no afecta, de modo alguno, los derechos de ENTEL; todo lo contrario, pues permite que la empresa operadora ejercite su derecho de defensa y aporte los elementos de prueba correspondientes, con lo cual se determinará o no la responsabilidad administrativa; y, en consecuencia, se imponga las sanciones u otras medidas que la Autoridad Administrativa estime pertinente y razonable al caso en concreto.

En la misma línea, corresponde indicar que la Primera Instancia efectuó el análisis correspondiente al Principio de Razonabilidad. En efecto, con relación al juicio de adecuación, se verificó que ENTEL incumplió la Medida Cautelar orientada al cese de la contratación de su servicio público móvil en puntos de venta no reportados al OSIPTEL, en tanto dicha acción realizada por la empresa operadora se encontraba asociada al incumplimiento de los artículos 6 y 11-D del TUO de las Condiciones de Uso.

Siendo ello así, considerando la relevancia de los bienes jurídicos tutelados por tales artículos la sanción impuesta se encuentra plenamente justificada debido a que se encuentra destinada a reprimir la conducta infractora de ENTEL para que, en lo sucesivo, cese la contratación del servicio público móvil en los puntos de venta no reportados al OSIPTEL, como por ejemplo: en la vía pública.

Respecto del juicio de necesidad corresponde indicar que la sanción era la medida del OSIPTEL. Es importante precisar que, en virtud del Principio de Prevención, anteriormente este Organismo remitió la carta Nº 802-GG/2019, en donde se exhortaba a ENTEL a cesar su conducta antijurídica; no obstante, la referida empresa continuó efectuando contrataciones del servicio público móvil en la vía pública; por lo que –conforme a lo señalado en la Resolución N° 058-2020/CD- OSIPTEL– se iniciaron procedimientos administrativos sancionadores mediante los Expedientes N° 122-2019-GG-GSF/PAS y N° 133-2019-GG-GSF/PAS.

Sin perjuicio de ello, tal como lo ha señalado la Primera Instancia, las acciones de supervisión no se desarrollaron inmediatamente luego del plazo otorgado para dar cumplimiento al mandato de la Resolución N° 0143-2020-GSF/OSIPTEL –esto es, un (1) día– pues dichas acciones, mediante las cuales se verificó que ENTEL continuaba realizando las contrataciones en la vía pública, se llevaron a cabo los días 14 y 17 de agosto de 2020, esto es, luego de ciento cincuenta (150) días, aproximadamente.

En cuanto a las acciones realizadas por ENTEL, este Colegiado se remite a lo expuesto en el acápite anterior de la presente Resolución y reitera que tales acciones no resultaron suficientes para asegurar la no repetición de la conducta infractora.

Asimismo, con relación con el juicio de proporcionalidad, la imposición de la sanción busca generar incentivos suficientes para que cumpla la Medida Cautelar y, de este modo, deje de vulnerar los bienes jurídicos protegidos por el artículo 11-D del TUO de las Condiciones de Uso, lo cual permite concluir que el beneficio en favor del interés público es mayor que el eventual perjuicio que pueda afectar la esfera de ENTEL.

Finalmente, es necesario destacar que, conforme a lo previsto en el artículo 25 de la LDFF, la sanción impuesta a ENTEL se encuentra en el límite mínimo que corresponde a las infracciones calificadas como muy graves.

En consecuencia, se desestima lo sostenido por ENTEL respecto al presente extremo.

IV. PUBLICACIÓN DE LA SANCIÓN

De conformidad con el artículo 33 de la Ley N° 27336, Ley de Desarrollo de Funciones y Facultades del OSIPTEL, las resoluciones que impongan sanciones por la comisión de infracciones graves o muy graves deben ser publicadas en el Diario Oficial El Peruano, cuando hayan quedado firmes, o se haya causado estado en el procedimiento administrativo.

Al ratificar el Consejo Directivo la sanción impuesta a ENTEL por la comisión de la infracción muy grave calificada mediante el artículo 2 de la Resolución N° 0143- 2020-GSF/OSIPTEL y tipificada según el artículo 28 del RFIS, corresponde la publicación de la Resolución en el Diario Oficial El Peruano.

Adicionalmente, este Consejo Directivo hace suyos los fundamentos y conclusiones, expuestos en el Informe N° 214-OAJ/2021 del 2 de agosto de 2021, emitido por la Oficina de Asesoría Jurídica, el cual –conforme al numeral 6.2 del artículo 6 del TUO de la LPAG- constituye parte integrante de la presente Resolución y, por tanto, de su motivación.

En aplicación de las funciones previstas en el literal b) del artículo 8 de la Sección Primera del Reglamento de Organización y Funciones del OSIPTEL, aprobado mediante Decreto Supremo N° 160-2020-PCM, y estando a lo acordado por el Consejo Directivo del OSIPTEL en su Sesión Nº 821/21 de fecha 16 de agosto de 2021.

SE RESUELVE:

Artículo 1°.- Declarar INFUNDADO el Recurso de Apelación interpuesto por ENTEL PERÚ S.A. contra la Resolución N° 173-2021-GG/OSIPTEL; y, en consecuencia CONFIRMAR la multa de ciento cincuenta y un (151) Unidades Impositivas Tributarias (UIT) por la comisión de la infracción muy grave tipificada en el artículo 28 del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones, aprobado por Resolución N° 087-2013- CD/OSIPTEL y modificatoria, al incumplir lo dispuesto por el artículo 1 de la Resolución N° 00143-2020-GSF/OSIPTEL, de conformidad con los argumentos expuestos.

Artículo 2º.- Desestimar la solicitud de nulidad formulada por ENTEL PERÚ S.A.

Artículo 3º.- Declarar que la presente Resolución agota la vía administrativa, no procediendo ningún recurso en esta vía.

Artículo 4°.- Encargar a la Gerencia General disponer las acciones necesarias para:

(i) La notificación de la presente Resolución a la empresa ENTEL PERÚ S.A. y del Informe N° 214-OAJ/2021;

(ii) La publicación de la presente Resolución en el Diario Oficial “El Peruano”;

(iii) La publicación de la presente Resolución, del Informe N° 214-OAJ/2021 y de la Resolución Nº 173-2021-GG/OSIPTEL, en el portal institucional del OSIPTEL: www.osiptel.gob.pe; y,

(iv) Poner en conocimiento de la presente Resolución a la Oficina de Administración y Finanzas del OSIPTEL, para los fines respectivos.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

RAFAEL EDUARDO MUENTE SCHWARZ

Presidente del Consejo Directivo

1 Aprobado por Resolución N° 087-2013-CD/OSIPTEL

2 Mayor detalle en la Resolución N° 058-2021-CD/OSIPTEL.

3 Mayor detalle en las Resoluciones N° 110-2021-CD/OSIPTEL, N° 00054-2021-CD/OSIPTEL y N° 00127-2020- CD/OSIPTEL.

4 Al respecto, ENTEL indica lo siguiente:

“11. Ahora bien, en nuestro escrito de ampliación a nuestros descargos al Informe Final de Instrucción, adjuntamos la Resolución N° 0032-2021/CEB-INDECOPI mediante la cual se declara como barrera burocrática ilegal prohibir la contratación digital de los servicios públicos móviles en la vía pública.”

[Subrayado y énfasis agregado]

5 Sobre el particular, la CEB sostiene lo siguiente:

“32. En tal sentido, corresponde declarar improcedente la denuncia interpuesta contra el Osiptel, a través de la cual se cuestionó la exigencia de que la contratación del servicio público móvil prepago deba realizarse en una dirección registrada, materializada en el artículo 11-D del TUO de las Condiciones de Uso, toda vez que la denunciante carece de interés para obrar al verificarse que la referida disposición no contiene la medida cuestionada.”

6 Mayor detalle en el portal “Consulta de Expedientes” del INDECOPI. Disponible en: https://servicio.indecopi.gob.pe/portalSAE/Expedientes/consultaCEB.jsp?pListar=SI&pNroExpediente=365&pAnioExped iente=2019&pIdTip oExpediente=1&pIdLugarTramite=1&pIdAreaMenu=4

7 MORÓN, J. (2018) Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Tomo II, décimo tercera edición, Lima, Gaceta Jurídica, p. 219-220

8 Mayor detalle en la Resolución N° 058-2021-CD/OSIPTEL.

9 Mayor detalle en la Resolución N° 058-2021-CD/OSIPTEL.

1985546-1