Disponen suspender los efectos del numeral 1.2 del artículo 1 de la Res. N° 0098-2021-CD/OSIPTEL en el extremo correspondiente a la obligación de ofrecer a otros proveedores la comercialización o reventa del servicio de televisión de paga en los diez mercados relevantes establecidos, en tanto se emita y notifique la resolución final del Consejo Directivo

RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO

Nº 142-2021-CD/OSIPTEL

Lima, 10 de agosto de 2021

EXPEDIENTE Nº	:	Expediente Nº 00002-2019-CD-GPRC/PI
MATERIA	:	Determinación de Proveedores Importantes en el Mercado N° 35: Acceso Mayorista al Servicio de Televisión de Paga – Solicitud de Suspensión de Efectos
ADMINISTRADO	:	TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A.

VISTOS:

(i) La solicitud formulada por la empresa TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. (en adelante, TELEFÓNICA) contenida en el Recurso de Reconsideración interpuesto contra la Resolución Nº 00098-2021-CD/OSIPTEL para que se disponga la suspensión de efectos de dicha resolución, que declaró a TELEFÓNICA como proveedor importante en diez mercados relevantes del Mercado N° 35: Acceso Mayorista al Servicio de Televisión de Paga;

(ii) El Informe Nº 00123-DPRC/2021 de la Dirección de Políticas Regulatorias y Competencia, presentado por la Gerencia General, que sustenta el proyecto de resolución que se pronuncia acerca de la referida solicitud de suspensión de efectos; con la conformidad de la Oficina de Asesoría Jurídica;

I. ANTECEDENTES:

1.1. Mediante Resolución Nº 159-2019-CD/OSIPTEL, publicada en el Diario Oficial El Peruano del 2 de diciembre de 2019, se publicó para comentarios el Proyecto sobre la Determinación de Proveedores Importantes en el Mercado Nº 35: Acceso Mayorista al Servicio de Televisión de Paga, otorgando un plazo de treinta (30) días calendario para que los interesados puedan presentar sus comentarios; plazo que fue ampliado hasta el 21 de febrero de 2020, conforme a las Resoluciones N° 172-2019-CD/OSIPTEL y N° 017-2020-CD/OSIPTEL.

1.2. Luego de evaluar los comentarios recibidos, y en mérito al Informe Sustentatorio N° 00091-DPRC/2021, el OSIPTEL emitió la Resolución N° 00098-2021-CD/OSIPTEL, declarando que TELEFÓNICA es Proveedor Importante en los mercados relevantes del Mercado N° 35: Acceso Mayorista al Servicio de Televisión de Paga, constituidos en los departamentos de Áncash, Junín, Ica, La Libertad, Moquegua, Cusco, Lambayeque, Tacna, Arequipa y Lima y Callao.

Asimismo, en dicha resolución se precisan las obligaciones que le son exigibles en su calidad de Proveedor Importante, relacionadas a: (i) otorgar el acceso y uso compartido de la infraestructura de telecomunicaciones que utiliza o pueda utilizar para proveer el acceso mayorista para el Servicio de Televisión de Paga, y (ii) ofrecer a otros proveedores, la comercialización o reventa del Servicio de Televisión de Paga; ambos en los diez (10) mercados relevantes antes mencionados.

1.3. Mediante Escrito de fecha 08 de julio de 2021, TELEFÓNICA interpuso recurso de reconsideración contra la Resolución N° 00098-2021-CD/OSIPTEL.

Dentro de este Escrito, la recurrente solicitó que se suspendan los efectos de dicha resolución, alegando la existencia de vicio de nulidad transcendente, así como debido a los perjuicios irreparables que ocasionaría su ejecución.

El sustento del pedido de suspensión de efectos únicamente se refiere al numeral 1.2 del artículo 1 de la Resolución N° 0098-2021-CD/OSIPTEL, en el extremo de la obligación de ofrecer a otros proveedores la comercialización o reventa del servicio de televisión de paga en los mercados indicados (1); por lo que es, sobre este extremo, que versará la presente resolución.

1.4. En este contexto, sin perjuicio del trámite que corresponde al recurso de reconsideración interpuesto por TELEFÓNICA, se emite pronunciamiento respecto de su solicitud de suspensión de efectos de la resolución recurrida.

II. ANÁLISIS

2.1 Sobre la normativa aplicable al pedido de TELEFÓNICA

El artículo 108° del Reglamento General del OSIPTEL, aprobado por Decreto Supremo N° 008-2001-PCM (2) (Reglamento General del OSIPTEL), establece expresamente la ejecutabilidad inmediata de las decisiones y resoluciones emitidas por los órganos de OSIPTEL, sin perjuicio de las impugnaciones que puedan presentar los interesados contra dichos actos.

La ejecutoriedad de los actos administrativos constituye una regla general establecida, que se fundamenta en la necesidad de garantizar el cumplimiento oportuno de las decisiones que la administración emite en el ejercicio de sus funciones legalmente asignadas; puesto que, de otro modo, se trabaría peligrosamente la buena marcha y el accionar de la administración, perjudicando el ejercicio de las funciones de los órganos administrativos y la consecución de sus objetivos de interés público.

Sin embargo, conforme al citado artículo 108° del Reglamento General del OSIPTEL, la regla de ejecutabilidad admite como excepción la posibilidad de que se suspenda la ejecución y los efectos de las decisiones y resoluciones de OSIPTEL, únicamente cuando así lo disponga expresamente el respectivo superior jerárquico o el Poder Judicial.

En este contexto, corresponde aplicar supletoriamente la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General –cuyo Texto Único Ordenado fue aprobado por Decreto Supremo N° 004-2019-JUS (TUO de la LPAG)-, que desarrolla y fija los parámetros para que la autoridad pueda resolver un pedido de suspensión de efectos del acto impugnado (3).

2.2 Sobre el pedido de suspensión de efectos formulado por TELEFÓNICA

La suspensión de efectos de una resolución recurrida constituye una facultad reconocida legalmente para lograr la interrupción temporal de la eficacia de un acto (con alcance total o limitado a una parte de ella), sin afectar su validez y atendiendo al interés público que demande suspender su vigencia, en tanto pueda estudiarse una nueva decisión sobre el particular (4) . Ello implica, que la decisión sobre la suspensión de efectos del acto recurrido no condiciona, en modo alguno, el sentido de la resolución que se va a pronunciar sobre el fondo de la controversia.

Así, conforme se ha desarrollado anteriormente, mientras se evalúa la decisión final del recurso impugnatorio, el órgano competente para resolver el mismo, que en este caso es el propio Consejo Directivo, se encuentra facultado para suspender los efectos de todo o una parte del acto impugnado, de acuerdo al artículo 108° del Reglamento General del OSIPTEL; y, en tanto, se configure alguno de los supuestos contemplados en el artículo 226 del TUO de la LPAG.

Los supuestos por los cuales, conforme al citado artículo 226 del TUO de la LPAG, la autoridad a quien compete resolver el recurso está facultada para suspender la ejecución del acto impugnado son los siguientes:

• Cuando la ejecución pudiera causar perjuicios de imposible o difícil reparación, o;

• Cuando se aprecie objetivamente la existencia de un vicio de nulidad trascendente.

Por su parte, el artículo 226.3 del TUO de la LPAG señala que la decisión de la suspensión se adoptará previa ponderación suficientemente razonada entre el perjuicio que causaría al interés público o a terceros la suspensión y el perjuicio que causa al recurrente la eficacia inmediata del acto recurrido.

De este modo, la administración podrá suspender la ejecución del acto recurrido, con arreglo a ciertos criterios, entre los que destacan: el interés público, el evitar perjuicio grave al interesado o, debido a la nulidad absoluta del acto. Ello, considerando que la suspensión es un instrumento para garantizar el bien común (interés público); la juridicidad (de allí que proceda frente al alegato fundado de nulidad absoluta); y el principio de no dañar, tutelado al proceder la suspensión cuando la ejecución pueda causar perjuicio grave al particular (5).

2.2.1 Sobre la existencia de vicio de nulidad trascendente

Con relación a la existencia de vicio de nulidad trascendente, TELEFÓNICA afirma que conforme al artículo 10.1 del TUO de la LPAG constituye un vicio de nulidad del acto administrativo la “contravención a la Constitución, a las leyes o a las normas reglamentarias”; dentro de las cuales se encuentra el principio de razonabilidad, el derecho a contratar con fines lícitos y la libertad de contratar; derechos que, considera, han sido vulnerados con la resolución impugnada.

Al respecto, los argumentos expuestos por TELEFÓNICA en este extremo deben ser materia de un análisis de la situación fáctica y de derecho, sin el cual no resulta posible determinar de antemano si existe la nulidad alegada (6). En ese sentido, la determinación de si la resolución impugnada vulnera los derechos invocados que conlleven a un vicio de nulidad trascendente, debe realizarse mediante la evaluación detallada de las actuaciones realizadas en el procedimiento y demanda una nueva revisión de todo lo actuado a lo largo del mismo.

En consecuencia, este Consejo Directivo considera que, en el presente caso, no se aprecia objetivamente la existencia de un vicio de nulidad trascendente que sustente la suspensión de la ejecución del procedimiento en los términos establecidos en el literal b) del artículo 226.2 del TUO de la LPAG. Sin perjuicio de ello, es pertinente señalar que los argumentos expuestos por TELEFÓNICA, respecto a la nulidad de la resolución impugnada, serán analizados en la resolución final que sobre el caso deberá expedir este Consejo Directivo conforme a la Resolución N° 023-2009-CD/OSIPTEL (7).

2.2.2 Sobre la existencia de perjuicios de imposible o difícil reparación

La existencia de perjuicios graves, irreparables y desproporcionados pueden ser medidos cuando la sentencia o revocación no puede reponer las cosas al estado anterior a la ejecución del acto y la diferencia no sea compensable en dinero (8). Asimismo, se entiende que existe un perjuicio grave que amerite la suspensión del acto, cuando su cumplimiento produzca mayores perjuicios que la suspensión (9).

En cuanto al daño irreparable al que se refiere el literal a) del artículo 226.2 del TUO de la LPAG, TELEFÓNICA sustenta su pedido de suspensión en que, de no acotarse la obligación de comercialización o reventa impuesta a TELEFÓNICA, aclarando que no se encuentran bajo su alcance los contenidos audiovisuales cuya titularidad corresponde a terceros, se afectaría la libertad de tales terceros no regulados (al operar en el mercado de audiovisuales) y se violaría irreparablemente sus derechos de autor y conexos. Indica, además, que el impacto de la resolución recurrida ya se estaría produciendo, lo que acreditaría con una comunicación de una empresa proveedora de contenidos dirigida a TELEFÓNICA en la que le indica que esta medida afecta sus derechos de autor; y que, de revender sus contenidos a terceros, resolvería el contrato suscrito entre ambas empresas.

Al respecto, como se ha señalado, el análisis de esta solicitud debe ponderar el interés público involucrado en el caso, en tanto, se está frente a un servicio público, y considerar objetivos del OSIPTEL de promover la existencia de condiciones de competencia en la prestación de los servicios de telecomunicaciones, proteger el proceso competitivo y, en consecuencia, cautelar en forma imparcial los intereses del Estado, de los inversionistas, competidores y de los usuarios en el mercado de telecomunicaciones (10).

Por tanto, y especialmente por tratarse de un procedimiento de oficio, un factor importante en el análisis del pedido de suspensión de la ejecución de la resolución recurrida, es el perjuicio de imposible o difícil reparación que dicha ejecución inmediata podría tener sobre el proceso competitivo, particularmente respecto de los usuarios, inversionistas y competidores, en el transcurso en el que es resuelto el recurso impugnativo sometido a este Consejo Directivo.

Debe considerarse que, para cumplir con los objetivos señalados en los párrafos precedentes, es necesario que el OSIPTEL establezca reglas claras en los mercados, sobre la base de las cuales los distintos agentes puedan tomar sus decisiones de contratación y los inversionistas puedan diseñar sus estrategias de negocio.

En el caso, la ejecución de la comercialización o reventa referida en la resolución recurrida implicaría que, entre otras obligaciones, TELEFÓNICA deba poner a disposición de terceros operadores y hacer de público conocimiento una oferta para la reventa del servicio de televisión de paga en diez (10) mercados relevantes, así como suscribir los acuerdos de reventa correspondientes con los terceros operadores que lo soliciten. Ello podría generar que los competidores diseñen sus estrategias de negocios en función de esta nueva oferta mayorista, así como la expectativa en los usuarios de adquirir las nuevas ofertas minoristas que puedan surgir como consecuencia, pese a que la resolución de primera instancia que ordenó la puesta en el mercado de este servicio no tiene la calidad de cosa decidida en sede administrativa.

De ser el caso que la resolución final del Consejo Directivo fuese revocada, se volvería a las condiciones del mercado (en cuanto a la oferta comercial mayorista y minorista) previas a la resolución impugnada. Esto generaría perjuicios de imposible o difícil reparación tanto a TELEFÓNICA, quien habría diseñado una oferta para la reventa del servicio de televisión de paga en los diez (10) mercados relevantes definidos, como a las legítimas expectativas de usuarios, competidores e inversionistas, quienes habrían adoptado decisiones de estrategia empresarial o expectativas de consumo sobre la base de una oferta comercial, mayorista y minorista, que ya no existiría. En consecuencia, el Consejo Directivo considera que esta situación acredita la existencia de perjuicios de imposible o difícil reparación para los usuarios, inversionistas y competidores derivadas de la ejecución inmediata de la resolución impugnada.

En tal sentido, corresponde estimar la solicitud de suspensión de efectos de la Resolución N° 00098-2021-CD/OSIPTEL, únicamente en el extremo correspondiente al numeral 1.2 del artículo 1 de la Resolución N° 0098-2021-CD/OSIPTEL (ofrecer a otros proveedores la comercialización o reventa del servicio de televisión de paga en los mercados indicados), en cuanto se encuentren vinculados con la ejecución de dicha resolución en el ámbito de la declaración del proveedor importante. Ello, en tanto se emita y notifique la resolución final del Consejo Directivo que se pronuncie por el citado recurso impugnatorio (11).

Adicionalmente, se precisa que este pronunciamiento no implica adelanto de opinión, ni condiciona, en modo alguno, el sentido de la decisión sobre el recurso impugnativo interpuesto por TELEFÓNICA contra dicha resolución, lo cual será materia del pronunciamiento que oportunamente se emita.

Adicionalmente, este Consejo Directivo hace suyos los fundamentos y conclusiones, expuestos en el Informe N° 00123-DPRC/2021, emitido por la Dirección de Políticas Regulatorias y Competencia, el cual –conforme al numeral 6.2 del artículo 6 del TUO de la LPAG- constituye parte integrante de la presente Resolución y, por tanto, de su motivación.

En aplicación de las funciones previstas en el literal b) del artículo 8 de la Sección Primera del Reglamento de Organización y Funciones del OSIPTEL, aprobado mediante Decreto Supremo N° 160-2020-PCM, y estando a lo acordado por el Consejo Directivo del OSIPTEL en su Sesión Nº 819/21 de fecha 5 de agosto de 2021.

SE RESUELVE:

Artículo 1.- Suspender los efectos del numeral 1.2 del artículo 1 de la Resolución N° 0098-2021-CD/OSIPTEL en el extremo correspondiente a la obligación de ofrecer a otros proveedores la comercialización o reventa del servicio de televisión de paga en los diez (10) mercados relevantes establecidos, en tanto se emita y notifique la resolución final del Consejo Directivo y conforme a lo señalado en los considerandos de la presente resolución.

Artículo 2.- Encargar a la Gerencia General disponer las acciones necesarias para:

(i) La notificación de la presente Resolución a la empresa TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. y del Informe N° 00123-DPRC/2021;   

(ii) La publicación de la presente Resolución y del Informe N° 00123-DPRC/2021, en el portal institucional del OSIPTEL: www.osiptel.gob.pe; y,

(iii) La publicación de la presente resolución en el Diario Oficial El Peruano.

Regístrese, comuníquese y publíquese,

JESÚS EDUARDO GUILLÉN MARROQUÍN

Presidente del Consejo Directivo (e)

1 “1.2 (…)

● Ofrecer a otros proveedores –concesionarios o comercializadores-, la comercialización o reventa del Servicio de Televisión de Paga en los mercados indicados en el numeral 1.1, sujetándose a lo establecido en el “Texto Único Ordenado del Reglamento General de la Ley de Telecomunicaciones”, aprobado por Decreto Supremo N° 020-2007-MTC, en las “Normas Relativas a la Comercialización de Tráfico y/o Servicios Públicos de Telecomunicaciones”, aprobadas por Resolución Nº 049-2000-CD/OSIPTEL, y en las demás normas legales de la materia.

Dentro del marco de la obligación de reventa señalada en los párrafos precedentes, Telefónica del Perú S.A.A. debe:

(i) Poner a disposición de terceros operadores y hacer de público conocimiento una Oferta para la reventa del Servicio de Televisión de Paga en los mercados indicados en el numeral 1.1. Esta obligación debe ser cumplida dentro de un plazo no mayor de sesenta (60) días calendario, contados a partir de la fecha de entrada en vigencia de la presente resolución.

(ii) Suscribir los correspondientes acuerdos de reventa del Servicio de Televisión de Paga en los mercados indicados en el numeral 1.1, con los terceros operadores que soliciten dicha reventa, y remitirlos al OSIPTEL dentro del plazo de cinco (5) días hábiles siguientes a su suscripción.

(iii) Informar al OSIPTEL las condiciones y los descuentos que va a brindar, los plazos de vigencia de estos últimos, así como sus respectivas modificaciones, por lo menos tres (3) días hábiles antes de su difusión.

(iv) Poner en conocimiento del OSIPTEL los mecanismos de publicidad que adopten con la finalidad que los comercializadores se informen adecuadamente respecto de las condiciones y descuentos que ofrezcan.

(v) Las obligaciones que las normas legales establezcan para los Proveedores Importantes”.

(vi)

2 Artículo 108° del Reglamento General del OSIPTEL

“Artículo 108.- Ejecutabilidad de las resoluciones y decisiones del OSIPTEL y suspensión de procedimientos

Las decisiones y resoluciones emitidas por los órganos del OSIPTEL se ejecutarán inmediatamente, sin perjuicio de que el interesado interponga los recursos impugnativos que la ley le otorga. (…)”.

3 TUO de la LPAG

“Artículo 226.- Suspensión de la ejecución

226.1 La interposición de cualquier recurso, excepto los casos en que una norma legal establezca lo contrario, no suspenderá la ejecución del acto impugnado.

216.2 No obstante lo dispuesto en el numeral anterior, la autoridad a quien competa resolver el recurso suspende de oficio o a petición de parte la ejecución del acto recurrido cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias:

a) Que la ejecución pudiera causar perjuicios de imposible o difícil reparación.

b) Que se aprecie objetivamente la existencia de un vicio de nulidad trascendente”.

4 MORON URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General, Lima: Gaceta Jurídica, 2018. Tomo II. pp. 229 y 231.

“Una razón atendible de unánime aceptación es el interés público que demande suspender su vigencia, en tanto pueda estudiarse una nueva decisión sobre el particular –que probablemente sea diferente al acto suspendido-. Así, la práctica aconseja considerar como argumentos atendibles para suspender una decisión, si su mantenimiento implica: perturbar la normal prestación de un servicio público, el uso colectivo de un bien público, obstaculizar el ejercicio de alguna función de indispensable continuidad, etc.”.

5 CANDA, Fabián Omar. La suspensión de los efectos del acto administrativo en el procedimiento administrativo. En: Amparo, Medidas Cautelares y Otros Procesos Urgentes en la Justicia Administrativa. Buenos Aires. Lexis Nexis. 2007, pp. 359.

6 De acuerdo con Cassagne, es evidente que, sin analizar la situación fáctica y de derecho, será imposible determinar de antemano si una nulidad absoluta ha sido alegada fundadamente, salvo que la invalidez fuera manifiesta (…). En: CASSAGNE, Juan Carlos. El Acto Administrativo. Buenos Aires. Abeledo-Perrot. 2002, pp. 224.

7 El numeral 3 de la Metodología y Procedimiento para determinar Proveedores Importantes de Servicios Públicos de Telecomunicaciones sujetos a obligaciones establecidas en el Decreto Legislativo N° 1019, aprobada por resolución N° 023-2009-CD/OSIPTEL, indica lo siguiente: 

“3. Procedimiento y análisis de casos

Cabe señalar que las resoluciones que se emitan sobre la determinación de proveedores importantes son recurribles vía recurso de reconsideración, conforme a las reglas previstas en la Ley del Procedimiento Administrativo General.

8 MORON URBINA, Juan Carlos. Op. cit. pp. 230.

9 DROMI, José Roberto. Manual de Derecho Administrativo. Buenos Aires. Astrea. 1987, pp. 364.

10 “Artículo 19 del Reglamento del Osiptel.- Objetivos específicos del OSIPTEL

Dentro del marco del objetivo general, son objetivos específicos del OSIPTEL:

a) Promover la existencia de condiciones de competencia en la prestación de los servicios de telecomunicaciones.

(…)

e) Cautelar en forma imparcial los intereses del Estado, de los inversionistas y de los usuarios en el mercado de telecomunicaciones.”

11 “Artículo 226.- Suspensión de la ejecución

226.5 La suspensión se mantendrá durante el trámite del recurso administrativo (…), salvo que la autoridad administrativa o judicial disponga lo contrario si se modifican las condiciones bajo las cuales se decidió.”

1981082-1