Declaran la responsabilidad administrativa de la empresa Televisión por Cable Tabalosos E.I.R.L. por la comisión de actos de competencia desleal
RESOLUCIÓN DEL CUERPO COLEGIADO PERMANENTE
Nº 00002-2021-CCP/OSIPTEL
Lima, 26 de enero de 2021
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EXPEDIENTE |
003-2020-CCP-ST/CD |
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MATERIA |
Competencia Desleal |
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ADMINISTRADOS |
Televisión por Cable Tabalosos E.I.R.L. |
SUMILLA: Se declara la responsabilidad administrativa de la empresa Televisión por Cable Tabalosos E.I.R.L. por la comisión de actos de competencia desleal en la modalidad de violación de normas, infracciones tipificadas en los literales a) y b) del artículo 14.2 de la Ley de Represión de la Competencia Desleal, aprobada por Decreto Legislativo Nº 1044.
En consecuencia, se sanciona a la empresa Televisión por Cable Tabalosos E.I.R.L. con amonestación por la comisión de infracción al Artículo 14.2 a) del Decreto Legislativo Nº 1044, calificada como leve y una multa de 9.2 Unidades Impositivas Tributarias, por la comisión de infracción al Artículo 14.2 b), calificada como grave.
Finalmente, se ordena la publicación de la presente Resolución en el diario oficial El Peruano, así como en el portal web institucional del OSIPTEL, una vez que la misma quede firme o consentida.
El Cuerpo Colegiado Permanente constituido mediante Resolución de Consejo Directivo Nº 072-2017-CD/OSIPTEL de fecha 1 de junio de 2017, y designado a través de las Resoluciones de Consejo Directivo Nº 126-2018-CD/OSIPTEL y Nº 169-2018- CD/OSIPTEL de fechas 16 de mayo y 2 de agosto de 2018, respectivamente, a cargo de conocer y resolver los procedimientos de solución de controversias en materia de libre y leal competencia.
VISTO:
El Expediente Nº 003-2020-CCP-ST/CD, correspondiente al procedimiento sancionador iniciado contra la empresa Televisión por Cable Tabalosos E.I.R.L. (en adelante, CABLE TABALOSOS) por la presunta comisión de actos de competencia desleal en la modalidad de violación de normas en el mercado de radiodifusión por cable (en adelante, mercado de televisión de paga), infracciones tipificadas en los literales a) y b) del artículo 14.2 de la Ley de Represión de la Competencia Desleal, aprobada por Decreto Legislativo Nº 1044 (en lo sucesivo, la LRCD).
CONSIDERANDO:
I. ANTECEDENTES
1. A través del Informe de Investigación Preliminar Nº 004-STCO/2020, de fecha 24 de abril de 2020, la STCCO puso en conocimiento del Cuerpo Colegiado Permanente, el resultado de las acciones de investigación llevadas a cabo en el marco de su labor de seguimiento de mercados, identificando la existencia de indicios de la comisión de presuntos actos de competencia desleal en el mercado de televisión por cable por parte de la empresa CABLE TABALOSOS, recomendando el inicio de un procedimiento sancionador en su contra por la presunta comisión de las infracciones tipificadas en los literales a) y b) del artículo 14.2 de la LRCD.
2. Por Resolución Nº 019-2020-CCP/OSIPTEL de fecha 31 de julio de 2020, el Cuerpo Colegiado Permanente inició procedimiento sancionador contra CABLE TABALOSOS, por la presunta comisión de actos de competencia desleal en la modalidad de violación de normas, infracciones tipificadas en los literales a) y b) del artículo 14.2 de la LRCD, otorgándole un plazo de quince (15) días hábiles para la presentación de sus descargos.
3. Mediante Resolución Nº 028-2020-CCP/OSIPTEL de fecha 9 de setiembre de 2020, el Cuerpo Colegiado Permanente dispuso: (i) declarar en rebeldía a CABLE TABALOSOS debido a que no cumplió con presentar sus descargos dentro del plazo conferido, pese a haber sido debidamente notificada; y, (ii) dar inicio a la etapa de investigación, a cargo de la STCCO, por el plazo de ciento ochenta (180) días calendario.
4. A través de la Carta Nº C.00175-STCCO/2020, de fecha 23 de setiembre de 2020, la STCCO solicitó a la Secretaría Técnica de la Comisión de Fiscalización de la Competencia Desleal del INDECOPI (en adelante, STCCD), entre otros aspectos, remitir un Informe Técnico no vinculante sobre los lineamientos, precedentes y criterios interpretativos que aplica el INDECOPI, para la generalidad de mercados, respecto a las infracciones previstas en los literales a) y b) del artículo 14.2 de la LRCD. La STCCD, mediante Oficio Nº 035-2020/CCD-INDECOPI, de fecha 5 de octubre de 2020, cumplió con remitir el Informe Técnico no vinculante.
5. El 30 de noviembre de 2020, la STCCO emitió el Informe Instructivo Nº 027- STCCO/2020, a través del cual recomendó al Cuerpo Colegiado Permanente declarar la responsabilidad administrativa de la empresa CABLE TABALOSOS, por la comisión de actos de competencia desleal en la modalidad de violación de normas, infracciones previstas en los literales a) y b) del artículo 14.2 de la LRCD y, en consecuencia, sancionar a dicha empresa con una multa de 10.02 Unidades Impositivas Tributarias.
6. Mediante Resolución Nº 047-2020-CCP/OSIPTEL, de fecha 2 de diciembre de 2020, el Cuerpo Colegiado Permanente puso en conocimiento de CABLE TABALOSOS el Informe Instructivo Nº 027-STCCO/2020, otorgándole un plazo de diez (10) días hábiles para que presente sus comentarios y alegatos por escrito.
7. A la fecha, y a pesar de haber sido notificado correctamente y vencido los plazos legales conferidos, CABLE TABALOSOS no ha presentado descargos a la imputación realizada ni comentarios y/o alegatos al Informe Instructivo Nº 027-STCCO/2020.
8. La presente resolución tiene por objeto determinar si CABLE TABALOSOS incurrió o no en la realización de actos de competencia desleal en la modalidad de violación de normas en el mercado de televisión de paga, infracciones tipificadas en los literales a) y b) del artículo 14.2 de la LRCD; y, de ser el caso, disponer las sanciones y medidas correspondientes.
III. LA IMPUTACIÓN DE CARGOS FORMULADA EN CONTRA DE CABLE TABALOSOS
9. Mediante Resolución Nº 019-2020-CCP/OSIPTEL, de fecha 31 de julio de 2020, el Cuerpo Colegiado Permanente desidió iniciar, de oficio, un procedimiento administrativo sancionador contra CABLE TABALOSOS por la presunta comisión de actos de competencia desleal en la modalidad de violación de normas, a partir de los siguientes hechos:
• La infracción a normas imperativas contenidas en el artículo 37º y el literal a) del artículo 140º de la Ley sobre Derecho de Autor – Decreto Legislativo Nº 822, al haber vulnerado el derecho de comunicación pública de obras y producciones audiovisuales, así como haber retransmitido ilícitamente veintisiete (27) emisiones de organismos de radiodifusión, obteniendo para sí una ventaja significativa ilícita en el mercado de televisión de paga, para el periodo comprendido entre el 18 de diciembre de 2014 al 19 de febrero de 2015.
• La concurrencia en el mercado de televisión de paga en el caserío de Letirá, distrito de Tabalosos, provincia de Lamas, San Martín, sin contar con la respectiva concesión, infringiendo los artículos 22º del Texto Único Ordenado de la Ley de Telecomunicaciones y 87º del Texto Único Ordenado del Reglamento General de la Ley de Telecomunicaciones, para el período comprendido entre el 24 de setiembre de 2013 hasta el 31 de marzo de 2020, obteniendo para sí, una ventaja significativa ilícita en relación con sus competidores.
IV. ANÁLISIS DE LAS IMPUTACIONES DE INFRACCIÓN OBJETO DE INVESTIGACION
4.1. Los actos de violación de normas: Normativa y jurisprudencia aplicable.
10. De acuerdo a la LRCD, están prohibidos y serán sancionados los actos de competencia desleal, cualquiera sea la forma que adopten y el medio que permita su realización. Un acto de competencia desleal es aquél que resulte objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe empresarial que debe orientar la concurrencia en una economía social de mercado1.
11. Una modalidad de actos desleales se encuentra establecida expresamente en el artículo 14º de la LRCD, como actos de violación de normas:
“Artículo 14.- Actos de violación de normas. -
14.1.- Consisten en la realización de actos que tengan como efecto, real o potencial, valerse en el mercado de una ventaja significativa derivada de la concurrencia en el mercado mediante la infracción de normas imperativas. A fin de determinar la existencia de una ventaja significativa se evaluará la mejor posición competitiva obtenida mediante la infracción de normas.
14.2.- La infracción de normas imperativas quedará acreditada:
a. Cuando se pruebe la existencia de una decisión previa y firme de la autoridad competente en la materia que determine dicha infracción, siempre que en la vía contencioso administrativa no se encuentre pendiente la revisión de dicha decisión; o,
b. Cuando la persona concurrente obligada a contar con autorizaciones, contratos o títulos que se requieren obligatoriamente para desarrollar determinada actividad empresarial, no acredite documentalmente su tenencia. En caso sea necesario, la autoridad requerirá a la autoridad competente un informe con el fin de evaluar la existencia o no de la autorización correspondiente. (...)” (Énfasis agregado).
12. De acuerdo a la norma citada, la práctica de violación de normas se producirá cuando una “infracción normativa afecte de forma positiva la posición competitiva del infractor, al romper el principio de igualdad frente a otros competidores que sí cumplen con la ley”2. En tal sentido, la presente infracción busca sancionar las prácticas que alteren la posición de igualdad ante la ley en que deben encontrarse todos los agentes competidores en el mercado3.
13. En esta misma línea, diversa jurisprudencia administrativa de la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal del INDECOPI (en lo sucesivo, la SDC del INDECOPI) ha señalado que la infracción previamente referida “consiste en la realización de conductas que tengan como efecto, real o potencial, valerse de una ventaja significativa derivada de la concurrencia en el mercado mediante la infracción de normas imperativas correspondientes a un determinado ordenamiento sectorial”4.
14. En tal sentido, nos encontraremos ante un acto de competencia desleal en la modalidad de violación de normas cuando se presenten dos elementos concurrentes: (i) una conducta consistente en la infracción de una norma imperativa, y (ii) un efecto real o potencial que radica en la consecución de una ventaja competitiva significativa como resultado de la infracción.
15. Al respecto, como se ha mencionado anteriormente, el artículo 14.2 de la LRCD, regula dos modalidades del acto de violación de normas5.
16. Una primera modalidad se produce cuando a través de la infracción de una norma imperativa se obtiene una ventaja significativa en el mercado, siendo dicha infracción determinada por una autoridad competente mediante resolución previa y firme. En relación con ello, es preciso señalar que la ley establece que debe tratarse de una “norma imperativa”6. Asimismo, para que la decisión que determina la infracción pueda ser considerada firme, ésta no puede encontrarse pendiente de ser revisada en la vía contencioso administrativa.
17. De otro lado, la segunda modalidad se configura cuando un agente económico que se encuentra sujeto a cumplir con ciertos requisitos (contar con autorizaciones, contratos o títulos) que se requieren obligatoriamente para desarrollar determinada actividad empresarial, no cumple aquellas condiciones para concurrir en el mercado. En dicho escenario, la realización de esta actividad económica sin cumplir con dichos requisitos también constituye un acto de competencia desleal, en la medida que el agente infractor no incurre en los costos requeridos para adecuar su actividad a los parámetros establecidos por la norma vigente, por lo que a través de esta concurrencia ilícita puede obtener una ventaja significativa en el mercado en el que participa.
18. En el presente caso, corresponderá a este Cuerpo Colegiado analizar si, luego de realizada la actuación probatoria del procedimiento sancionador a cargo del órgano instructor, corresponde declarar o no la responsabilidad administrativa de CABLE TABALOSOS, como consecuencia de la imputación de las infracciones tipificadas en los literales a) y b) del artículo 14.2 de la LRCD.
4.1.1. El supuesto de violación de normas de acuerdo con el literal a) del artículo 14.2 de la LRCD
19. Conforme se desprende de lo previamente desarrollado, para acreditar la comisión de un acto de competencia desleal en la modalidad de violación de normas de acuerdo a lo dispuesto en el literal a) del artículo 14.2 de la LRCD, se requiere lo siguiente:
(i) Que la norma que se haya infringido sea una norma de carácter imperativo;
(ii) La existencia de una decisión previa y firme de la autoridad competente en la materia que determine dicha infracción y que en la vía contencioso administrativa no se encuentre pendiente la revisión de dicha decisión.
(iii) Verificar que mediante dicha infracción se haya generado una ventaja significativa para el infractor.
(i) El carácter imperativo de la norma infringida
20. En atención al primer requisito, para que se configure el supuesto de violación de normas se deberá acreditar la violación de una norma de carácter imperativo7. La norma imperativa es aquella que debe ser necesariamente cumplida por los sujetos, sin que exista la posibilidad lógico-jurídica contraria8. Así, su distinción viene a ser encontrada en su vocación normativa: la norma quiere disponer sin admitir voluntad contraria.
21. Una vez establecido el concepto de lo que debe entenderse por norma imperativa, corresponde analizar si la normativa de Derecho de Autor goza de tal atributo y por ende una infracción a su contenido sea pasible de ameritar una sanción por competencia desleal en la modalidad de violación de normas.
22. Al respecto, de la revisión jurisprudencial efectuada puede observarse que los pronunciamientos tanto del OSIPTEL9 como del INDECOPI10 han sido uniformes en reconocer el carácter imperativo de dicha normativa, toda vez que, si bien responden a intereses exclusivos de sus titulares, ello no impide que no se verifique un efecto lesivo en el mercado en general, al margen de los intereses de los titulares, siendo que tal afectación general habilita la aplicación de la normativa de represión de la competencia desleal a fin de tutelar el proceso competitivo.
23. De otro lado, debe considerarse que de acuerdo al artículo 16811 de la Ley sobre el Derecho de Autor – Decreto Legislativo Nº 822 (en adelante, Ley de Derecho de Autor), la Oficina de Derechos de Autor del INDECOPI - ahora, la Comisión de Derecho de Autor del INDECOPI (en lo sucesivo, la CDA del INDECOPI) - es la autoridad nacional competente responsable de cautelar y proteger administrativamente el derecho de autor y los derechos conexos, razón por la cual la opinión del INDECOPI respecto a la naturaleza de las normas de derechos de autor y derechos conexos, resulta de especial relevancia en el presente caso.
24. En atención a ello, mediante Oficio Nº 005-2011/SPI-INDECOPI12 del 27 de junio de 2011, la Sala Especializada en Propiedad Intelectual del INDECOPI (en adelante, la Sala de Propiedad Intelectual del INDECOPI) señaló que tanto la Ley de Derecho de Autor como la Decisión de la Comunidad Andina Nº 351 tienen carácter imperativo, fundando esta opinión en la protección constitucional de la creación intelectual (numeral 8 del artículo 2 de la Constitución Política del Perú) y la obligación internacional del Gobierno peruano de brindar protección a los derechos de autor y conexos derivados de los diversos acuerdos multinacionales.
25. Por tanto, este Cuerpo Colegiado Permanente estima pertinente considerar a la normativa de Derecho de Autor infringida en el presente caso como imperativa, en atención a las resoluciones administrativas mencionadas en el presente punto, y en especial al pronunciamiento de la Sala de Propiedad Intelectual del INDECOPI, en su condición de última instancia administrativa encargada de pronunciarse respecto de la normativa de derechos de autor.
26. Concretamente, en el presente caso, las normas imperativas vulneradas por CABLE TABALOSOS, en el marco del procedimiento sancionador por infracciones al derecho de comunicación pública de obras y producciones audiovisuales o imágenes en movimiento no consideradas obras y por la retransmisión ilícita de veintisiete (27) emisiones de terceros, tramitado ante la CDA del INDECOPI bajo Expediente Nº 00639-2015/DDA, se encuentran tipificadas en los artículos 37º13 y el literal a) del artículo 140º14 de la Ley de Derecho de Autor.
(ii) La decisión previa y firme de la autoridad competente
27. El 18 de diciembre de 2014, el personal de la DDA del INDECOPI verificó, en la oficina comercial de CABLE TABALOSOS - ubicada en Jr. Iquitos Nº 235, Tabalosos, Lamas, San Martín - y en el inmueble de uno de sus abonados - ubicado en S/N Plaza Central Tabalosos, San Martín -, la retransmisión ilícita de veintisiete (27) emisiones, sin contar con las respectivas autorizaciones de los titulares de los organismos de radiodifusión y de los titulares de los contenidos de dichas emisiones.
28. En atención a ello, mediante Resolución Nº 01 de fecha 19 de febrero de 2015, la Secretaría Técnica de la Comisión de Derechos de Autor (en adelante, la ST de la CDA) inició de oficio un procedimiento sancionador contra CABLE TABALOSOS, recaído bajo Expediente Nº 0639-2015/DDA, por infracciones al derecho de comunicación pública de obras y producciones audiovisuales o imágenes en movimiento no consideradas obras y por la retransmisión ilícita de emisiones de organismos de radiodifusión, tipificadas en los en los artículos 37º y el literal a) del artículo 140º de la Ley sobre el Derecho de Autor, Decreto Legislativo Nº 822.
29. Con fecha 30 de setiembre de 2015, la CDA del INDECOPI emitió la Resolución Nº 0564-2015/CDA-INDECOPI, recaída bajo Expediente Nº 000639-2015/DDA, que resolvió sancionar a CABLE TABALOSOS con una multa ascendente a veintisiete (27) UIT por infracciones al derecho de comunicación pública de obras y producciones audiovisuales o imágenes en movimiento no consideradas obras y por la retransmisión ilícita de veintisiete (27) emisiones de organismos de radiodifusión15.
30. Mediante Oficio Nº 551-2018/GEL-INDECOPI, la Gerencia Legal del INDECOPI informó que la Resolución Nº 0564-2015/CDA-INDECOPI, recaída bajo Expediente Nº 000639-2015/DDA no había sido materia de impugnación en la vía contencioso administrativa.
31. En atención a las consideraciones expuestas, queda acreditado que en el presente caso existe una decisión previa y firme de la autoridad competente en la materia (la CDA del INDECOPI) que ha determinado las infracciones a la normativa de derecho de autor, específicamente a los artículos 37º y al literal a) del artículo 140º de la Ley sobre Derecho de Autor y, que no se encuentra pendiente la revisión de dicha decisión en la vía contencioso administrativa.
32. Acerca del periodo de la infracción en la modalidad de violación de normas; cabe señalar que en la Resolución Nº 0564-2015/CDA-INDECOPI no se señala expresamente el periodo en el que ocurrió la infracción referida. Sin embargo, en diversos pronunciamientos, la CDA15 ha considerado como fecha de inicio de la conducta, la fecha de la respectiva constatación notarial o inspección que pone de manifiesto la infracción; siendo que, además, en dichos casos, se consideró para el cálculo de la multa el periodo comprendido entre dicha fecha y la fecha de presentación de la respectiva denuncia, salvo que existiera otro medio probatorio de fecha posterior que acredite que la conducta cesó.
33. Por su parte, los Cuerpos Colegiados del OSIPTEL han considerado el referido periodo, asumido para fines de la calificación de la infracción sancionada por el INDECOPI, como el periodo a tomar en cuenta en la imputación de la infracción sancionable en el ámbito de competencia del OSIPTEL, habida cuenta de los hechos acreditados por el INDECOPI.
34. Considerando lo expuesto, a criterio de la CCP, se considera como fecha de inicio de la infracción al literal a) del 14.2 de la LRCD el día 18 de diciembre de 2014, debido a que, en dicha fecha, se realizó la supervisión en la oficina comercial de CABLE TABALOSOS y en el inmueble de un abonado de CABLE TABALOSOS, constatando que dicha empresa retransmitía diversos contenidos sin autorización.
35. En cuando a la fecha de finalización de la conducta imputada, es pertinente señalar que, en los procedimientos seguidos por el INDECOPI, no se ha considerado otro medio probatorio que acredite el cese de la conducta hasta antes del inicio del procedimiento.
36. Asimismo, es preciso tener en consideración que el procedimiento seguido ante el INDECOPI fue iniciado de oficio. Así, a diferencia de los casos iniciados por denuncia de parte, en los cuales se toma como referencia la fecha de presentación de la denuncia, en este caso debe considerarse la fecha de la resolución que da inicio al procedimiento por la autoridad competente, es decir, la fecha de la imputación de cargos. Similar criterio fue recogido en pronunciamientos anteriores de los Cuerpos Colegiados del OSIPTEL16.
37. En atención a ello, a criterio de este CCP, se considera como fecha de finalización de la infracción al literal a) del 14.2 de la LRCD el día 19 de febrero de 2015, debido a que en dicha fecha la ST de la CDA notificó el inicio del procedimiento sancionador en contra de CABLE TABALOSOS por la retransmisión de emisiones de terceros sin la autorización correspondiente de sus respectivos titulares.
38. De tal modo que CABLE TABALOSOS infringió la norma de derechos de autor durante el periodo comprendido entre el 18 de diciembre de 2014 (fecha en la que se realizó la supervisión por parte de la DDA del INDECOPI en la oficina comercial de CABLE TABALOSOS y en el domicilio de su abonado) y el 19 de febrero de 2015 (fecha en la que se inició el procedimiento de oficio seguido por el INDECOPI).
(iii) La existencia de una ventaja significativa ilícita
39. Conforme se ha señalado anteriormente, el análisis de una práctica de competencia desleal en el supuesto de violación de normas requiere que, adicionalmente a la contravención a una norma imperativa, se verifique que dicha infracción se tradujo en una ventaja significativa que permita colocar en una mejor posición competitiva al agente infractor.
40. En tal sentido, resulta necesario determinar los criterios para establecer que la infracción a la referida norma imperativa ha generado una ventaja significativa para CABLE TABALOSOS y, posteriormente, evaluar si dicha ventaja le ha generado una mejor posición competitiva en el mercado, ya que, en el caso de una infracción al literal a) del artículo 14.2. de la LRCD, la ventaja concurrencial significativa no se presume automáticamente ni se produce por el hecho de infringir las leyes, lo cual por sí mismo, no reviste carácter desleal17.
41. En relación con los criterios necesarios para determinar si se está frente a una ventaja significativa, Massaguer (1999) señala que una ventaja competitiva es aquella que implica una mejora de la posición de mercado para el agente infractor respecto de sus competidores, manifestándose, entre otros factores, en la posibilidad de permitirle brindar una oferta en términos más atractivos que los otros agentes de mercado18.
42. En similar sentido se observa que en diversos pronunciamientos19 el INDECOPI ha considerado que la ventaja significativa debe entenderse como la disminución de costos de producción o de distribución de los productos o servicios que oferta el agente infractor, siendo que dicha disminución de costos genera una distorsión en el proceso competitivo al colocar en una mejor posición competitiva al agente infractor respecto de aquellos que sí cumplieron la norma e internalizaron en su estructura de costos los gastos que demanda el cumplimiento del marco normativo.
43. La Exposición de Motivos de la LRCD señala que la infracción a la norma imperativa será considerada desleal, únicamente, cuando la ventaja significativa genere una mejora en la posición competitiva del infractor. Para ello, se evaluará la mejor posición competitiva obtenida mediante la infracción de normas.
44. Cabe señalar que, los “Lineamientos para la aplicación de las normas de Competencia Desleal en el ámbito de las Telecomunicaciones”20 elaborados por el OSIPTEL (en adelante, los Lineamientos de Competencia Desleal del OSIPTEL) señalan lo siguiente:
“Así, por ejemplo, los Cuerpos Colegiados del OSIPTEL han considerado que la ventaja competitiva puede determinarse en función a la disminución en sus costos de producción o de un acceso privilegiado al mercado. El ahorro de costos del cual se beneficia el agente infractor al incumplir la norma imperativa le permite alterar las condiciones de competencia, pudiendo así mejorar su posición competitiva en el mercado, a través de una reducción de sus precios, por ejemplo. De este modo, para acreditarse la ventaja competitiva no será indispensable verificar un resultado en el mercado como, por ejemplo, una mayor clientela o el incremento de la participación de mercado del infractor, sino la ventaja que le habilita a lograr, potencial o efectivamente, ese resultado”.
45. De la revisión efectuada, este Cuerpo Colegiado concluye que tanto el INDECOPI, como el OSIPTEL han considerado que la ventaja significativa viene determinada por el ahorro en costos del cual se beneficia el agente infractor al incumplir la norma imperativa, lo que le permite alterar las condiciones de competencia, pudiendo mejorar su posición competitiva en el mercado, por ejemplo, ofreciendo precios más bajos que no responden a una eficiencia comercial, sino a la infracción de una norma.
46. Al respecto, debe precisarse que cuando una empresa ofrece un bien a un precio determinado, sin internalizar en el mismo todos los costos necesarios para el ofrecimiento del servicio, podría estar ofertando sus servicios a un precio menor al que en realidad debería ser. De lo anterior, se obtiene como resultado que el precio ofertado no sería producto de un ahorro en los costos de producción por un manejo eficiente de la empresa, sino que sería obtenido a raíz de la violación de normas, observándose entonces que este precio se convierte en una señal errónea para el mercado21.
47. En tal sentido, un agente beneficiado indebidamente con esa ventaja competitiva podría perjudicar a sus competidores, así como también podría ocasionar que el mercado no resulte atractivo para nuevas empresas (competidores potenciales) que desean concurrir en el mercado cumpliendo con todas sus obligaciones, lo cual resultaría lesivo para el proceso competitivo ya que evitaría la entrada de empresas que podrían ofrecer más y mejores servicios, o fomentando –erróneamente– el ingreso de más empresas que operen incumpliendo ilícitamente determinadas obligaciones.
48. De acuerdo con la información remitida por el INDECOPI, la CDA del INDECOPI sancionó a CABLE TABALOSOS por la retransmisión ilícita de veintisiete (27) emisiones de organismos de radiodifusión (el 93.1% considerando que la empresa contaba con al menos 29 canales en su parrilla comercial). Asimismo, de acuerdo con los documentos que obran en el expediente, CABLE TABALOSOS tenía una tarifa mensual por el servicio de televisión de paga de S/ 10.00 (sin IGV)22, la cual no sería posible de mantener si la empresa internalizara los costos de las señales.
49. En atención a lo expuesto, este Cuerpo Colegiado considera que se deben evaluar los siguientes hechos: (i) que la empresa investigada habría tenido un acceso no autorizado a señales de televisión, y (ii) que dicho acceso les habría generado un evidente ahorro en costos de manera ilícita. Por tanto, corresponde evaluar si dicho acceso y ahorro en costos se traduce en una ventaja significativa para la empresa investigada, de acuerdo con lo establecido en la normativa de represión de competencia desleal.
50. En relación al acceso no autorizado a las señales, este ha quedado acreditado mediante la resolución de sanción del INDECOPI a CABLE TABALOSOS.
51. En relación con el ahorro en costos, cabe indicar que el pago de derechos por las señales, en general, comprende un porcentaje importante de los costos de las empresas de televisión de paga23. En ese sentido, la retransmisión de la totalidad o casi la totalidad de la parrilla de programación sin pagar los respectivos derechos, tal como ha ocurrido con la empresa investigada, constituye claramente un ahorro importante de costos en términos relativos, aunque su impacto general en el mercado dependerá de muchos factores, algunos de los cuales no se pueden determinar a causa de la informalidad que caracteriza al mercado de televisión de paga.
52. En virtud de lo anterior, teniendo en consideración la importancia del pago de derechos de las señales en los costos de las empresas de televisión paga y que la imputada retransmitió el 93.1% de su parrilla de canales de forma ilícita (durante el periodo del 18 de diciembre de 2014 al 19 de febrero de 2015), este Cuerpo Colegiado considera que la empresa imputada ha obtenido, cuando menos, importantes ahorros en costos, los cuales deben ser considerados como “significativos”.
4.1.2. El supuesto de violación de normas de acuerdo con el literal b) del artículo 14.2 de la LRCD
53. En atención a lo señalado en la descripción de los actos de violación de normas, para determinar que se ha incurrido en el supuesto de actos de competencia desleal en la modalidad de violación de normas de acuerdo a lo dispuesto en el literal b) del artículo 14.2 de la LRCD, debe analizarse:
(i) El título habilitante que resulta exigible para prestar el servicio de distribución de radiodifusión por cable;
(ii) Si CABLE TABALOSOS efectivamente habría concurrido en el mercado antes señalado sin contar con título habilitante; y
(iii) Si dicha posible infracción ha generado una ventaja significativa para el infractor.
(i) Respecto del título habilitante que resulta exigible para prestar el servicio de distribución de radiodifusión por cable.
54. Con relación a este punto, es preciso señalar que de acuerdo al Texto Único Ordenado del Reglamento General de la Ley de Telecomunicaciones (en adelante, Reglamento de la Ley de Telecomunicaciones), el servicio de distribución de radiodifusión por cable, constituye un servicio público de difusión. Asimismo, de conformidad con lo dispuesto en el Texto Único Ordenado de la Ley de Telecomunicaciones (en adelante, Ley de Telecomunicaciones), para la prestación del servicio público de distribución de radiodifusión por cable, se requiere de concesión24 .
55. De otro lado, resulta pertinente señalar que la concurrencia en el mercado del servicio de distribución de radiodifusión por cable, además de realizarse por empresas concesionarias, puede también realizarse por comercializadores del referido servicio. Al respecto, debe indicarse que el Reglamento de la Ley de Telecomunicaciones, define la comercialización como “la actividad que consiste en que una persona natural o jurídica compra tráfico y/o servicios al por mayor con la finalidad de ofertarlos a terceros al por menor” 25.
56. Con relación a los comercializadores, el propio Reglamento de la Ley de Telecomunicaciones establece que estos se encuentran obligados a inscribirse en el Registro de Comercializadores26, salvo que se haya establecido alguna excepción. En ese sentido, la regla general establece que los comercializadores de servicios públicos de telecomunicaciones también requieren de un título habilitante, que en este caso es el registro como tales en el Registro de Comercializadores.
57. En atención a lo señalado, las empresas que opten por concurrir en el mercado del servicio de distribución de radiodifusión por cable, deberán contar obligatoriamente con el título habilitante respectivo; pudiendo ser la concesión, en caso presten directamente el servicio, o el registro de comercializadores, en caso lo revendan.
58. Por lo tanto, corresponde evaluar si a CABLE TABALOSOS le resulta exigible o no algún título habilitante, así como, de ser el caso, el tipo de título habilitante específico que resultaría exigible.
(ii) Respecto de si CABLE TABALOSOS efectivamente habría concurrido en el mercado de televisión de paga sin contar con título habilitante.
59. Mediante Memorando Nº 00369-ST/2016 de fecha 19 de agosto de 2016, la STCCO solicitó al Gerente de Oficinas Desconcentradas del OSIPTEL (en adelante, GOD del OSIPTEL) el apoyo en la realización de acciones de supervisión en la oficina comercial de CABLE TABALOSOS, a efectos de recabar mayores indicios que acrediten la concurrencia ilícita de dicha empresa en el mercado de televisión de paga sin contar con título habilitante.
60. Asimismo, el 21 de agosto de 2016, la STCCO, a través de la Carta Nº 00093-ST/2016, realizó un requerimiento de información dirigido a CABLE TABALOSOS respecto al detalle de los servicios que brinda, la fecha de inicio de sus operaciones en el mercado de televisión de paga e indicar si presta el servicio directamente o si comercializa el servicio de otra empresa, entre otros puntos. No obstante, CABLE TABALOSOS no cumplió con atender dicho requerimiento.
61. Conforme a lo solicitado previamente a la GOD del OSIPTEL, el 12 de setiembre de 2016 el personal de la GOD del OSIPTEL llevó a cabo la inspección en el establecimiento ubicado en el distrito de Tabalosos, provincia de Lamas, departamento de San Martín, dejándose constancia en el Acta de Supervisión de los siguientes hechos:
a. CABLE TABALOSOS se encontraba brindando el servicio de televisión por cable en el distrito de Tabalosos, provincia de Lamas, departamento de San Martín, lugar donde también se ubicaba su local comercial.
b. De acuerdo a lo expresado por un trabajador de la empresa investigada que estuvo presente durante la inspección, la fecha de inicio de operaciones de CABLE TABALOSOS fue aproximadamente en el año 2004.
c. La cantidad de abonados activos de CABLE TABALOSOS a la fecha de la inspección fue de, aproximadamente, 200.
d. El trabajador de la empresa investigada que estuvo presente durante la supervisión, manifestó que no contaba con el título habilitante que autorizaba a la empresa a operar en el mercado de televisión de paga, pero que dicho título habilitante sería remitido a la GOD del OSIPTEL en un plazo de cinco (5) días hábiles. Sin embargo, mediante Informe Nº 00027-GOD/SMA/2016 de fecha 26 de setiembre de 2016, la GOD del OSIPTEL informó que CABLE TABALOSOS no cumplió con entregar dicha información.
62. Es importante resaltar, tal como consta en el Acta de Supervisión levantada por la GOD del OSIPTEL, que el trabajador de CABLE TABALOSOS manifestó desconocer la fecha exacta del inicio de operaciones de la empresa “pero que aproximadamente se brinda el servicio desde el 2004”; motivo por el cual, la STCCO realizó indagaciones adicionales que permitiesen identificar de forma más precisa, el período en el cual CABLE TABALOSOS concurrió ilícitamente en el mercado de televisión de paga sin título habilitante.
63. En este sentido, la STCCO realizó la consulta RUC en la página web de la Superintendencia de Administración Tributaria – SUNAT, constatando que la empresa CABLE TABALOSOS reportó a dicha entidad como fecha de inicio de operaciones el 01 de octubre de 2007. Asimismo, se verificó que CABLE TABALOSOS se encontraba en condición de suspensión temporal27. Finalmente, se verificó que la empresa contaba con dos sucursales en el distrito de Lamas, provincia de Lamas, por lo cual CABLE TABALOSOS operaría o habría operado también en este distrito, aparte del distrito de Tabalosos.
64. No obstante, a través de los Oficios Nº 2838-2017-MTC/27 y Nº 15686- 2018- MTC/27, recibidos el 15 de febrero de 2017 y el 10 de agosto de 2018 respectivamente, la DGCC del MTC informó a la STCCO sobre el estado del título habilitante otorgado a favor de CABLE TABALOSOS; indicando que mediante Resolución Ministerial Nº 189-2008- MTC/03 del 21 de febrero de 2008 se le otorgó a CABLE TABALOSOS una concesión que autorizó a la empresa a operar en el mercado de televisión de paga desde el 9 de mayo de 200828.
65. Por lo previo, CABLE TABALOSOS habría desarrollado actividades en el mercado de televisión de paga bajo un título habilitante otorgado por el MTC desde el 9 de mayo de 2008 al 23 de septiembre de 2013.
66. Sin embargo, resulta necesario añadir que la DGCC del MTC también precisó que, mediante la Resolución Ministerial Nº 593-2013-MTC/03 de fecha 23 de setiembre de 2013 se decidió resolver el contrato de concesión única suscrito con CABLE TABALOSOS, por la aplicación de la penalidad estipulada en el numeral 22.04 de la cláusula vigésimo segunda del referido contrato de concesión29. Asimismo, CABLE TABALOSOS quedó inhabilitada para suscribir un nuevo contrato de concesión con el MTC por el plazo de dos (2) años computados a partir de la notificación de la resolución de su contrato de concesión.
67. Adicionalmente, corresponde indicar que en el marco del procedimiento sancionador por infracciones a la Ley de Derecho de Autor tramitado ante la CDA del INDECOPI, bajo el Expediente Nº 000639-2015/DDA, la empresa CABLE TABALOSOS informó que luego de la resolución de su contrato de concesión, había contratado los servicios de la empresa Telecable B & M E.I.R.L., que es la que contaría con la concesión correspondiente; no obstante, no adjuntó ningún medio probatorio que permita acreditar la información brindada.
68. Al respecto, es preciso indicar que la concesión es el acto jurídico por medio del cual el Estado concede a una determinada persona natural o jurídica, la facultad de prestar servicios públicos de telecomunicaciones, y que se perfecciona mediante la suscripción de un contrato escrito aprobado por resolución del titular del sector, siendo que la concesión otorgada por la autoridad sectorial es intransferible salvo aprobación previa y expresa por parte del MTC30.
69. Sobre la información de CABLE TABALOSOS relativa a que habría contratado los servicios de la empresa Telecable B & M E.I.R.L para brindar el servicio de televisión paga, dicha afirmación resulta inexacta, pues el propio MTC ha informado que no cuenta con ningún tipo de título habilitante para operar en el mercado de televisión de paga, e incluso en el supuesto negado de que haya venido operando como comercializador luego de transcurridos los dos (2) años de inhabilitación, no cuenta con registro de comercializador del servicio de televisión de paga, de acuerdo a la información publicada en el portal web del MTC.
70. Por lo tanto, respecto a la fecha de inicio de la conducta, la STCCO en el Informe Instructivo del presente caso31 determinó como inicio de operaciones el 24 de septiembre de 2013, toda vez que en dicha fecha CABLE TABALOSOS ya no contaba con el título habilitante para prestar servicios y se encontraba realizando operaciones manteniendo RUC activo, de acuerdo con SUNAT. Sin embargo, este Cuerpo Colegiado, en el presente caso, no comparte el criterio de la STCCO sobre la fecha de inicio de la conducta.
71. En este sentido, a fin de determinar la fecha de inicio de la conducta imputada es importante tener en cuenta que, en la inspección realizada por la DDA del Indecopi el 18 de diciembre de 2014, se pudo acreditar en la oficina de CABLE TABALOSOS y en el inmueble de uno de sus abonados la empresa retransmitía ilícitamente emisiones. En dicho sentido, se puede concluir que al 18 de diciembre de 2014, la empresa ya incurría en la infracción de prestar servicios sin el título habilitante correspondiente, por lo que se tomará en cuenta dicha fecha como el inicio de la conducta analizada en el presente caso.
72. Por otro lado, respecto a la finalización de la conducta y la concurrencia en el mercado, la STCCO han constatado que la empresa investigada promocionó sus servicios a través de redes sociales, cuando menos a marzo del año 202032, concluyendo que la finalización de la conducta se daría el 6 de marzo del 2020, fecha en que se realizó la publicación en redes sociales. Sobre este punto, el Cuerpo Colegiado tampoco comparte el criterio de la STCCO sobre la fecha de fin de la conducta.
73. Si bien la publicidad a través de redes sociales ofertando el servicio es una muestra evidente del ofrecimiento del servicio de televisión por paga de CABLE TABALOSOS, en la Resolución 025-2020-TSC-OSIPTEL, el Tribunal de Solución de Controversias del OSIPTEL requirió que, para la acreditación de la conducta, se tiene que verificar que el servicio de televisión de paga haya sido instalado o prestado efectivamente33.
74. Por lo tanto, teniendo en cuenta ese criterio del TSC, este Cuerpo Colegiado ha considerado como última evidencia que prueba que CABLE TABALOSOS habría prestado el servicio de televisión de paga sin título habilitante, en la fecha de la inspección realizada por la GOD del OSIPTEL realizada el 12 de septiembre de 2016, donde se verificó que la empresa se encontraba brindando el servicio materia de controversia.
75. De igual manera, corresponde indicar que en el Acta de Supervisión de fecha 12 de setiembre de 2016, el personal de la GOD del OSIPTEL dejó constancia de registros fotográficos de la infraestructura de la empresa CABLE TABALOSOS, entre ellas, de las antenas ubicadas en el exterior de la oficina comercial, así como de la cabecera ubicada en el interior, por lo que se advierte que venía utilizando infraestructura propia como concesionaria, pese a no contar con título habilitante. Considerando lo señalado anteriormente, para efectos de la presente investigación se considerará como fecha de culminación de la conducta de operaciones el 12 de septiembre de 2016.
76. En atención a lo expuesto, cabe señalar a efectos de la presente investigación que, de la información obrante en el expediente, ha quedado acreditado que CABLE TABALOSOS ha concurrido ilícitamente en el mercado de televisión de paga en el distrito de Tabalosos, provincia de Lamas, departamento de San Martín sin contar con título habilitante (concesión) durante el periodo comprendido desde el 18 de diciembre de 2014 hasta el 12 de septiembre de 2016.
77. Por consiguiente, CABLE TABALOSOS concurrió en el mercado de televisión paga sin contar con título habilitante (concesión), infringiendo con ello el artículo 22º del TUO de la Ley de Telecomunicaciones, desde el 18 de diciembre de 2014 hasta el 12 de septiembre de 2016.
(iii) Respecto de si dicha posible infracción ha generado una ventaja significativa para el infractor.
78. La acreditación de la ventaja significativa en el caso de la concurrencia en el mercado sin título habilitante es de tipo objetiva. Es decir, basta con comprobarse la no tenencia del título que permite desarrollar determinada actividad para que estemos ante una conducta desleal. En concreto, se deberá acreditar si es que el agente económico cuenta o no con un título que le habilite para brindar el servicio de distribución de radiodifusión por cable. Sólo después de haberse comprobado que el agente no contaba con el referido título, corresponderá aplicar una sanción al agente infractor
79. Esta misma postura fue recogida en la Resolución Nº 483-2014/SDC- INDECOPI (Expediente Nº 252-2014/CCD), en la cual se indicó lo siguiente:
“(...) según la Exposición de Motivos, el agente económico que no incurre en los costos requeridos para contar con el título habilitante y, en consecuencia, opera en el mercado sin la autorización respectiva obtiene una ventaja significativa per se. Es decir, es la concurrencia misma en el mercado la que representa una ventaja significativa para el agente infractor, lo que permite presumir el incumplimiento de los requisitos establecidos en la norma sectorial que debe reunir un agente económico que pretenda operar en el mercado en observancia de la ley. Estos requisitos involucran costos que son ahorrados por el infractor y asumidos por otros agentes competidores.
Así, la ventaja significativa representa el ahorro del cual se beneficia el agente infractor al incumplir la norma imperativa, observándose que el ahorro de costos del cual se beneficia le permite alterar las condiciones de competencia, al mejorar su posición en el mercado, la cual no obedece a su eficiencia o mayor competitividad, esto es, y por citar dos ejemplos, a precios menores o mejor calidad, sino a la infracción de una norma imperativa.”
80. Asimismo, en anteriores controversias tramitadas por los Cuerpos Colegiados mediante Expediente Nº 002-2013-CCO-ST/CD y Expediente Nº 004-2014- CCO-ST/CD, similares al presente caso, el Cuerpo Colegiado adoptó esta misma posición, señalando que la corroboración de la ventaja significativa era del tipo objetivo (per se).
81. No obstante ello, este Cuerpo Colegiado considera adecuado hacer mención de algunos de los costos que son ahorrados por los agentes que brindan de forma informal el servicio de distribución de radiodifusión por cable, los cuales, adicionalmente a las ganancias percibidas durante la concurrencia ilícita, forman parte de la ventaja significativa.
82. Así, el agente que concurre en el mercado de televisión de paga sin contar con título habilitante no estaría internalizando, principalmente, los siguientes costos: (i) el aporte por supervisión correspondiente al OSIPTEL por ser un operador de servicios públicos de telecomunicaciones34; (ii) el aporte correspondiente a FITEL; (iii) la tasa de explotación comercial del servicio; (iv) otros relacionados con el trámite de la obtención del título respectivo, y (v) aquellos derivados del cumplimiento de las obligaciones establecidas en las normas del sector (v. gr. normas de protección a usuarios, de calidad mínima en la prestación del servicio, entre otras).
83. Respecto al aporte por el Servicio de Supervisión al OSIPTEL, este ha sido establecido en 0.5% de los ingresos brutos anuales de las empresas operadoras y se paga de forma mensual. Cabe indicar que, este costo correspondería sólo en el caso que la prestación del servicio de televisión de paga se realice en mérito a una concesión, dado que aquellos agentes que concurren en dicho mercado en mérito a un registro de comercializador no se encuentran afectos al pago de este aporte.
84. De otro lado, los aportes al Programa Nacional de Telecomunicaciones –ex FITEL– (en adelante, PRONATEL) corresponden al 1% del monto total de los ingresos brutos facturados y percibidos por las empresas operadoras35. Cabe destacar que este aporte se aplica a las empresas operadoras del servicio de televisión de paga recién a partir de enero de 2013 y de forma mensual36. Al igual que en el caso anterior, los comercializadores del servicio no se encuentran obligados a efectuar este pago.
85. Con relación a la tasa de explotación pagada al MTC corresponde al pago de una tasa anual de 0.5% de los ingresos brutos de las empresas operadoras37. Este cobro también es exigible a los concesionarios, mas no a los comercializadores.
86. En cuanto a los costos relacionados al trámite del título habilitante, es preciso señalar que, en el caso el título habilitante requerido sea una concesión, estos estarán conformados por el pago de un derecho de concesión realizado por única vez por un monto ascendente al 0.25% de la inversión a realizar durante el primer año, la presentación de la carta fianza por el 15% de la inversión inicial, la elaboración del perfil del proyecto técnico y los costos en los que incurría la empresa en el proceso de tramitación y obtención de la documentación. En caso que el título habilitante requerido fuera un registro, solo este último componente resultaría exigible al agente.
87. No obstante, lo señalado en el párrafo anterior, es preciso señalar que el ahorro de dichos costos solo podría ser considerado para aquellos agentes que nunca obtuvieron título habilitante, toda vez que en el caso que hayan regularizado su situación, ya habrían asumido los costos relacionados al trámite del título habilitante.
88. Existen, de otro lado, costos relacionados al cumplimiento de las obligaciones establecidas en las normas del sector. Así, por ejemplo, podemos mencionar como los más importantes, aquellos derivados del cumplimiento del marco normativo de protección a usuarios, el cual resulta aplicable tanto para empresas concesionarias como para empresas comercializadoras. Entre otras obligaciones, deben cumplir con habilitar un número de información y asistencia, tramitar reclamos de sus usuarios; así como cumplir con calidad mínima de prestación del servicio. Ninguna de estas obligaciones fue asumida por TABALOSOS, configurando ello la infracción objeto de imputación.
V. DETERMINACIÓN DE LA SANCIÓN
89. En atención a los fundamentos expuestos en la presente resolución, se ha evidenciado que la empresa CABLE TABALOSOS incurrió en los actos de competencia desleal en las modalidades de violación de normas, infracciones tipificadas en los literales a) y b) del artículo 14.2 de la LRCD, en el mercado de televisión de paga. Por tanto, este Cuerpo Colegiado considera que corresponde acoger la propuesta de la STCCO en relación a imponer una sanción a la referida empresa.
90. El artículo 26.1 de la Ley de Desarrollo de las Funciones y Facultades del OSIPTEL establece que, para la aplicación de sanciones por actos contrarios a la leal competencia, se aplicarán los montos y criterios de graduación establecidos en la LRCD38.
91. Al respecto, el artículo 52.1 de la LRCD considera que la realización de actos de competencia desleal, como en este caso la violación de normas, constituye una infracción a las disposiciones de dicha Ley, y será sancionada según se califique como leve, grave o muy grave, sin perjuicio de la aplicación de las correspondientes medidas correctivas39.
92. El artículo 53º de la LRCD establece que la autoridad podrá tomar en consideración para determinar la gravedad de la infracción y graduar la sanción, diversos criterios tales como el beneficio ilícito resultante de la comisión de la infracción, los efectos sobre el mercado, la duración del acto de competencia desleal infractor, entre otros factores que, dependiendo del caso concreto, se considere adecuado adoptar.
93. Así, este Cuerpo Colegiado realizará todo este análisis conforme al principio de razonabilidad, dentro de la potestad sancionadora de la Administración Pública. Este principio prevé que la comisión de la conducta sancionable –y, en consecuencia, asumir la sanción– no debe resultar más ventajoso para el infractor que cumplir con las normas infringidas, por lo que presupone una función disuasiva de la sanción, la misma que debe lograr desincentivar la realización de infracciones por parte de los agentes económicos en general.
4.2. Determinación de la gravedad de la infracción
94. De acuerdo con el artículo 53º de la LRCD, los criterios para determinar la gravedad de la infracción son los siguientes:
a) El beneficio ilícito resultante de la comisión de la infracción.
b) La probabilidad de detección de la infracción.
c) La modalidad y el alcance del acto de competencia desleal.
d) La dimensión del mercado afectado.
e) La cuota de mercado del infractor.
f) El efecto del acto de competencia desleal sobre los competidores efectivos o potenciales, sobre otros agentes que participan del proceso competitivo y sobre los consumidores o usuarios.
g) La duración en el tiempo del acto de competencia desleal.
h) La reincidencia o la reiteración en la comisión de un acto de competencia desleal.
95. En el siguiente cuadro se analiza cada uno de los criterios aplicables por cada una de las conductas sancionadas. De esta manera, se determina la gravedad de cada una de las infracciones sancionadas.
Cuadro Nº 1: Determinación de la gravedad de la infracción
96. Así, considerando todos estos criterios, este Cuerpo Colegiado considera lo siguiente en relación a las infracciones de CABLE TABALOSOS:
• La infracción de violación de nomas de acuerdo con el literal a) del artículo 14.2 de la LRCD en la que ha incurrido CABLE TABALOSOS es leve, siendo pasible de ser sancionada con una multa de hasta cincuenta (50) UIT, siempre que no supere el 10% de sus ingresos brutos por todas sus actividades en el año 2020.
• La infracción de violación de nomas de acuerdo con el literal b) del artículo 14.2 de la LRCD en la que ha incurrido CABLE TABALOSOS es grave, siendo pasible de ser sancionada con una multa de hasta cincuenta (250) UIT, siempre que no supere el 10% de sus ingresos brutos por todas sus actividades en el año 2020.
97. Las sanciones que deben ser impuestas por la administración pública tienen que ser disuasivas. En ese sentido, este Cuerpo Colegiado considera que debe analizarse la situación particular a este caso para determinar la sanción a imponer, de forma que cumpla con su finalidad disuasiva.
98. Sobre la graduación de la sanción, este Cuerpo Colegiado en la Resolución 018-2020-CPP/OSIPTEL, emitida en el Expediente 002-2019-CPP-ST/CD, analizó la conducta de la empresa Orión Cable S.A.C. tomando en cuenta el ingreso por las ventas del imputado y el factor de gravedad de la infracción, en virtud a lo estipulado en el artículo 53 de la LRCD.
99. Sin embargo, el Tribunal de Solución de Controversias (en adelante, el Tribunal) señaló, en la Resolución 025-2020-TSC/OSIPTEL del 4 de diciembre, que los órganos de solución de controversias del OSIPTEL han interpretado de forma consistente que la que la imposición de una multa debe ser calculada teniendo en cuenta la determinación de una multa base, que considere el beneficio ilícitamente obtenido por el infractor y la probabilidad de detección de la conducta.
100. Asimismo, el Tribunal indicó que, de modificarse la metodología del cálculo de la multa, deben existir razones fundadas para dicha modificación con el fin de que se respete la seguridad jurídica. En tal sentido, el Tribunal declaró la nulidad del cálculo de la multa impuesta a Orión Cable S.A.C. por la infracción al literal a) del artículo 14.2 de la LRCD.
101. En ese contexto, este Cuerpo Colegiado, acogiendo la pauta estatuida por el Tribunal, considera calcular la multa utilizando la metodología basada en el beneficio ilícito (ganancias ilícitas y/o costos evitados), la probabilidad de detección de la conducta ilícita, más los factores agravantes y atenuantes correspondientes.
102. En tal sentido, el monto base de la multa se obtendrá mediante la siguiente expresión:
Multa Base = Beneficio ilícito
Probabilidad de detección
103. El artículo 53 de la LRCD contempla, a su vez, algunos elementos que - aunque por su naturaleza influyen en el beneficio ilícito obtenido y/o en la probabilidad de detección y sanción-, pueden ser tomados en cuenta como agravantes y/o atenuantes para estimar el monto de la multa final, dependiendo de lo observado en cada caso.
4.3.1 Infracción literal a) del artículo 14.2
104. El Cuerpo Colegiado estima el beneficio ilícito, basado en el ahorro en costos, (considerando la información de la duración de la retransmisión ilícita, los abonados promedio, los canales retransmitidos y el costo de los canales) obtenido por CABLE TABALOSOS en S/ 17,181. Este ahorro de costos generó una ventaja significativa respecto de los otros competidores del mercado, dado que estos le habría permitido a esta empresa presentar una menor tarifa por el servicio respecto a la de sus competidores, la cual no estaría basada en eficiencias económicas.
105. Luego, este Cuerpo Colegiado coincide con el criterio observado en la reciente jurisprudencia del OSIPTEL respecto a esta materia42, en la que al valor del ahorro en costos calculado se le resta la multa impuesta por el INDECOPI. Este se justifica en el hecho de que si bien el INDECOPI sanciona una infracción distinta (la vulneración de los derechos de autor), el cálculo de la multa que impone se basa en los pagos que se debieron hacer por las señales, pero no desde la perspectiva de la ventaja significativa que una empresa operadora de televisión de paga obtiene al no pagar por determinadas señales (que es lo que valora este procedimiento), sino desde la perspectiva de la afectación a los titulares de los derechos de las señales (que es lo que valora la CDA). Lo anterior se presenta a continuación:
Cuadro Nº 2: Ahorro de costos neto
Elaboración: STCCO
106. En el caso de CABLE TABALOSOS, al haberse obtenido un ahorro neto negativo luego de restar la multa impuesta por el INDECOPI, este Cuerpo Colegiado considera que no corresponde continuar con el cálculo de una multa.
107. Por tanto, este Cuerpo Colegiado considera que corresponde sancionar esta infracción con una amonestación.
4.3.2 Infracción literal b) del artículo 14.2
108. Para fines de la estimación del beneficio ilícito, el Cuerpo Colegiado ha considerado dos componentes: i) las ganancias ilícitas y ii) el ahorro en costos.
• El primer componente se estimó considerando la información de la duración de la retransmisión, los abonados promedio, una tarifa mensual de S/. 10 según obra en el expediente y un margen de utilidad promedio ponderado para los años 2015 y 201643.
• El segundo componente se estimó considerando los ingresos de la empresa, la tasa de aporte al PRONATEL y al OSIPTEL, la tasa de explotación comercial al MTC y los otros costos derivados de la obtención de una concesión. En particular, como ya se señaló en los párrafos del 83 al 88, los pagos al OSIPTEL, PRONATEL y MTC involucran costos de operación que deben internalizar las empresas que cuentan con una concesión.
109. Con relación a la probabilidad de detección, esta se entiende como la probabilidad de que el infractor sea descubierto y sancionado, asumiendo que la comisión de una infracción determinada sea detectada y sancionada por la autoridad administrativa. En ese sentido, esta probabilidad debería calcularse como la cantidad de veces que la autoridad administrativa consigue descubrir al infractor entre el total de infracciones cometidas. Sin embargo, ante la imposibilidad de tener conocimiento del total de infracciones incurridas se tiene que recurrir a formas alternativas para estimar dicha probabilidad.
110. En el presente caso, la probabilidad de detección es MEDIA (0,50), en la medida que se contó con información para identificar a la empresa y con una base de información pública referida a las empresas con títulos habilitantes para brindar el servicio de televisión de paga disponible en la página web del Ministerio de Transporte y Comunicaciones (MTC)44. No obstante, se debe considerar que el nivel de supervisión de estas empresas es limitado considerando que existe un amplio número de empresas que brindan este servicio45, que muchas de estas empresas se encuentran en localidades alejadas, de difícil acceso, y que identificar la operación de las empresas resulta en un proceso complejo (identificar abonados de la empresa y pedir acceso a las viviendas para supervisar la señal entre otros elementos).
111. Adicionalmente, es necesario actualizar la multa base para preservar el valor en el tiempo de los beneficios ilícitos obtenidos durante los años en los que se llevó a cabo la conducta. Así, para actualizar el beneficio ilícito se considera la inflación acumulada entre los meses desde la conducta hasta la cuantificación de la multa, con lo cual el valor actual de la multa base sería de S/ 40,494.
112. En el presente procedimiento, este Cuerpo Colegiado consideró que no corresponde imponer factores agravantes ni atenuantes a CABLE TABALOSOS toda vez que no se ha evidenciado la existencia de alguno de estos elementos durante el procedimiento. En particular, en el presente caso no resulta necesario introducir factores agravantes, atendiendo a que el beneficio ilícito esperado de la infracción acreditada se encuentra adecuadamente reflejado en la determinación de su gravedad y la multa calculada, no concurriendo situaciones especiales, siendo por tanto sanciones suficientemente disuasivas.
Cuadro Nº 3: Estimación de la multa
113. Finalmente, este valor es presentado en Unidades Impositivas Tributarias considerando el valor de la UIT al período de cálculo de la multa. En este caso particular, la multa final es 9.2 UIT.
4.4. Máximo legal y capacidad financiera
114. Finalmente, corresponde tener en cuenta la capacidad económica del infractor, aplicándose el tope para la multa final a ser impuesta (un porcentaje de los ingresos brutos conforme a lo señalado en el artículo 52º de la LRCD, de acuerdo con la gravedad de la infracción). Para el presente caso, debe indicarse que CABLE TABALOSOS no ha cumplido con remitir ningún tipo de información que permita determinar el tope de la multa a partir de los ingresos brutos de la empresa. Por tal motivo, este órgano colegiado es de la opinión que la multa a imponerse debe ser la antes calculada, cuyo monto resultante se encuentra comprendido dentro del rango aplicable a infracciones graves de hasta 250 UIT.
RESUELVE:
Artículo Primero.- Declarar la responsabilidad administrativa de la empresa Televisión por Cable Tabalosos E.I.R.L. por la comisión de actos de competencia desleal en la modalidad de violación de normas, infracciones tipificadas en los literales a) y b) del artículo 14.2 de la Ley de Represión de la Competencia Desleal, aprobada por Decreto Legislativo Nº 1044, por los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente resolución.
Artículo Segundo.- SANCIONAR a la empresa infractora, de la siguiente manera:
(i) Respecto de la infracción tipificada en el literal a) del artículo 14.2, sancionar con una Amonestación, al calificarse la infracción como leve, de conformidad con los criterios establecidos en la Ley.
(ii) Respecto de la infracción tipificada en el literal b) del artículo 14.2, sancionar con una multa de 9.2 (nueve, punto dos) Unidades Impositivas Tributarias (UIT) al calificarse la infracción como grave, de conformidad con los criterios establecidos en la Ley.
Artículo Tercero.- Ordenar la publicación de la presente Resolución en el diario oficial El Peruano, así como en el portal web del institucional del OSIPTEL, una vez que la misma quede consentida o, en su caso, sea confirmada por el Tribunal de Solución de Controversias del OSIPTEL, de conformidad con lo establecido por el artículo 33º de la Ley Nº 27336, Ley de Desarrollo de las Funciones y Facultades del Organismo Supervisor de Inversión Privada en Telecomunicaciones – OSIPTEL.
Artículo Cuarto.- Notificar a la empresa Televisión por Cable Tabalosos E.I.R.L. el contenido de la presente Resolución.
Regístrese, comuníquese y publíquese.
Con la intervención de los señores miembros del Cuerpo Colegiado Permanente Rodolfo Ernesto Castellanos Salazar, Lorena Alcázar Valdivia, Teresa Guadalupe Ramírez Pequeño y Jorge Francisco Li Ning Chaman.
RODOLFO ERNESTO CASTELLANOS SALAZAR
Presidente del Cuerpo Colegiado Permanente
1979801-1