Declaran fundada en parte apelación y modifican multa impuesta a América Móvil Perú S.A.C. por infracción muy grave tipificada en el Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones

RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO

Nº 141-2021-CD/OSIPTEL

Lima, 9 de agosto de 2021

EXPEDIENTE Nº	:	050-2020-GG-GSF/PAS
MATERIA	:	Recurso de apelación interpuesto contra la Resolución N° 166-2021-GG/OSIPTEL
ADMINISTRADO	:	AMÉRICA MÓVIL PERÚ S.A.C.

VISTOS:

(i) El Recurso de Apelación interpuesto por la empresa AMÉRICA MÓVIL PERÚ S.A.C. (en adelante, AMÉRICA MÓVIL) contra la Resolución Nº 166-2021-GG/OSIPTEL, mediante la cual se declaró infundado el Recurso de Reconsideración interpuesto contra la Resolución N° 099-2021-GG/OSIPTEL la misma que sancionó a la empresa operadora de acuerdo al siguiente detalle:

- Una (1) MULTA de DOSCIENTOS CINCUENTA Y SIETE CON 78/100 (257.78) UIT, por la comisión de la infracción del artículo 281 del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones2, (en adelante, RFIS), al haber incumplido lo dispuesto por el artículo 13 de la Resolución Nº 514-2019-GSF/OSIPTEL, a través de la cual se impuso una Medida Cautelar vinculada a lo dispuesto en los artículos 20 (rechazos indebidos de consultas previas) y 22 (rechazos indebidos de solicitudes de Portabilidad) del Texto Único Ordenado del Reglamento de Portabilidad Numérica en el Servicio Público Móvil y el Servicio de Telefonía Fija, aprobado por Resolución N° 286-2018-CD/OSIPTEL (en adelante, TUO del Reglamento de Portabilidad).

(ii) El Informe Nº 222-OAJ/2021, elaborado por la Oficina de Asesoría Jurídica, y;

(iii) El Expediente Nº 050-2020-GG-GSF/PAS.

I. ANTECEDENTES:

1.1. Mediante Carta N° 951-GSF/2020, notificada el 15 de julio de 2020, la Dirección de Fiscalización e Instrucción4 (en adelante, DFI) comunicó a AMÉRICA MÓVIL el inicio de un PAS por la presunta infracción al artículo 28 del RFIS, en tanto habría incumplido con lo dispuesto en el artículo 1 de la Resolución Nº 514-2019-GSF/OSIPTEL, otorgándole un plazo de diez (10) días hábiles para la remisión de sus descargos por escrito.

1.2. Por medio del escrito S/N recibida el 10 de setiembre de 2020, AMÉRICA MÓVIL presentó sus descargos.

1.3. Posteriormente, mediante comunicación N° 135-GG/2021, notificada el 15 de febrero de 2021, la Primera Instancia puso en conocimiento de AMÉRICA MÓVIL el Informe Final de Instrucción Nº 036-DFI/2021, a fin que formule descargos en un plazo de cinco (5) días hábiles.

1.4. Mediante Resolución N° 099-2021-GG/OSIPTEL notificada el 31 de marzo 2021, la Primera Instancia sancionó a AMÉRICA MÓVIL con una multa de DOSCIENTOS CINCUENTA Y SIETE CON 78/100 (257.78) UIT, por la comisión de la infracción tipificada en el artículo 28 del RFIS, al incumplir lo dispuesto por los numerales 1 y 2 del artículo 1 de la Resolución N° 514-2019-GSF/OSIPTEL.

1.5. El 22 de abril de 2021, AMÉRICA MÓVIL interpuso Recurso de Reconsideración contra la Resolución N° 099-2021-GG/OSIPTEL.

1.6. Mediante Resolución Nº 166-2021-GG/OSIPTEL del 24 de mayo de 2021, la Gerencia General declaró infundado el Recurso de Reconsideración interpuesto por AMÉRICA MÓVIL.

1.7. Mediante escrito S/N del 15 de junio de 2021, AMÉRICA MÓVIL interpuso Recurso de Apelación contra la Resolución N° 166-2021-GG/OSIPTEL.

III. VERIFICACIÓN DE REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA

De conformidad con el artículo 27 del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones5 (en adelante, RFIS) y los artículos 218 y 220 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General6 (en adelante, TUO de la LPAG), corresponde admitir y dar trámite al Recurso de Apelación interpuesto por AMÉRICA MÓVIL, al haberse cumplido los requisitos de admisibilidad y procedencia contenidos en las citadas disposiciones.

IV. ANALISIS DEL RECURSO DE APELACIÓN

Respecto a los argumentos de AMÉRICA MÓVIL, cabe señalar lo siguiente:

4.1. Sobre la supuesta vulneración al Debido Procedimiento. -

Respecto de lo alegado por AMÉRICA MÓVIL, primero es preciso señalar que, en ejercicio de su función normativa, el OSIPTEL emitió el RFIS. Dicho cuerpo normativo instituyó a la DFI y a la Gerencia General como órgano de instrucción y como órgano competente para imponer sanciones, respectivamente.

A continuación, el RFIS desarrolla las funciones atribuidas a los órganos de instrucción, entre ellos, la DFI:

“Artículo 22.- Funciones de los órganos de Instrucción

A los órganos de instrucción les corresponde:

(i) Iniciar el procedimiento administrativo sancionador;

(ii) Realizar todas las actuaciones necesarias para el análisis de los hechos, recabando los datos, informaciones y pruebas que sean relevantes para determinar, según sea el caso, la comisión o no del incumplimiento; y,

(iii) Emitir el informe que proponga al órgano de resolución la imposición de una sanción y, de ser el caso, el establecimiento de obligaciones específicas a efectos de cesar las acciones u omisiones que dieron lugar a la misma, así como revertir todo efecto derivado; o, el archivo del procedimiento.”

(Subrayado agregado)

En la misma línea, el Decreto Supremo N° 160-2020-PCM7, que aprobó la Modificación al Reglamento de Organización y Funciones del OSIPTEL, al desarrollar las funciones de la DFI estableció lo siguiente:

“Artículo 46º.- Funciones

Son funciones de la Dirección de Fiscalización e Instrucción las siguientes:

(…)

d) Conducir la etapa instructiva de los procedimientos administrativos sancionadores y de imposición de medidas correctivas.

(…)”

(Subrayado agregado)

Al respecto, el numeral 5 del artículo 255 del TUO de la LPAG, establece que corresponde al Órgano de Instrucción elaborar un informe en el que se concluya determinando las conductas que se consideren probadas y constitutivas de infracción, así como la norma que prevé la imposición de sanción y la sanción propuesta o la declaración de no existencia de infracción, según corresponda, tal como se detalla a continuación:

“Artículo 255.- Procedimiento sancionador

Las entidades en el ejercicio de su potestad sancionadora se ciñen a las siguientes disposiciones:

(…)

5. Concluida, de ser el caso, la recolección de pruebas, la autoridad instructora del procedimiento concluye determinando la existencia de una infracción y, por ende, la imposición de una sanción; o la no existencia de infracción. La autoridad instructora formula un informe final de instrucción en el que se determina, de manera motivada, las conductas que se consideren probadas constitutivas de infracción, la norma que prevé la imposición de sanción; y, la sanción propuesta o la declaración de no existencia de infracción, según corresponda. (…)”

En ese sentido, a diferencia de lo señalado por AMÉRICA MÓVIL, conforme establece el TUO de la LPAG no se ha establecido expresamente que, entre las recomendaciones efectuadas por el Órgano de Instrucción, se realice el cálculo de la multa.

En esa misma línea, en el artículo 208 del RFIS se establece que, una vez culminada la etapa de instrucción, en calidad de Órgano Instructor, la DFI emite un informe proponiendo la imposición de una sanción o el archivo del procedimiento; siendo competencia del Órgano de Resolución –entre ellos la Gerencia General- aplicar la sanción que corresponda, lo que supone la determinación de la sanción así como su monto.

Ahora bien, el hecho de que en anteriores oportunidades los órganos instructores del OSIPTEL hubieren incorporado el monto de una multa en su recomendación de sanción a la Primera Instancia y ahora no, no supone – per se- una vulneración a la seguridad jurídica y sus derechos fundamentales como administrado. En relación a ello, es preciso reiterar que la Gerencia General es el órgano competente para imponer sanciones, con lo cual a través de los Recursos Impugnativos (Reconsideración y Apelación) los administrados pueden ejercer plenamente su derecho de defensa sobre la cuantificación correspondiente.

Por lo tanto, tomando en cuenta lo descrito, el Informe Final de Instrucción emitido por la DFI se encuentra acorde no solo a las competencias de dicho órgano sino también a los Principios de Legalidad y Debido Procedimiento, en tanto supone la conclusión de la etapa instructiva y cumple con incluir la propuesta de sanción frente a los cargos imputados que, en el presente caso, fue la imposición de multas administrativas.

Por lo expuesto, quedan desvirtuados los argumentos expuestos por AMÉRICA MÓVIL en este extremo en tanto no se vulnera ningún Principio del Procedimiento Administrativo y no se observa ninguna causal que genere la nulidad del mismo.

4.2. Sobre la supuesta vulneración a los Principios de Presunción de Veracidad, Licitud y Verdad Material. -

Primero, corresponde señalar que las Resoluciones Nº 099-2021-GG/OSIPTEL y Nº 166-2021-GG/OSIPTEL se fundamentaron en la evaluación detallada de todos los argumentos y acreditaciones presentadas por la empresa operadora frente a la Primera Instancia, tal como se puede observar no solo del contenido de los pronunciamientos antes indicados sino también de los Informes Nº 055-UPS/2021 y Nº 105-UPS/2021 que forman parte de la motivación de dichas Resoluciones.

Así, en relación a los medios probatorios vinculados a los rechazos por “REC01 PRT05” (El número de teléfono no pertenece al cedente indicado), se tiene que el archivo Excel denominado “Análisis Rechazo 05”, el Acta de Reunión N° 017 del Comité de Portabilidad así como el Acta de Reunión GTP 001-2021 - Reunión virtual Grupo Técnico de Portabilidad de fecha 22 de Marzo de 2021 fueron evaluados debidamente por la Primera Instancia (tanto para la imposición de la sanción como para la evaluación del Recurso de Reconsideración), concluyéndose en que ninguno de ellos desvirtuaba el incumplimiento a los numerales 1 y 2 del artículo 1° de la Resolución Nº 514-2019-GSF/OSIPTEL.

A mayor abundamiento, sobre el análisis del archivo Excel en donde se advertiría una considerable reducción en el número de rechazos por la casuística “REC01 PRT05”, vale indicar que la obligación impuesta por la Resolución Nº 514-2019-GSF/OSIPTEL constituye una obligación de resultados y no de medios, siendo así, en el caso particular, las decisiones internas de la empresa operadora siempre debieron estar direccionadas a ajustar su conducta a las disposiciones establecidas por este Organismo Regulador.

En esa línea, si bien la empresa operadora es libre de remitir las alegaciones que crea conveniente a fin de sustentar el presunto despliegue de un comportamiento diligente, el cumplimiento de una obligación solo podía ser declarada en tanto su conducta resultara acorde a lo ordenado por el Organismo Regulador; no obstante, esto último no fue advertido en el marco del presente PAS dado que no puede hacerse referencia a cumplimientos parciales ni alegarse el cumplimiento de un periodo supervisado a partir de circunstancias vinculadas a otro posterior.

Finalmente, en relación a las dos (2) actas de reunión coincidimos con lo indicado por la Primera Instancia, esto es que dichos documento no afectan el cumplimiento de la normativa vigente por parte de AMERICA MOVIL, puesto que además que el Comité de Portabilidad aún no ha emitido pronunciamiento formal o concluyente sobre lo indicado en la referida Acta, esta Instancia considera que las empresas operadoras se deben ceñir a lo normativamente establecido; que en el presente caso son los artículos 20° y 22° del TUO del Reglamento de Portabilidad.

Respecto de los medios probatorios vinculados a los rechazos por “REC01 PRT01” (El abonado ha suspendido el servicio), primero es necesario indicar que dicha casuística está relacionada a la imputación del numeral 1 del artículo 1 de la Resolución Nº 514-2019-GSF/OSIPTEL, el mismo que estableció la obligación de identificar el motivo (causa raíz) de estos rechazos indebidos, ejecutar las acciones correctivas y acreditar las acciones.

Siendo así, del análisis del archivo Excel denominado “Análisis REC01 PRT01” se tiene que, si bien se advirtió que dicho documento contenía información de los rechazos por servicio suspendido por modalidad Postpago, así como información del motivo del rechazo, fecha inicio y fecha fin de la suspensión, se observó que los motivos de rechazos indicados no correspondían en estricto a los motivos establecidos los artículos 20° y 22° del TUO del Reglamento de Portabilidad.

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Incluso, si bien AMÉRICA MÓVIL señaló que las acciones correctivas implementadas fueron anteriores a la notificación de la Medida Cautelar, las mismas debieron solucionar de manera definitiva los rechazos indebidos de las consultas previas y las solicitudes de portabilidad, sin embargo, conforme se indicó en el Informe Nº 048-GSF/SSDU/2020 y en el Informe N° 134-GSF/SSDU/2019, los rechazos injustificados persistían, con lo cual no se dio cumplimiento a la obligación impuesta en la Resolución Nº 514-2019-GSF/OSIPTEL.

En relación a los medios probatorios vinculados a los rechazos por “REC01 PRT07” (El Número de Teléfono no corresponde al documento de ID legal indicado, o la parte solicitante ya no es un abonado), es preciso reiterar que si bien de dicho medio probatorio se evidencia una fecha de compromiso para revisar los registros de abonados, a fin de identificar posibles desalineaciones, -que fue la Principal causa de rechazo por el motivo REC01PRT07-, lo cierto es que el referido correo electrónico no resulta suficiente para acreditar lo allí indicado, puesto que no señala la fecha de ejecución ni los resultados obtenidos de las validaciones en la Mesa de Trabajo que habría ejecutado la empresa operadora, a fin de evitar rechazos indebidos por el motivo REC01PRT07.

Adicionalmente a ello, la información remitida en el marco del Recurso de Apelación, tampoco desvirtúa los incumplimientos ya generados en virtud de los rechazos indebidos y, además, suponen únicamente una programación de actualización de datos sin que se haya logrado acreditar el resultado de la misma y su impacto en las consultas previas o solicitudes de portabilidad.

Finalmente, en lo correspondiente a las alegaciones vinculadas al Expediente N° 128-2019-GG-GSF/PAS, corresponde señalar que, si bien las materias de dicho procedimiento y el presente PAS se encuentran relacionadas, las imputaciones de uno y otro caso serán evaluadas en el marco de sus respectivos expedientes sin que el archivo de todo o parte de ellos impacte en el otro, al ser independientes.

De acuerdo a lo antes expuesto, quedan desvirtuados los argumentos planteados por AMÉRICA MÓVIL en este extremo del Recurso de Apelación, reiterando que en el presente caso no se han vulnerado los Principios de Presunción de Veracidad, Presunción de Licitud y Verdad Material, más aún cuando todos los fundamentos y acreditaciones han sido evaluados por el órgano instructor y la Primera Instancia, cuando correspondía.

4.3. Sobre la supuesta vulneración al Principio de Razonabilidad y Proporcionalidad. –

En relación al beneficio ilícito, primero corresponde tener presente que las consultas previas de solicitud de portabilidad constituyen en un mecanismo que permite al concesionario receptor verificar en tiempo real la viabilidad de un eventual procedimiento de portabilidad, lo cual repercute en la determinación del abonado de portar o no su número telefónico; siendo así, una consulta indebidamente objetada genera la idea equivocada de que existe una imposibilidad para concretar una potencial portabilidad, desincentivando la concretización de la misma sobre la base de limitaciones inexistentes.

En esa misma línea, una solicitud de portabilidad es la representación de la voluntad del abonado de cambiar de empresa operadora manteniendo su mismo número, por lo que un rechazo indebido genera la percepción errónea de que no es posible efectuar dicho cambio que, a su vez, podría suponer una mejor convergencia entre sus necesidades y el servicio ofrecido por otra empresa operadora.

Siendo así, coincidimos con lo indicado por la Primera Instancia, en que para el cálculo del beneficio ilícito debe considerarse los ingresos ilícitos que la empresa operadora habría obtenido por cada línea que se mantuvo en su red como producto de la denegatoria indebida de consultas previas y solicitudes de portabilidad.

Asimismo, en relación al costo evitado, si bien la empresa operadora pudo haber desplegado recursos para atender lo dispuesto en la Resolución Nº 514-2019-GSF/OSIPTEL, los esfuerzos no habrían sido suficientes y oportunos (costo de oportunidad), de modo que ello suponga un ajuste en el comportamiento de la empresa operadora, dado que los incumplimientos se mantuvieron de forma posterior al vencimiento del plazo otorgado.

Sobre las circunstancias de la comisión de la infracción, corresponde reiterar que, si bien las materias de dicho procedimiento y el presente PAS se encuentran relacionados, las imputaciones de uno y otro caso serán evaluadas en el marco de sus respectivos expedientes sin que el archivo de todo o parte de ellos impacte en el otro, al ser independientes.

Respecto del perjuicio económico causado, es preciso indicar que en el apartado III de la Resolución Nº 099-2021-GG/OSIPTEL, la Gerencia General desarrolló cada uno de los criterios de graduación de sanciones establecidos por el Principio de Razonabilidad, reconocidos por el numeral 3 del artículo 248 del TUO de la LPAG y en el RFIS, acotando el análisis de cada uno de ellos9 a los hechos observados en el presente expediente.

Así, tomando en cuenta que – en general- la graduación de una sanción se fundamenta en los hechos y circunstancias en los que se observó el incumplimiento, aquellos criterios para los que no se cuente con evidencia cuantificable, no son considerados en la determinación de la multa, tal como se advirtió para los criterios indicados por AMÉRICA MÓVIL; no obstante, ello no le resta sustento ni objetividad al cálculo efectuado por Gerencia General.

En relación a la intencionalidad y la reincidencia, resulta importante señalar que -de acuerdo a lo establecido por el TUO de la LPAG - constituyen agravantes; sin embargo, los mismos no han sido observados ni por el órgano instructor ni por la Primera Instancia, razón por la cual no fueron considerados en la graduación de la multa impuesta.

Finalmente, en relación a la probabilidad de detección, es preciso indicar que si bien la Guía de Cálculo para la Determinación de Multas en los Procedimientos Administrativos Sancionadores del OSIPTEL, contenida en el Informe N° 152-GPRC/2019, desarrolla criterios para la cuantificación de multas vinculadas a los artículos 20 y 22 del TUO del Reglamento de Portabilidad, no se debe perder de vista que el presente PAS analiza el incumplimiento de una Medida Cautelar, situación que supone una infracción al artículo 28 del RFIS y que no se encuentra incorporada en el Informe antes indicado.

Siendo así, en virtud del Principio de Predictibilidad, se ha revisado la cuantificación de la multa efectuada por la Primera Instancia, tomando en cuenta pronunciamientos anteriores10 y el análisis efectuado por el OSIPTEL en casos similares al que es materia de evaluación, observándose que cuando se ha imputado y/o sancionado el incumplimiento de una Medida Cautelar relacionada a los artículos 20 y 22 del TUO del Reglamento de Portabilidad, se ha considerado una probabilidad de detección alta.

En función de lo señalado, se considera necesario modificar la calificación de dicho criterio de graduación de la sanción, situación que genera la reducción de la multa de doscientos cincuenta y siete con 78/100 (257.78) UIT a ciento setenta y uno con 85/100 (171.85) UIT.

En virtud de todo lo expuesto, se advierte que la multa ordenada por la Resolución Nº 099-2021-GG/OSIPTEL, debe modificarse a la cuantía antes señalada.

4.4. Sobre la aplicación de atenuantes de responsabilidad. –

AMÉRICA MÓVIL refiere que el OSIPTEL no le aplicó ningún atenuante de responsabilidad contemplado en el numeral 2 del Artículo 257 del TUO DE LA LPAG, no obstante, si habría implementado medidas idóneas para garantizar el cumplimiento de la Medida Cautelar impuesta con Resolución Nº 514-2019-GSF/OSIPTEL.

En virtud de lo señalado en el numeral 5.2 del presente documento, resulta claro que las medidas implementadas por AMÉRICA MÓVIL con la finalidad de no volver a incurrir en el incumplimiento de una Medida Cautelar relacionada a los artículos 20 y 22 del TUO del Reglamento de Portabilidad, no resultaron idóneas, en tanto, en ningún caso, implicaron un ajuste de la conducta de la empresa operadora a lo normativamente establecido, con lo cual no es posible su valoración a fin de observar la aplicación de algún atenuante de responsabilidad administrativa.

Por lo expuesto, quedan desvirtuados los argumentos expuestos por AMÉRICA MÓVIL en este extremo.

4.5. Corrección de error material. –

Se advierte que en la Resolución N° 166-2021-GG/OSIPTEL, se ha incurrido en un error en el numeral 9 de la parte considerativa, dado que se menciona que la infracción al artículo 28 del RFIS estaría vinculada al incumplimiento de los numerales 1, 5, 6 y 9 de la Resolución Nº 514-2019-GSF/OSIPTEL, cuando los numerales incumplidos fueron únicamente el 1 y 2 del mencionado documento.

No obstante, cabe indicar que dicho error no altera el contenido del acto administrativo en cuestión. En esa línea, el Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del procedimiento Administrativo General, aprobado mediante Decreto Supremo N° 004-2019-JUS, señala que:

“Artículo 212.- Rectificación de errores

212.1 Los errores material o aritmético en los actos administrativos pueden ser rectificados con efecto retroactivo, en cualquier momento, de oficio o a instancia de los administrados, siempre que no se altere lo sustancial de su contenido ni el sentido de la decisión.

212.2 La rectificación adopta las formas y modalidades de comunicación o publicación que corresponda para el acto original.”

(Subrayado agregado)

Por tanto, conforme a lo expuesto anteriormente, se desprende que el error en que se ha incurrido constituye un “error material”, por lo que puede ser rectificado con efecto retroactivo en cualquier momento adoptando las formas y modalidades de comunicación que corresponda para el acto original.

Siendo así, corresponde la rectificación del error material antes indicado, considerando que el mismo no ha impactado en el análisis efectuado por la Primera Instancia ni en la multa impuesta por el OSIPTEL.

V. PUBLICACIÓN DE SANCIONES

De conformidad con el artículo 33 de la Ley N° 27336, Ley de Desarrollo de Funciones y Facultades del OSIPTEL, las resoluciones que impongan sanciones por la comisión de infracciones graves o muy graves deben ser publicadas en el Diario Oficial El Peruano, cuando hayan quedado firmes, o se haya causado estado en el procedimiento administrativo.

Siendo así, al ratificar el Consejo Directivo la sanción a AMÉRICA MÓVIL por la comisión de la infracción muy grave tipificada en el artículo 28 del RFIS, corresponderá la publicación de la Resolución en el Diario Oficial El Peruano.

Adicionalmente, este Consejo Directivo hace suyos los fundamentos y conclusiones, expuestos en el Informe N° 222-OAJ/2021, emitido por la Oficina de Asesoría Jurídica, el cual –conforme al numeral 6.2 del artículo 6 del TUO de la LPAG- constituye parte integrante de la presente Resolución y, por tanto, de su motivación.

En aplicación de las funciones previstas en el literal b) del artículo 75 del Reglamento General del OSIPTEL, y estando a lo acordado por el Consejo Directivo del OSIPTEL en su Sesión Nº 819/21 de fecha 05 de agosto de 2021.

SE RESUELVE:

Artículo 1°. - Declarar FUNDADO EN PARTE el Recurso de Apelación interpuesto por AMÉRICA MÓVIL, contra la Resolución N° 166-2021-GG/OSIPTEL y, en consecuencia:

(i) MODIFICAR la multa de DOSCIENTOS CINCUENTA Y SIETE CON 78/100 (257.78) UIT a CIENTO SETENTA Y UNO CON 78/100 (171.85) UIT, por la comisión de la infracción MUY grave tipificada en el artículo 28 del RFIS, debido al incumplimiento del artículo 1 de la Resolución Nº 514-2019-GSF/OSIPTEL.

Artículo 2º.- Desestimar la solicitud de nulidad de la Resolución N° 166-2021-GG/OSIPTEL.

Artículo 3º.- Rectificar la Resolución Nº 166-2021-GG/OSIPTEL y, en consecuencia:

Donde dice:

“9. Mediante RESOLUCIÓN 99 notificada el 31 de marzo de 2021, se resolvió SANCIONAR a AMÉRICA MÓVIL con una multa de DOSCIENTOS CINCUENTA Y SIETE CON 78/100 (257.78) UIT, por la comisión de la infracción tipificada en el artículo 28° del RFIS, al incumplir lo dispuesto por los numerales 1, 5, 6 y 9 del artículo 1° de la Resolución N° 514-2019-GSF/OSIPTEL, de conformidad con los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente resolución.”

Debe decir:

“9. Mediante RESOLUCIÓN 99 notificada el 31 de marzo de 2021, se resolvió SANCIONAR a AMÉRICA MÓVIL con una multa de DOSCIENTOS CINCUENTA Y SIETE CON 78/100 (257.78) UIT, por la comisión de la infracción tipificada en el artículo 28° del RFIS, al incumplir lo dispuesto por los numerales 1 y 2 del artículo 1° de la Resolución N° 514-2019-GSF/OSIPTEL, de conformidad con los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente resolución.”

Artículo 4º.- Declarar que la presente Resolución agota la vía administrativa, no procediendo ningún recurso en esta vía.

Artículo 5°. - Encargar a la Gerencia General disponer las acciones necesarias para:

(i) La notificación de la presente Resolución a la empresa AMÉRICA MÓVIL PERÚ S.A.C y del Informe N° 222-OAJ/2021;

(ii) La publicación de la presente Resolución en el Diario Oficial “El Peruano”;

(iii) La publicación de la presente Resolución y del Informe N° 222-OAJ/2021, así como las Resoluciones Nº 166-2021-GG/OSIPTEL y Nº 099-2021-GG/OSIPTEL, en el portal institucional del OSIPTEL: www.osiptel.gob.pe; y,

(iv) Poner en conocimiento de la presente Resolución a la Oficina de Administración y Finanzas del OSIPTEL, para los fines respectivos.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

JESÚS EDUARDO GUILLÉN MARROQUÍN

Presidente del Consejo Directivo (e)

1 “Artículo 28.-Medidas Cautelares

(…)

La Empresa Operadora que incumpla la medida cautelar dispuesta incurrirá en infracción leve, salvo que en la misma se establezca una calificación distinta.”

2 Aprobado por la Resolución Nº 087-2013-CD/OSIPTEL y sus modificatorias.

3 “Artículo 1°. - IMPONER una Medida Cautelar a la empresa AMÉRICA MÓVIL PERÚ S.A.C., a fin que cumpla con las disposiciones previstas en los artículos 20 y 22 del TUO del Reglamento de Portabilidad y, específicamente, en el plazo de quince (15) días hábiles computados a partir del día hábil siguiente de notificada la presente Resolución, realice las siguientes acciones:

1. Identificar el motivo (causa raíz) de estos rechazos indebidos, ejecutar las acciones correctivas y acreditar las acciones.

2. Realizar las acciones correctivas para que sus programas, sistemas, bases de datos u otros, obtengan la información correcta de los números consultados y ésta sea proporcionada al ABDCP, para asegurar que, en su calidad de Concesionario Cedente, objete debidamente las consultas previas o solicitudes de portabilidad cuando:

● El número de teléfono consultado no pertenezca a la referida empresa.

● El número de teléfono consultado no corresponda al tipo y número de documento legal indicado, o la parte solicitante ya no es un abonado.

● El número telefónico tiene menos de treinta (30) días de servicio en su red.

● El número de teléfono consultado, al momento del trámite, tenga su servicio suspendido por mandato judicial, por deuda, por declaración de insolvencia, por uso indebido del servicio o por uso prohibido.

3. Comunicar al OSIPTEL, las acciones correctivas ejecutadas y remitir las acreditaciones del cumplimiento de la presente medida.”

4 De acuerdo al nuevo Reglamento de Organización y Funciones del OSIPTEL, cuya Sección Primera fue aprobada por Decreto Supremo N° 160-2020-PCM y su Sección Segunda fue aprobada por Resolución de Presidencia N° 094-2020-PD/OSIPTEL, las funciones correspondientes a la Gerencia de Supervisión y Fiscalización son realizadas en lo sucesivo por la Dirección de Fiscalización e Instrucción.

5 Aprobado por la Resolución N° 087-2013-CD/OSIPTEL.

6 Aprobado por Decreto Supremo N° 004-2019-JUS.

7 Cabe indicar que de acuerdo a lo establecido en la Primera y la Cuarta Disposición Complementaria Final del Decreto Supremo Nº 160-2020-PCM, el OSIPTEL debía aprobar la Sección Segunda del Reglamento de Organización y Funciones mediante Resolución de Presidencia en un plazo no mayor a quince (15) días hábiles, siendo que la vigencia del Decreto Supremo se encontraba supeditado a la emisión de la Resolución del OSIPTEL.

Por tanto, considerando que la Resolución Nº 094-2020-PD que aprobó la Sección Segunda del Reglamento de Organización y Funciones fue publicada en el Diario Oficial El Peruano con fecha 9 de octubre de 2020, la vigencia del mismo se dio a partir del 10 de octubre del mismo año.

8 “Artículo 20.- Funciones de los órganos de Instrucción

A los órganos de instrucción les corresponde:

(…)

9 Tales como: Beneficio ilícito, probabilidad de detección, la gravedad del daño al interés público y/o bien jurídico protegido, perjuicio económico causado, reincidencia, circunstancias de la comisión de la infracción y, existencia o no de intencionalidad.

10 Resoluciones Nº 113-2021-CD/OSIPTEL y Nº 123-2021-CD/OSIPTEL.

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