Declaran fundado en parte el Recurso de Apelación presentado por AMÉRICA MÓVIL PERÚ S.A.C, contra la Resolución Nº 00095-2021-GG/OSIPTEL y confirman multas

RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO

Nº 140-2021-CD/OSIPTEL

Lima, 4 de agosto de 2021

EXPEDIENTE Nº	:	00044-2020-GG-GSF/PAS
MATERIA	:	Recurso de Apelación contra la Resolución Nº 00095-2021-GG/OSIPTEL
ADMINISTRADO	:	AMÉRICA MÓVIL PERÚ S.A.C.

VISTOS:

(i) El Recurso de Apelación interpuesto por AMÉRICA MÓVIL PERÚ S.A.C. (AMERICA MÓVIL) contra la Resolución Nº 00095-2021-GG/OSIPTEL, mediante la cual se declaró infundado el recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución Nº 00023-2021-GG/OSIPTEL, a través de la cual se le impuso las siguientes sanciones:

Conducta	Tipificación	Sanción
Modificar unilateralmente las condiciones contractuales de dieciséis (16) planes tarifarios	Artículo 2 del Anexo 5 del Texto Único Ordenado de las Condiciones de Uso de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones (TUO de las Condiciones de Uso) 1	1,9 UIT
Realizar el registro de los incrementos tarifarios como una nueva tarifa establecida respecto de dieciséis (16) planes tarifarios	Ítem 10 del Régimen de Infracciones y Sanciones del Reglamento del Sistema de Información y Registro de Tarifas del OSIPTEL - SIRT (Reglamento del SIRT) 2	51 UIT
En 193 casos el mecanismo de notificación utilizado para comunicar el incremento tarifario a sus abonados no dejó constancia de que estos últimos hayan recibido dicha información	Ítem 9 del Régimen de Infracciones y Sanciones del Reglamento General de Tarifas3	51 UIT

(ii) El Informe Nº 00183-OAJ/2021 del 05 de julio de 2021, de la Oficina de Asesoría Jurídica, que adjunta el proyecto de Resolución del Consejo Directivo que resuelve el Recurso de Apelación presentado por AMÉRICA MÓVIL, y

(iii) Los Expedientes Nº 00044-2020-GG-GSF/PAS.

CONSIDERANDO:

I. ANTECEDENTES

1. Mediante Carta C.000937-GSF/2020, notificada el 10 de julio de 2020, la Gerencia de Supervisión y Fiscalización (actualmente Dirección de Fiscalización e Instrucción en adelante DFI) comunicó a AMÉRICA MÓVIL el inicio de un procedimiento administrativo sancionador (PAS), toda vez que habría incurrido en las siguientes infracciones:

Conducta	Obligación	Tipificación	Infracción
Modificar unilateralmente las condiciones contractuales de dieciséis (16) planes tarifarios	2do párrafo del artículo 9 del TUO de las Condiciones de Uso	Artículo 2 del Anexo 5 del TUO de las Condiciones de Uso	Leve
Realizar el registro de los incrementos tarifarios como una nueva tarifa establecida respecto de dieciséis (16) planes tarifarios	Artículo 16 del Reglamento del SIRT	Ítem 10 del Régimen de Infracciones y Sanciones del Reglamento del SIRT	Grave
En 218 casos el mecanismo de notificación utilizado para comunicar el incremento tarifario a sus abonados no dejó constancia de que estos últimos hayan recibido dicha información	Artículo 12 del Reglamento General de Tarifas	Ítem 9 del Régimen de Infracciones y Sanciones del Reglamento General de Tarifas	Grave
No remitió los logs que acrediten el envío de las notificaciones mediante correo electrónico a siete (7) abonados, información que fue requerida mediante carta Nº 2072-GSF/2019.	Artículo 7 del Régimen de Fiscalización Infracciones y Sanciones (RFIS)	Artículo 7 del RFIS	Grave

2. Mediante la carta DMR/CE/Nº1401/20 recibido el 16 de julio de 2020, AMÉRICA MÓVIL solicitó una prórroga de treinta (30) días hábiles adicionales al plazo otorgado para la presentación de sus descargos. A través de la carta C. 999-GSF/2020, notificada el 24 de julio de 2020 se le concedió una ampliación de plazo de veinte (20) días hábiles para la remisión de sus descargos, el mismo que venció el 25 de agosto de 2020

3. Mediante escrito S/N recibido el 25 de agosto del 2020, AMÉRICA MÓVIL presentó sus descargos por escrito.

4. El 12 de diciembre de 2020, la DFI emitió el Informe Nº 00023-DFI/2020 (Informe Final de Instrucción), conteniendo el análisis de los descargos presentados por AMÉRICA MÓVIL, concluyendo que dicha empresa es responsable por la comisión de las conductas infractoras vinculadas al incumplimiento de: i) El 2do párrafo del artículo 9 del TUO de las Condiciones de Uso; ii) El Artículo 16 del Reglamento del SIRT, y; iii) El Artículo 12 del Reglamento General de Tarifas.

Asimismo, recomendó el archivo del PAS en el extremo referido a la comisión de la infracción tipificada en el artículo 7 del RFIS.

2.1. Mediante la carta Nº 01193-GG/2020 notificada5 el 14 de diciembre de 2020, la Gerencia General puso en conocimiento de AMÉRICA MÓVIL el Informe Final de Instrucción, a fin que en el plazo de cinco (5) días hábiles formule sus descargos, sin que a la fecha haya presentado descargo alguno.

5. A través de la Resolución Nº 00023-2021-GG/OSIPTEL, notificada el 18 de enero de 2021, la Gerencia General resolvió imponer a AMÉRICA MÓVIL la siguiente sanción:

Conducta	Obligación	Tipificación	Sanción
Modificar unilateralmente las condiciones contractuales de 16 planes tarifarios	2do párrafo del artículo 9 del TUO de las Condiciones de Uso	Artículo 2 del Anexo 5 del TUO de las Condiciones de Uso	1,9 UIT
Realizar el registro de los incrementos tarifarios como una nueva tarifa establecida respecto de 16 planes tarifarios	Artículo 16 del Reglamento del SIRT	Ítem 10 del Régimen de Infracciones y Sanciones del Reglamento del SIRT	51 UIT
En 193 casos el mecanismo de notificación utilizado para comunicar el incremento tarifario a sus abonados no dejó constancia de que estos últimos hayan recibido dicha información	Artículo 12 del Reglamento General de Tarifas	Ítem 9 del Régimen de Infracciones y Sanciones del Reglamento General de Tarifas	51 UIT

6. El 8 de febrero de 2021, AMÉRICA MÓVIL interpuso recurso de reconsideración contra la Resolución Nº 00023-2021-GG/OSIPTEL.

7. A través de la Resolución Nº 00095-2021-GG/OSIPTEL, de fecha 31 de marzo de 2021, se declaró infundado el recurso de reconsideración.

8. El 15 de abril de 2021, AMÉRICA MÓVIL interpuso recurso de apelación contra la Resolución Nº 00095-2021-GG/OSIPTEL.

9. Mediante Memorando Nº 420-OAJ/2021, del 21 de mayo de 2021, se solicitó analizar si la modificación unilateral de las condiciones contractuales de los dieciséis (16) planes tarifarios, que sustentan la imputación por el incumplimiento del entonces vigente segundo párrafo del artículo 9 del TUO de las Condiciones de Uso, son más beneficiosas para los abonados.

10. A través del Memorando Nº 01133-DAPU/2021, del 2 de julio de 2021, la Dirección de Atención y Protección a Usuarios (DAPU), atendió el Memorando Nº 420-OAJ/2021.

II. VERIFICACION DE REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA

De conformidad con el artículo 27 del RFIS, y los artículos 218 y 220 del Texto Único Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo General4 (en adelante, TUO de la LPAG), corresponde admitir y dar trámite al Recurso de Apelación interpuesto por AMÉRICA MÓVIL , al cumplirse los requisitos de admisibilidad y procedencia contenidos en las citadas disposiciones.

III. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

Los principales argumentos de AMÉRICA MÓVIL son los siguientes:

3.1. Se vulneró el Principio de Debido Procedimiento, su Derecho de Defensa, así como el Principio de Buena Fe Procedimental, toda vez que la Primera Instancia convalidó que dos direcciones del OSIPTEL le hayan atribuido responsabilidad de manera previa al inicio del PAS.

3.2. Se vulneró el Principio de Tipicidad respecto a la imputación por el incumplimiento del artículo 9 del TUO de las Condiciones de Uso.

3.3. Se vulneraron los Principios de Legalidad y Retroactividad Benigna, al no tener en cuenta que mediante la Resolución Nº 138-2020-CD/OSIPTEL se modificó el artículo 9 del TUO de las Condiciones de Uso.

3.4. Se vulneraron los Principios de Razonabilidad y Proporcionalidad en la medida que no se archivó el PAS o impuso una medida menos gravosa.

3.5. Se vulneró el Principios de Verdad Material y Razonabilidad en la medida que se le impuso una multa por el incumplimiento del artículo 16 del Reglamento del SIRT, sin considerar que la herramienta SIRT implementada por el OSIPTEL, no cuenta con una funcionalidad automatizada que permita efectuar cargas masivas cuando se requiera ejecutar el registro de diversas modificaciones tarifarias.

3.6. Se vulneraron los Principios de Legalidad y Tipicidad al sancionarla con el supuesto incumplimiento del Artículo 12 del Reglamento de Tarifas, por no haber seguido el procedimiento especial de notificación previsto en el Artículo 21 del TUO de la LPAG, pese a que el incremento de tarifas aplicado, no constituye un acto administrativo.

3.7. Se vulneró los Principios de Culpabilidad y Presunción de Licitud, pues se descartó la diligencia debida adoptada a fin de que treinta y ocho (38) abonados recibieran los correos electrónicos informativos acerca del incremento tarifario aplicado, desconociendo además que en la etapa de supervisión la DFI verificó la adopción de las medidas adoptadas por AMÉRICA MÓVIL para tal efecto

IV. ANÁLISIS

4.1. Sobre la supuesta vulneración al Principio de Debido Procedimiento y el Principio de Buena Fe Procedimental

En virtud al Principio de Debido Procedimiento no se pueden imponer sanciones sin que se haya tramitado el procedimiento respectivo, respetando las garantías del debido procedimiento.

Dichas garantías, conforme a lo establecido en el numeral 1.2 del artículo IV del Título Preliminar del TUO de la LPAG, suponen los derechos a ser notificados; a acceder al expediente; a refutar los cargos imputados; a exponer argumentos y a presentar alegatos complementarios; a ofrecer y a producir pruebas; a solicitar el uso de la palabra, cuando corresponda; a obtener una decisión motivada, fundada en derecho, emitida por autoridad competente, y en un plazo razonable; y, a impugnar las decisiones que los afecten.

Adicionalmente, en concordancia con el numeral 254.1 del artículo 254 del TUO de la LPAG, para el ejercicio de la potestad sancionadora se requiere obligatoriamente haber seguido el procedimiento legal o reglamentariamente establecido caracterizado por, entre otros, diferenciar en su estructura entre la autoridad que conduce la fase instructora y la que decide la aplicación de la sanción y notificar a los administrados los hechos que se le imputen a título de cargo, la calificación de las infracciones que tales hechos pueden constituir y la expresión de las sanciones que, en su caso, se le pudiera imponer, así como la autoridad competente para imponer la sanción y la norma que atribuya tal competencia.

Asimismo, acorde a lo establecido en el artículo 255 del TUO de la LPAG - sin perjuicio que se establece que la autoridad que instruye el procedimiento realizará de oficio todas las actuaciones necesarias para el examen de los hechos, recabando los datos e informaciones que sean relevantes para determinar, en su caso, la existencia de responsabilidad susceptible de sanción - se dispone que con anterioridad a la iniciación formal del procedimiento se podrán realizar actuaciones previas de investigación, averiguación e inspección con el objeto de determinar con carácter preliminar si concurren circunstancias que justifiquen su iniciación.

Ahora bien, en el caso se evidencia que, en el marco de las acciones desplegadas por la DAPU - para atender un reporte de una usuaria sobre modificaciones contractuales en la prestación del servicio móvil- , a través de la carta C.1325-GPSU/2019 del 21 de mayo de 2019, se dio cuenta a AMÉRICA MÓVIL que lo informado mediante carta DMR/CE/Nº750/19 respecto a la actualización tarifaria y modificación de denominación del Plan contratado por la usuaria, involucrarían modificaciones en las condiciones del plan, solicitando, por lo tanto información sobre las medidas adoptadas para otorgar solución.

Adicionalmente, se advierte que, contrario a lo afirmado por AMÉRICA MÓVIL, la DAPU no efectuó ninguna afirmación sobre la comisión de infracciones, sino que se indicó de manera condicional, que lo informado involucraría modificaciones en las condiciones contractuales y un posible incumplimiento del artículo 9 del TUO de las Condiciones de Uso, sin atribuir directamente responsabilidad, sino solicitar información sobre las medidas adoptadas con relación a la abonada.

Por lo tanto, las actuaciones desplegadas por la DAPU estuvieron enmarcadas en el ejercicio de sus funciones conferidas por el artículo 52 del entonces vigente Reglamento de Organización y Funciones del OSIPTEL.

Por otra parte, con relación a las actuaciones de la DFI (C.2072-GSF/2019 de fecha 28 de octubre de 2019 y el acta de supervisión de fecha 06 de Diciembre de 2019) es preciso resaltar que estas fueron desarrolladas en el marco del ejercicio de su función supervisora o denominada actividad de fiscalización en el TUO de la LPAG, y que, tal como se reconoce en el artículo 255 de la misma norma, se puede realizar de manera previa al inicio formal del procedimiento con el objeto de determinar con carácter preliminar si concurren circunstancias que justifiquen su iniciación.

Adicionalmente, cabe indicar que, contrario a lo afirmado por AMÉRICA MÓVIL, en el caso de la carta C.2072-GSF/2019 del 28 de octubre de 2019, la DFI tampoco efectuó afirmación alguna sobre la comisión de infracciones, sino que se indicó de manera condicional, que habría un posible incumplimiento del artículo 9 del TUO de las Condiciones de Uso, motivo por el cual solicita más información.

Con relación al Acta de Supervisión de fecha 06 de Diciembre de 2019, se advierte que se llevó a cabo a fin de para verificar la información que fuera presentada por la empresa operadora en virtud a requerimientos previos de información. Por lo que el uso del término “descargo” no implica que se haya atribuido responsabilidad a AMÉRICA MÓVIL.

Cabe resaltar que si bien las cartas C.1325-GPSU/2019 y C.2072-GSF/2019 y el acta de supervisión de fecha 6 de diciembre de 2019han sido tomadas en cuenta para el análisis del cumplimiento de lo dispuesto en el segundo párrafo del artículo 9º del TUO de las Condiciones de Uso en la etapa de supervisión llevada a cabo por la DFI, no implica que se vulnere el Principio del Debido Procedimiento o que pueda existir imparcialidad por parte del órgano instructor o resolutor del procedimiento. Caso contrario el TUO de la LPAG no permitiría la realización de actividades de investigación previas al inicio de un PAS.

Finalmente, corresponde anotar que el presente PAS cumple con las exigencias establecidas en los artículos 254 y 255 del TUO de la LPAG, en tanto se ha efectuado la debida notificación de cargos, se le ha otorgado el plazo para remitir sus descargos y aportar los medios probatorios correspondientes, el informe de análisis de descargos ha sido emitido por el órgano instructor, y es el órgano resolutor quien finalmente y de manera independiente e imparcial ha determinado la comisión o no de las infracciones imputadas.

En tal sentido, no se advierte que se haya vulnerado el Principio del Debido Procedimiento.

4.2. Sobre la supuesta vulneración al Principio de Tipicidad por la imposición de una sanción por el incumplimiento del artículo 9 del TUO de Condiciones de Uso

En virtud al Principio de Tipicidad, regulado en el numeral 4 del artículo 248 del TUO de la LPAG, solo constituyen conductas sancionables administrativamente las infracciones previstas expresamente en normas con rango de ley mediante su tipificación como tales, sin admitir interpretación extensiva o analogía. Asimismo, se establece que a través de la tipificación de infracciones no se puede imponer a los administrados el cumplimiento de obligaciones que no estén previstas previamente en una norma legal o reglamentaria, según corresponda.

La finalidad de ello es que los administrados conozcan, sin ambigüedades, las conductas que están prohibidas de realizar y las sanciones a las que se someten en caso cometan una infracción.

Teniendo en cuenta lo señalado, corresponde analizar si la conducta que se le imputa a AMÉRICA MÓVIL configura el incumplimiento de lo establecido en el segundo párrafo del artículo 9 del TUO de las Condiciones de Uso.

Al respecto, el artículo 9 del TUO de las Condiciones de Uso, entonces vigente establecía lo siguiente:

“Artículo 9º.- Celebración de contrato de abonado

En virtud de la celebración del contrato de prestación de servicios, la empresa operadora y el abonado se someten a los términos contenidos en el mismo y a la presente norma.

La empresa operadora no podrá modificar unilateralmente el contrato de abonado, salvo que se trate de modificaciones tarifarias conforme a lo establecido en el Reglamento General de Tarifas o que se trate de modificaciones que resulten más beneficiosas para el abonado. En este último caso, la empresa operadora deberá contar previamente con la aprobación de la Gerencia General del OSIPTEL e informar al abonado sobre dichas modificaciones utilizando un mecanismo que permita dejar constancia de su recepción, salvo que en el acto que contenga la referida aprobación se disponga la utilización de un mecanismo distinto. Excepcionalmente, no se requerirá de la aprobación previa del OSIPTEL en el caso que la modificación contractual se encuentre referida únicamente al incremento de la velocidad de navegación del servicio de acceso a Internet o de la capacidad de descarga del referido servicio, sin perjuicio de la obligación de informar al abonado.

(...)” (Sin negrita en original)

Tal como ha manifestado la Primera Instancia, de la lectura del citado dispositivo, se evidencia que la modificación unilateral de los contratos de abonado se permitía en los siguientes supuestos:

1. Modificaciones tarifarias conforme a lo establecido en el Reglamento General de Tarifas, o;

2. Modificaciones que resulten más beneficiosas para el abonado previa aprobación del OSIPTEL, previa aprobación del OSIPTEL, o;

3. Excepcionalmente, incrementos de la velocidad de navegación del servicio de acceso a Internet o de la capacidad de descarga del referido servicio.

Así, se verifica que, el hecho que una empresa operadora se encontraba habilitada para efectuar una modificación tarifaría conforme a lo establecido en el Reglamento General de Tarifas, no la eximía de la necesidad de que en caso efectúe también otras modificaciones contractuales más beneficiosas, deba contar con aprobación del OSIPTEL, justamente a fin de determinar si, en efecto, estas eran más beneficiosas.

En virtud a ello, en la medida que la conducta de AMÉRICA MÓVIL consistió efectuar en incrementos tarifarios acompañados de otras modificaciones presuntamente más beneficiosas, correspondía que cuente con la aprobación del OSIPTEL. Por lo que se advierte que si incumplió el artículo 9 del TUO de las Condiciones de Uso entonces vigente.

En tal sentido, no se vulneró el Principio de Tipicidad.

4.3. Sobre la supuesta vulneración al Principio de Legalidad y retroactividad benigna

En virtud al Principio de Irretroactividad, recogido en el numeral 5 del artículo 248 del TUO de la LPAG, son aplicables las disposiciones sancionadoras vigentes al momento de la comisión de la infracción por parte de los administrados; sin embargo, dicho principio tiene como excepción a la retroactividad benigna5.

La aplicación retroactiva de las normas se produce cuando a un hecho, relación o situación jurídica se le aplica una norma que entró en vigencia después de que este se produjera; es decir, en el supuesto de que una norma posterior establezca de manera integral una consecuencia más beneficiosa en comparación con la norma que estuvo vigente cuando se cometió la infracción, debe aplicarse retroactivamente la nueva norma por ser más beneficiosa, pese a que ella no haya estado vigente al momento de la comisión del hecho ilícito o al momento de su calificación por la autoridad administrativa.

Conforme a lo señalado en la Exposición de Motivos del Decreto Legislativo Nº 1272, a través del cual se modificaron disposiciones de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley Nº 27444, se precisó que las disposiciones sancionadoras serán retroactivas en caso favorezcan al infractor en lo referido a: (i) la tipificación de la infracción, (ii) la sanción, y (iii) los plazos de prescripción.

En esa misma línea, la “Guía Práctica sobre el Procedimiento Administrativo Sancionador” emitida por el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos6, precisa que los supuestos respecto de los cuales podría aplicar la excepción al Principio de Irretroactividad son: (i) Tipificación de la infracción más favorable, (ii) Previsión de la sanción más favorable, incluso respecto de aquellas sanciones que se encuentran en ejecución al entrar en vigor la norma nueva, y (iii) Plazos de prescripción más favorables.

Ahora bien, en el presente caso, a AMÉRICA MÓVIL se le sancionó por modificar unilateralmente a las condiciones contractuales de dieciséis (16) planes tarifarios afectando a trescientos cincuenta y cuatro (354) abonados, contraviniendo lo dispuesto en el entonces vigente artículo 9 del TUO de las Condiciones, que establecía la prohibición de efectuar modificaciones unilaterales de los contratos de abonados, salvo que se trate de modificaciones tarifarias conforme al Reglamento General de Tarifas o modificaciones más beneficiosas (vengan o no acompañadas de modificaciones tarifas), en cuyo caso requerían la aprobación del OSIPTEL.

No obstante, tal como ha sido reconocido por la Primera Instancia, a través de la Resolución Nº 00138-2020-CD/OSIPTEL se modificó el artículo 9 del TUO de las Condiciones de uso en los siguientes términos:

“Artículo 9.- Celebración del contrato de abonado

(...)

La empresa operadora está prohibida de modificar unilateralmente el contrato de abonado, salvo que se trate de:

(i) Modificaciones de Tarifas conforme a lo establecido en el Reglamento General de Tarifas, y/o

(ii) Modificaciones de Atributos que resulten más beneficiosas para el abonado. Se considera como mayor beneficio para el abonado el incremento de minutos, mensajes de texto, datos y/o velocidad de navegación, entre otros o inclusión de nuevas prestaciones.

Sin perjuicio de ello, en el supuesto establecido en el numeral (ii) el OSIPTEL podrá evaluar si las modificaciones unilaterales del contrato de abonado resultan, en efecto, más beneficiosas para el abonado.

(...)”

Conforme se advierte, el segundo párrafo del artículo 9 del TUO de las Condiciones de Uso vigente si bien prevé en principio la prohibición de modificación unilateral del contrato, efectúa modificaciones respecto a las excepciones para efectuarlas y el procedimiento o no que debe seguir la empresa operadora.

En virtud a ello, corresponde evaluar si la Tipificación de la Infracción por el incumplimiento del artículo 9 del TUO de las Condiciones de Uso vigente es más favorable. A continuación se resumen las prohibiciones y excepciones previstas en dicha norma:

Conforme se evidencia, con el vigente artículo 9 del TUO de las Condiciones de Uso, se encuentran las siguientes condiciones más beneficiosas:

i) Se permite efectuar modificaciones de atributos que resulten más beneficiosas para el abonado, vengan o no acompañadas de modificaciones tarifarias, sin la necesidad de aprobación previa del OSIPTEL7, y,

ii) Se amplían los supuestos considerados como más beneficiosos (incremento de minutos, mensajes de texto, datos y/o velocidad de navegación, entre otros o inclusión de nuevas prestaciones), lo cual genera mayor predictibilidad para las empresas.

En este sentido, se concluye que la tipificación de la infracción por el incumplimiento del artículo 9 del TUO de las Condiciones de Uso vigente es más favorable. Por lo tanto, corresponde verificar si, en el caso en concreto puede ser aplicada a AMÉRICA MÓVIL.

Al respecto, en el presente caso se advierte que, conforme a lo manifestado por AMÉRICA MÓVIL su conducta consistió efectuar en incrementos tarifarios acompañados de otras modificaciones en dieciséis (16) planes tarifarios, sin contar con la aprobación del OSIPTEL. En tal sentido, a fin de aplicar el Principio de Retroactividad, corresponde verificar si en efecto, las modificaciones efectuadas por AMÉRICA MÓVIL eran más beneficiosas.

Sobre el particular, conforme a lo concluido por la DAPU en el Memorando Nº 01133-DAPU/2021, la modificación de los dieciséis (16) planes tarifarios efectuada por AMÉRICA MÓVIL PERÚ, contiene en todos los casos condiciones más ventajosas para sus abonados.

En virtud a ello, en la medida que: i) la modificación de los dieciséis (16) planes tarifarios efectuada por AMÉRICA MÓVIL, contiene en todos los casos condiciones más ventajosas para sus abonados; ii) el artículo 9 del TUO de las Condiciones de Uso vigente, ya no requiere aprobación del OSIPTEL para las modificaciones de atributos que resulten más beneficiosas para el abonado, vengan o no acompañadas de modificaciones tarifarias; corresponde aplicar el Principio de Retroactividad Benigna, revocando la sanción impuesta en este extremo.

4.4. Sobre la supuesta vulneración de los Principios de Razonabilidad y Proporcionalidad con relación a la sanción por el incumplimiento del artículo 9 del TUO de las Condiciones de Uso

Al haberse concluido que, en aplicación del Principio de Retroactividad Benigna, se revocaría la sanción impuesta por el incumplimiento del artículo 9 del TUO de las Condiciones de Uso vigente, carece de sentido pronunciarse sobre este extremo.

4.5. Se vulneraron los Principios de Legalidad y Tipicidad al imponerle la sanción por el incumplimiento del artículo 12 del Reglamento General de Tarifas

Corresponde analizar si la conducta que se le imputa a AMÉRICA MÓVIL configura la infracción prevista en el ítem 9 del Anexo 1 del Reglamento General de Tarifas, por el incumplimiento del artículo 12 de la misma norma. Al respecto, dichos dispositivos establecen lo siguiente:

Reglamento General de Tarifas

“Artículo 12.- Obligación adicional en caso de aumentos tarifarios

Además de las obligaciones establecidas en el inciso (ii) del Artículo 11, los aumentos en el valor nominal de las Tarifas Establecidas que se aplican de manera continuada y automática por periodos iguales o mayores a treinta (30) días calendario, deberán ser informados por las empresas operadoras a sus abonados, utilizando un mecanismo que permita dejar constancia de que cada uno de éstos recibió la información.

(...)”

Anexo Nº 1

RÉGIMEN DE INFRACCIONES Y SANCIONES

(...)

(...)”

Conforme se evidencia, ante incrementos de tarifas establecidas que se aplican de manera continuada y automática por periodos iguales o mayores a treinta (30) días calendario, las empresas operadoras tienen la obligación de informar a sus abonados, utilizando un mecanismo que permita dejar constancia de que cada uno de éstos recibió la información.

La obligación de comunicar a los abonados los incrementos tarifarios resulta de importancia en la medida que, solo tomando conocimiento oportuno de dicha información, los abonados podrán ejercer oportunamente sus derechos a migrar de plan tarifario o resolver el contrato de abonado.

En virtud a ello es que dicha obligación establece la necesidad que esa comunicación se efectué a través de un mecanismo que permita dejar constancia de que se recibió la información correspondiente.

Ahora bien, tal como fue manifestado por la Primera Instancia en la Resolución Nº 023-2021-GG/OSIPTEL, si bien el Reglamento General de Tarifas no establece qué mecanismo debe ser empleado para dar cumplimiento a la obligación establecida en el artículo 12, quedando a libertad de las empresas operadoras, poder optar por el mecanismo que les resulte más idóneo; debe considerarse que sea cual fuere el mecanismo empleado, éste debe dejar constancia que cada uno de sus abonados tomó conocimiento del aumento en el valor nominal de la tarifa establecida; correspondiendo a la empresa operadora la carga de la prueba de acreditar la recepción por parte de cada uno de sus abonados, de la información respectiva.

No obstante, de la evaluación de la información remitida por AMÉRICA MÓVIL para acreditar la notificación de las cartas físicas a los abonados a los que se les aplicó el incremento tarifario (hojas de ruta), se evidencia que no existe constancia que, en efecto, la notificación se llevó a cabo, en la medida que en algunos casos no figuran el nombre completo del abonado, el número del documento legal que identifique al abonado o de la persona que recibe la carta dando conformidad a la recepción de la misma.

Asimismo, en el caso las notificaciones supuestamente efectuadas por correo electrónico, se verifica que AMÉRICA MÓVIL no acreditó que dichos correos electrónicos a los que fueron remitidos a los emails, fueron proporcionados por los propios abonados.

Respecto al argumento de AMÉRICA MÓVIL por el que considera que el órgano instructor pudo solicitar la relación de reclamos generados por el incremento de tarifas efectuado para determinar si correspondía iniciar un PAS, cabe indicar que la interposición de reclamo por incrementos tarifarios no comunicados, no representa el universo de casos en los que los abonados no han tomado conocimiento oportuno de dicha información, en la medida que, pueden darse casos de abonados que no presentan reclamos.

En tal sentido, en virtud a la información recabada durante la supervisión sí quedo acreditada la comisión por parte de AMÉRICA MÓVIL de la conducta infractora prevista en el ítem 9 del Anexo 1 del Reglamento General de Tarifas, por el incumplimiento del artículo 12 de la misma norma. Por lo tanto no se ha vulnerado el Principio de Tipicidad.

Con relación a lo indicado por la DFI en el Informe que sustentó el inicio del PAS, se advierte que respecto a la notificación de las cartas físicas a los abonados a los que se les aplicó el incremento tarifario, se indicó claramente que las hojas de ruta remitidas por AMERICA MÓVIL no representan un cargo de notificación, siendo que además en algunos casos no figuran el nombre completo del abonado, el número del documento legal de identificación y la firma del abonado o de la persona que recibe la carta dando conformidad a la recepción de la misma.

Asimismo, si bien se indicó que dichas hojas de ruta no representan cargos de notificación de acuerdo con lo establecido en el TUO de la LPAG, se precisó que “tampoco se desprende de los mismos constancia alguna de recepción de la información por parte de los usuarios, tal como lo señala el artículo 12º del Reglamento General de Tarifas”.

Justamente en virtud a ello, es que en el numeral 50 del Informe que sustentó el inicio del PAS, se indicó que “se evidencia que en ciento ochenta (180) casos, el mecanismo de notificación utilizado por CLARO para comunicar el incremento tarifario a sus usuarios, no dejó constancia de que éstos últimos hayan recibido la información relacionada a los referidos incrementos, incumplimiento de esta manera con lo establecido en el artículo 12º del Reglamento General de Tarifas”.

Por lo tanto, no se ha vulnerado el derecho de defensa de AMÉRICA MÓVIL en la medida que el sustento de la imputación de cargos estaba vinculada al incumplimiento del artículo 12 del Reglamento General de Tarifas por no existir constancia de que sus abonados hayan recibido la información relacionada a los incrementos tarifarios.

5.1. Sobre la supuesta vulneración a los Principios de Culpabilidad y Presunción de Licitud al haberla sancionado por el incumplimiento del artículo 12 del Reglamento General de Tarifas (respecto a las comunicaciones remitidas vía correo electrónico).

Respecto a la supuesta vulneración del Principio de Culpabilidad, cabe señalar que, tal como lo ha señalado el Tribunal Constitucional en reiterada jurisprudencia8, dicho principio, entre otros, constituye un principio básico del derecho sancionador, que no sólo se aplican en el ámbito del derecho penal, sino también en el del derecho administrativo sancionador.

Así, el Principio de Culpabilidad establece que la acción sancionable debe ser imputada a título de dolo o culpa, lo que importa la prohibición de la responsabilidad objetiva, no siendo aceptable que una persona sea sancionada por un acto o una omisión de un deber jurídico que no le sea imputable.

En tal sentido, toda vez que en el marco de la responsabilidad subjetiva, la conducta infractora es sancionable también por culpa, es necesario analizar si la referida empresa operadora infringió el deber de cuidado que le era exigible.

Al respecto, se verifica que en virtud a lo establecido en el artículo 12 del Reglamento General de Tarifas, correspondía que AMÉRICA MÓVIL cumpla con comunicar a sus abonados sobre los incrementos tarifarios a través de un mecanismo que deje constancia de haber recibido dicha información.

No obstante, de la información que obra en el expediente de supervisión y en el PAS, se verifica que si bien AMÉRICA MÓVIL envió correos electrónicos, contrario a lo manifestado por dicha empresa, no acreditó que las direcciones de correo electrónico pertenezcan a sus abonados y, aun en caso les correspondan, de los LOG de envío de los correos electrónicos tampoco existe la constancia que hayan de haber recibido dicha información.

Cabe indicar que, si bien se constata el envió de correos electrónicos, al haberse advertido que no existía una constancia que los abonados hayan recibido dicha información, se rompe la presunción de licitud. Además, correspondía que AMÉRICA MÓVIL, despliegue esfuerzos para efectuar la comunicación cumpliendo con las exigencias establecidas en el artículo 12 del Reglamento General de Tarifas. No obstante, dicha empresa no ha presentado información que acredite se haya empleado un mecanismo que deje constancia que cada uno de ellos recibió la información o que según lo invocado, se hayan presentado una situación que la exima de responsabilidad.

Por lo tanto, no se vulneraron los Principios de Culpabilidad y Presunción de Licitud.

4.6. Sobre la supuesta vulneración al Principio de Verdad Material

El artículo 16 del Reglamento del SIRT establece que en los casos que la empresa operadora decida modificar algunas de las tarifas establecidas, deberá utilizar la opción “Cambio de Tarifa” habilitada en la tarifa previamente registrada, asimismo, se establece, entre otros, que en ningún caso la empresa operadora puede registrar la modificación de una tarifa previamente registrada como una nueva tarifa establecida.

Ahora bien, en el presente caso se advierte que AMÉRICA MÓVIL registro el incremento tarifario de dieciséis (16) planes tarifarios, como nuevas tarifas establecidas.

Respecto a lo argumentado por AMÉRICA MOVIL en el sentido que la conducta infractora se habría producido porque el SIRT no permite una carga masiva en caso de modificaciones tarifarias, cabe indicar que las obligaciones vinculadas al registro de tarifas, modificaciones tarifarias u otras contempladas en el Reglamento del SIRT, han sido dispuestas considerando que las funcionalidades actuales del SIRT, las cuales permiten su cumplimiento.

Así, tanto el Reglamento del SIRT como el Manual del Usuario del SIRT, describen de manera clara el procedimiento aplicable en caso de modificaciones tarifarias, por lo que, AMERICA MÓVIL, no puede pretender eximirse de responsabilidad alegando que el SIRT no permite una carga masiva en caso de modificaciones tarifarias.

Por lo tanto, si bien el OSIPTEL se encuentra constantemente perfeccionando los sistemas que pone a disposición de las empresas operadoras para el cumplimiento de sus obligaciones, tal como se señaló en la carta C.164-GPRC/2020, con relación al SIRT, ello no implica que las empresas no cumplan sus obligaciones.

En vista de ello, de la misma manera en que AMÉRICA MÓVIL efectuó los dieciséis (16) registros, como nuevas tarifas, pudo efectuar los dieciséis (16) registros como incrementos tarifarios en las tarifas previamente registradas, conforme a lo señalado en el artículo 16 del Reglamento del SIRT.

Con relación al argumento referido a que los planes tarifarios eran muy antiguos y no figuraban en el SIRT, cabe indicar que acorde a la tercera disposición transitoria del Reglamento del SIRT9, se otorgó a las empresas un plazo de 240 días calendarios, para que procedan a registrar las tarifas establecidas o planes tarifarios que vienen aplicando a sus abonados, y cuya vigencia se inició con anterioridad al 30 de abril de 2006, salvo que dichas tarifas hayan sido modificadas y hayan cumplido con el debido registro en el SIRT.

En virtud a ello, se evidencia que existía la obligación de tener registrada las tarifas que venían aplicando a sus abonados, aun en el caso de tarifas comercializadas antes de la creación del SIRT. Por lo tanto, AMÉRICA MÓVIL debió cumplir con el registro de las modificaciones conforme a lo establecido en el artículo 16 del Reglamento General de Tarifas.

En virtud a lo expuesto, al haberse acreditado los hechos que sirven de sustento para la imposición de la sanción, no se ha vulnerado el Principio de Verdad Material.

Adicionalmente, este Consejo Directivo hace suyos los fundamentos y conclusiones expuestos en el Informe Nº 00183-OAJ/2021, emitido por la Oficina de Asesoría Jurídica, el cual -conforme al numeral 6.2 del artículo 6º del TUO de la LPAG- constituye parte integrante de la presente Resolución y, por tanto, de su motivación.

En aplicación de las funciones previstas en el literal d) del artículo 8º de la Sección Primera del Reglamento de Organización y Funciones del OSIPTEL, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 160-2020-PCM, y estando a lo acordado por el Consejo Directivo del OSIPTEL en su Sesión Nº 813/2021.

SE RESUELVE:

Artículo 1º.- Declarar FUNDADO EN PARTE el Recurso de Apelación presentado por AMÉRICA MÓVIL PERÚ S.A.C, contra la Resolución Nº 00095-2021-GG/OSIPTEL, que declaró infundado el recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución Nº 023-2021-GG/OSIPTEL, y, en consecuencia:

i) Revocar la sanción por la comisión de la infracción tipificada en el artículo 2 del Anexo 5 del TUO de las Condiciones de Uso, por el incumplimiento del segundo párrafo del artículo 9 de la misma norma; de conformidad con los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente resolución.

ii) Confirmar la sanción de multa de cincuenta y uno (51) UIT, por la comisión de la infracción tipificada en el ítem 10 del Régimen de Infracciones y Sanciones del Reglamento del SIRT, por el incumplimiento del artículo 16 de la misma norma; de conformidad con los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente resolución.

iii) Confirmar la sanción de multa de cincuenta y uno (51) UIT, por la comisión de la infracción tipificada en el ítem 9 del Régimen de Infracciones y Sanciones del Reglamento General de Tarifas, por el incumplimiento del artículo 12 de la misma norma; de conformidad con los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente resolución.

Artículo 2.- La presente resolución agota la vía administrativa, no procediendo ningún recurso en esta vía.

Artículo 3.- Encargar a la Gerencia General disponer las acciones necesarias para: i) notificar la presente Resolución a la empresa apelante, el Informe Nº 00183-OAJ/2021; ii) Publicar la presente resolución en el diario oficial El Peruano; ii) Publicar la presente resolución en la página web institucional del OSIPTEL: www.osiptel.gob.pe, las Resoluciones Nº 00095-2021-GG/OSIPTEL y Nº 00023-2021-GG/OSIPTEL y el Informe Nº 00183-OAJ/2021, y; iv) Poner en conocimiento de la presente resolución a la Oficina de Administración y Finanzas del OSIPTEL para los fines respectivos.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

RAFAEL EDUARDO MUENTE SCHWARZ

Presidente del Consejo Directivo

9 “Tercera.- Otorgar un plazo de doscientos cuarenta (240) días calendario, contados a partir de la entrada en vigencia de la presente Resolución, para que las empresas operadoras procedan a registrar las tarifas establecidas o planes tarifarios que vienen aplicando a sus abonados, y cuya vigencia se inició con anterioridad al 30 de abril de 2006; salvo que dichas tarifas hayan sido modificadas y hayan cumplido con el debido registro en el SIRT.

El incumplimiento por parte de las empresas operadoras a la obligación establecida en esta disposición transitoria, constituirá infracción leve.”

1979809-1