Declaran infundado el Recurso de Apelación interpuesto por la empresa ENTEL PERÚ S.A. contra la Resolución N° 134-2021-GG/OSIPTEL y confirman multas

RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO

Nº 120-2021-CD/OSIPTEL

Lima, 20 de julio de 2021

EXPEDIENTE Nº	:	031-2020-GG-GSF/PAS
MATERIA	:	Recurso de apelación interpuesto contra la Resolución N° 134-2021-GG/OSIPTEL
ADMINISTRADO	:	ENTEL PERÚ S.A.

VISTOS:

(i) El Recurso de Apelación interpuesto por la empresa Entel Perú S.A. (en adelante, ENTEL) contra la Resolución Nº 134-2021-GG/OSIPTEL, mediante la cual se declaró infundado el Recurso de Reconsideración interpuesto contra la Resolución N° 053-2021-GG/OSIPTEL la misma que sancionó a la empresa operadora de acuerdo al siguiente detalle:

- Una multa de CINCUENTA Y UN (51) UIT, al haber incurrido en la comisión de la infracción grave tipificada en el artículo 3 del Anexo 5 del Texto Único Ordenado de las Condiciones de Uso1 (en adelante, TUO de las Condiciones de Uso), por el incumplimiento del artículo 6 del mismo cuerpo normativo.

- Una multa de CINCUENTA (50) UIT, al haber incurrido en la comisión de la infracción leve tipificada en el artículo 2 del Anexo 5 del TUO de las Condiciones de Uso, por el incumplimiento del artículo 11-D del mismo cuerpo normativo.

- Una multa de CUATRO CON 40/100 (4.4) UIT, al haber incurrido en la comisión de la infracción leve tipificada en el artículo 27 del Reglamento General de Supervisión2 (en adelante, Reglamento de Supervisión).

(ii) El Informe Nº 191-OAJ/2021 del 9 de julio de 2021, de la Oficina de Asesoría Jurídica, que adjunta el proyecto de Resolución del Consejo Directivo que resuelve el Recurso de Apelación, y

(iii) El Expediente Nº 031-2020-GG-GSF/PAS y el Expediente Nº 031-2020-GSF.

I. ANTECEDENTES:

1.1. Mediante carta Nº 507-GSF/2020, notificada el 12 de marzo de 2020, la Dirección de Fiscalización e Instrucción (antes Gerencia de Supervisión y Fiscalización y, en adelante, DFI3) comunicó a ENTEL el inicio de un PAS, por haber incurrido en las infracciones tipificadas en los artículos 2 y 3 del TUO de las Condiciones de Uso, por presuntamente incumplir lo dispuesto por los artículos 6 y 11-D de la referida norma; así como por haber incurrido en la infracción tipificada en el penúltimo párrafo del artículo 27 del Reglamento de Supervisión; otorgando un plazo de cinco (5) días hábiles, a fin que formule sus descargos.

1.2. Mediante carta N° EGR-311/2020 recibida el 16 de junio de 2020, ENTEL presentó sus descargos por escrito.

1.3. Con carta Nº 9110-GG/2020, notificada el 9 de octubre de 2020, la Gerencia General puso en conocimiento de ENTEL el Informe Final de Instrucción Nº 129-GSF/2020, a fin que formule descargos en un plazo de cinco (5) días hábiles. 

1.4. Mediante carta N° EGR-505/2020 recibida el 16 de octubre de 2020, ENTEL remitió sus descargos al Informe Nº 129-GSF/2020 y solicitó informe oral, el cual fue denegado con comunicación Nº 1050-GG/2020.

1.5. A través de la Resolución Nº 053-2021-GG/OSIPTEL de fecha 24 de febrero de 2021, la Gerencia General resolvió sancionar a ENTEL con tres (3) multas por la comisión de las infracciones antes señaladas, de acuerdo al siguiente detalle:

Incumplimiento	Conducta Infractora	Multa Impuesta
Artículo 6 del TUO de las Condiciones de Uso	No haber brindado información clara, veraz, detallada y precisa sobre lo dispuesto en los numerales (x) y (xi) del referido artículo, en ocho (08) acciones de supervisión	51 UIT
Artículo 11-D del TUO de las Condiciones de Uso	No cumplir en ocho (08) acciones de supervisión con remitir al OSIPTEL la dirección de cada uno de los puntos de venta de los distribuidores autorizados en los cuales éstos se encuentran habilitados por la empresa operadora a realizar la contratación del servicio.	50 UIT
Artículo 27 del Reglamento de Supervisión	Haberse negado a firmar el acta de supervisión, en tres (03) acciones de supervisión	4.4 UIT

1.6. El 17 de marzo de 2021, ENTEL interpuso Recurso de Reconsideración contra la Resolución N° 053-2021-GG/OSIPTEL.

1.7. Mediante Resolución Nº 134-2021-GG/OSIPTEL, de fecha 30 de abril de 2021, la Gerencia General declaró infundado el Recurso de Reconsideración interpuesto por ENTEL.

1.8. El 24 de mayo de 2021, ENTEL interpuso Recurso de Apelación contra la Resolución Nº 134-2021-GG/OSIPTEL y solicitó –además- audiencia de Informe Oral.

II. VERIFICACIÓN DE REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA

De conformidad con el artículo 27 del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones, aprobado por Resolución N° 087-2013-CD/OSIPTEL (en adelante, RFIS) y los artículos 218 y 220 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, (en adelante, TUO de la LPAG) aprobado por Decreto Supremo N° 004-2019-JUS, corresponde admitir y dar trámite al Recurso de Apelación interpuesto por ENTEL, al haberse cumplido los requisitos de admisibilidad y procedencia contenidos en las citadas disposiciones.

III. ANÁLISIS DEL RECURSO DE APELACIÓN

Respecto a los argumentos de ENTEL, cabe señalar lo siguiente:

3.1. Sobre la presunta vulneración al Principio de Legalidad. – (Artículo 11-D del TUO de las Condiciones de Uso)

ENTEL afirma que la imposición de una multa por supuestamente vulnerar el artículo 11-D del TUO de las Condiciones de Uso, es arbitraria y se excede de los límites que le impone el Ordenamiento Jurídico pues, mediante la Resolución Nº 032-2021/CEB-INDECOPI, la Comisión de Barreras Burocráticas del INDECOPI declaró como barrera burocrática ilegal la prohibición de realizar la contratación digital de los servicios públicos en la vía pública.

Al respecto, la empresa operadora afirma que la Primera Instancia hizo caso omiso a dicho argumento pues la Resolución Nº 032-2021/CEB-INDECOPI evaluaría otro procedimiento; no obstante, ENTEL refiere que su denuncia tramitada en INDECOPI y la vinculada a la Resolución antes indicada, serían similares, por lo que la decisión contenida en esta última debería extrapolarse al presente PAS.

Finalmente, la empresa operadora señala que el OSIPTEL no advertiría ninguna vulneración al Principio de Legalidad dado que existe una norma previa que está siendo trasgredida; sin embargo, agrega que lo que respaldaría INDECOPI, es que el artículo 11-D del TUO de las Condiciones de Uso no contiene una prohibición de venta ambulatoria.

En relación con lo argumentado por la empresa operadora, es importante indicar que las Leyes N° 273324, N° 273365, así como en TUO de la Ley de Telecomunicaciones6 han establecido y desarrollado las facultades del OSIPTEL dentro de las cuales se encuentran las funciones normativas, de regulación, supervisión, fiscalización, de solución de conflictos, reclamos y control de conductas anticompetitivas.

Asimismo, de conformidad con el Decreto Legislativo Nº 7027, se puede señalar que el objeto de este Organismo es ejercer sus atribuciones (regular, normar, supervisar y fiscalizar dentro del ámbito de su competencia) con la finalidad de garantizar que en el mercado de los servicios públicos de telecomunicaciones rijan los principios de libre competencia (comportamiento de las empresas operadoras, las relaciones de dichas empresas entre sí y las de éstas con los usuarios), se protejan los derechos de los usuarios (garantizando las calidad y eficiencia del servicio brindado al usuario) y se mantenga un equilibrio en dicha actividad económica (regulando el equilibrio de las tarifas y facilitando al mercado una explotación y uso eficiente de los servicios públicos de telecomunicaciones)

Siendo así, en el marco de la función normativa del OSIPTEL y con el objetivo de proteger los derechos de los usuarios, se emitió la Resolución Nº 056-2015-CD/OSIPTEL que modificó TUO de las Condiciones de Uso, incorporando el artículo 11-D de acuerdo a lo siguiente:

Artículo 11-D.- Registro de distribuidores autorizados para la contratación del servicio público móvil prepago

(…)

La empresa operadora deberá remitir al OSIPTEL el registro de distribuidores autorizados, el cual deberá contener toda la información relativa a la identificación del referido distribuidor, indicándose el(los) código(s) que se les hubiera asignado, así como la dirección de cada uno de los puntos de venta de los distribuidores autorizados en los cuales éstos se encuentran habilitados por la empresa operadora a realizar la contratación del servicio. Asimismo, la empresa operadora deberá comunicar al OSIPTEL cualquier modificación en el referido registro, el último día hábil de cada semana, al correo electrónico distribuidores_autorizados@osiptel.gob.pe.”

Como puede advertirse del texto antes citado, el artículo 11-D del TUO de las Condiciones de Uso, recoge la obligación del establecimiento de un Registro de Distribuidores Autorizados de las empresas prestadoras del servicio de telefonía móvil, el cual deberá contener toda la información relativa a la identificación del distribuidor, indicándose el(los) código(s) que se les hubiera asignado, así como la dirección de cada uno de los puntos de venta en los cuales estos distribuidores autorizados se encuentran habilitados por la empresa operadora para realizar la contratación del servicio.

Asimismo, corresponde a las empresas operadoras remitir al OSIPTEL, entre otros aspectos, el registro de distribuidores autorizados, incluyendo la dirección donde funcionarán los locales y puntos de venta autorizados para la contratación del servicio de telefonía móvil; siendo la empresa operadora responsable por el actuar de dichos distribuidores ante los usuarios que contraten el servicio.

En tal sentido, cuando el artículo 11-D del TUO de las Condiciones de Uso exige a la empresa de telefonía móvil, que en el Registro de Distribuidores Autorizados se incluya la dirección del punto de venta habilitado para ser el lugar donde se realice la contratación del servicio con el usuario, lo que la norma persigue es que se trate de un local ubicado en un lugar dotado de una dirección cierta e identificada, donde se desarrolla la actividad comercial en forma permanente, no resultando acorde con lo previsto en dicha norma la posibilidad de realizar contrataciones en la vía pública.

Por lo tanto, el hecho que la norma referida por ENTEL no contenga una prohibición expresa, lo cierto es que la disposición supervisada y el incumplimiento imputado, no han sido arbitrarios ni han excedido los límites que impone el Ordenamiento Jurídico, sino que más bien se han efectuado sobre la base de facultades legalmente otorgadas al OSIPTEL.

Finalmente, en lo correspondiente al pronunciamiento de la Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas del INDECOPI, primero es preciso aclarar que la Resolución Nº 172-2020/CEB-INDECOPI que admitió a trámite la denuncia presentada por ENTEL, partió de la premisa que el artículo 11-D del TUO de las Condiciones de Uso no contiene una prohibición para contratar en la vía pública, sino más bien señala que no advertiría que dicha disposición imponga una barrera burocrática.

Adicionalmente ello, a través de la mencionada Resolución, el INDECOPI reconoció que una de las obligaciones establecidas en el referido artículo 11-D, es la de remitir al OSIPTEL un registro de distribuidores, en el que se deberá indicar los códigos que se les hubieran asignado y la dirección de cada uno de los puntos de venta en los cuales estos se encuentran habilitados por la empresa operadora a realizar la contratación del servicio. Por tanto, en la misma línea de este Organismo Regulador, la Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas aceptó que existe una obligación de indicar direcciones específicas, que elimina la posibilidad que las ventas en la vía públicas se encuentren permitidas.

Ahora bien, en relación a la Resolución N° 034-2021/CEB-INDECOPI, pronunciamiento final de la Primera Instancia de INDECOPI, es importante resaltar que la misma recae sobre una evaluación en concreto respecto de la prohibición contenida en la Carta N° 802-GG/2019, así como en la Carta N° 2390-GSF/2019, las cuales no forman parte del presente procedimiento, razón por la cual sus efectos no podrían extenderse a actuados no consignados en el acto administrativo mencionado. Así, se tiene lo siguiente:

“Cuarto: declarar que constituye una barrera burocrática ilegal la prohibición de realizar la contratación digital de los servicios públicos móviles en la vía pública, materializada en la Carta N° 00802-GG/2019 del 26 de noviembre del 2019 y en la Carta N° 02390-GSF/2019 del 16 de diciembre de 2019; y, en consecuencia, fundada la denuncia presentada en contra del Organismo Supervisor de Inversión Privada en Telecomunicaciones.”

Por otro lado, sobre los pronunciamientos de la Comisión de Barreras Burocráticas respecto de la empresa operadora Viettel Perú S.A.C. (en adelante, VIETTEL), es preciso indicar que la Resolución N° 032-2021/CEB-INDECOPI, declaró improcedente la denuncia que cuestionó una presunta barrera burocrática ilegal y/o carente de razonabilidad la exigencia que la contratación del servicio público móvil prepago deba realizarse en una dirección registrada, materializada en el artículo 11-D del Texto Único Ordenado de las Condiciones de Uso de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones, aprobado por la Resolución de Consejo Directivo N° 138-2012-CD-OSIPTEL.

Tomando en cuenta lo antes señalado, no existiría ningún efecto de dicho pronunciamiento que pueda ser aplicado al caso materia de evaluación en el presente PAS. Incluso, si se tomara en cuenta lo dispuesto en la Resolución N° 091-2021/CEB-INDECOPI8, a través del cual se evaluó el cuestionamiento de VIETTEL como una barrera burocrática presuntamente ilegal y/o carente de razonabilidad de la medida consistente en la prohibición de realizar la contratación digital de los servicios públicos móviles en la vía pública, dicho pronunciamiento tampoco podría ser extrapolado al caso particular, dado que la misma Agencia de Competencia indicó que los efectos de sus disposiciones son específicos. Así, se tiene a continuación:

“Segundo: admitir a trámite la denuncia presentada por Viettel Perú S.A.C. en contra del Organismo Supervisor de Inversión Privada en Telecomunicaciones en el extremo en el que cuestionó la imposición de una barrera burocrática presuntamente ilegal y/o carente de razonabilidad, consistente en la prohibición de realizar la contratación digital de los servicios públicos móviles en la vía pública, materializada en los siguientes actos administrativos:

(…)

Cuarto: disponer como medida cautelar que el Organismo Supervisor de Inversión Privada en Telecomunicaciones se abstenga de aplicarle temporalmente a Viettel Perú S.A.C. la barrera burocrática indicada en el Resuelve Segundo de la presente resolución.”

En función de todo lo expuesto, los argumentos expuestos por la empresa operadora en este extremo quedan desvirtuados.

3.2. Sobre la presunta vulneración al Principio de Tipicidad. - (Artículo 6 del TUO de las Condiciones de Uso)

ENTEL afirma que sí cumplió con la obligación establecida en el artículo 6 del TUO de las Condiciones de Uso, pues brindaría toda la información necesaria para la contratación de servicios públicos de telecomunicaciones, mediante diversos canales online (vg. página web).

Adicionalmente, la empresa operadora indica que la lógica antes señalada guarda relación con el concepto de consumidor diligente desarrollado por el INDECOPI (Resolución N° 376-2019/CC2), a partir del cual éste tiene que revisar toda la información puesta a su disposición por todos los medios posibles, lo que haría innecesario que el vendedor entregue toda la información al momento de la contratación.

En relación a lo argumentado por la empresa operadora sobre la imputación en virtud del artículo 6 del TUO de las Condiciones de Uso, primero corresponde citar la mencionada disposición; así, se tiene lo siguiente:

“Artículo 6.- Información básica a ser proporcionada por la empresa operadora

Toda persona tiene derecho a recibir de la empresa operadora la información necesaria para tomar una decisión o realizar una elección adecuadamente informada en la contratación de los servicios públicos de telecomunicaciones, así como para efectuar un uso o consumo adecuado de dichos servicios.

La empresa operadora está obligada a brindar, previamente a la contratación y en cualquier momento en que le sea solicitada, información clara, veraz, detallada y precisa, como mínimo sobre:

(…)

(x) El procedimiento para dar de baja el servicio contratado bajo la modalidad prepago a que se refiere el artículo 14,

(xi) La velocidad de transmisión contratada y velocidad de transmisión mínima garantizada en Megabits por segundo (Mbps), especificándose para cada caso, la velocidad de descarga (downlink) y de envío de información (uplink), así como las condiciones que influyen en dichas velocidades, para el servicio de acceso a Internet (fijo y móvil);

(…)

La empresa operadora que disponga de una página web de Internet, deberá incluir en la misma la información a que se refiere el presente artículo, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 8.”

De lo citado, se tiene que el artículo 6 del TUO de las Condiciones de Uso no solo dispone el derecho de toda persona a recibir de la empresa operadora la información necesaria para tomar una decisión o realizar una elección adecuadamente informada en la contratación de los servicios públicos de telecomunicaciones; sino también la obligación de esta última de brindar, previamente a la contratación y en cualquier momento en que le sea solicitada, información clara, veraz, detallada y precisa.

Ahora bien, a fin de ahondar en la obligación por parte de la empresa operadora, debe incidirse en que el segundo párrafo del artículo 6 del TUO de las Condiciones de Uso señala que ésta se encuentra obligada a brindar la información, previamente a la contratación y en cualquier momento en que le sea solicitada, con lo cual queda evidenciado que dicho artículo no sólo se encuentra referido a información que se deba suministrar en el proceso de contratación, sino también antes de la vigencia de la relación empresa–cliente. Se trata – entonces- de información que se deba brindar cuando la relación contractual ya existe, pero también de información que es necesaria para tomar una decisión, realizar una elección, o usar o consumir un servicio.

En esa línea, considerando lo argumentado por ENTEL, es preciso indicar que no es materia de análisis del presente procedimiento la disponibilidad de diversa información sobre la contratación de líneas móviles en otros canales de información. Es decir, más allá que efectivamente la data respectiva se encuentre disponible y que, además, de acuerdo al pronunciamiento de INDECOPI, un consumidor diligente deba revisarla previo a la contratación de cualquier servicio (no necesariamente un servicio público) o adquisición de cualquier producto, lo esencial en este PAS es evidenciar que los datos vitales del servicio que el usuario deseaba contratar fueron trasladados correctamente por los asesores comerciales de ENTEL al momento de la contratación.

En este punto, corresponde reparar en la afirmación que fue solicitada por los supervisores encubiertos, esto es, i) el procedimiento para dar de baja el servicio contratado bajo la modalidad prepago; y, ii) sobre la velocidad de transmisión contratada y velocidad de transmisión mínima garantizada sobre el plan contratado. Frente a ello, de acuerdo a lo descrito en el Informe Nº 030-GSF/SSDU/2020, se advierte que los asesores de la empresa operadora no brindaron la información solicitada e incluso, en algunos casos, derivaron a los usuarios al canal telefónico del 123, lo cual refleja un nulo conocimiento de las disposiciones mínimas para la contratación de líneas móviles y, además, una ineficiente capacitación y seguimiento de ENTEL en relación al desenvolvimiento de sus vendedores.

Así, en lo vinculado a la derivación a otras fuentes de información, aun cuando ENTEL señala que existen medios a través de los cuales pone a disposición de los usuarios toda la información relativa al servicio, no se puede sostener que ello releva la obligación a cargo de la empresa de entregar información clara, veraz, detallada y precisa, en el momento que el usuario solicita determinada información expresamente a quien le vende el servicio en nombre de la empresa, puesto que es más bien en dicha oportunidad en la que el usuario puede preguntar directamente respecto a la información que para él resulte relevante a efectos de tomar una decisión de consumo.

Por tanto, la Primera Instancia no descalifica el uso de medios digitales y tecnológicos implementados por la empresa operadora, no emite una evaluación sobre la base de afirmaciones ajenas a la realidad y mucho menos limita las metodologías que pueden ser utilizadas por la empresa operadora para brindar información clara, veraz, precisa y detallada durante un proceso de contratación. Todo lo contrario, en virtud del Principio de Verdad Material, el OSIPTEL analizó todos los hechos observados durante las acciones de supervisión, considerando la información consignada en las actas de supervisión9, las mismas que resultan válidas al contener todos los requisitos establecidos en el artículo 27 del Reglamento de Supervisión.

En función de todo lo expuesto, los argumentos expuestos por la empresa operadora en este extremo quedan desvirtuados.

3.3. Sobre la presunta vulneración al Principio de Culpabilidad. - (Artículo 6 del TUO de las Condiciones de Uso)

ENTEL afirma que no es razonable que ocho (8) casos sean determinantes para que el OSIPTEL concluya que no brindó información precisa al momento de la contratación de servicios públicos de telecomunicaciones.

Adicionalmente, la empresa operadora indica que, de la revisión de las actas de supervisión, se puede advertir que los presuntos incumplimientos responden a simples errores, por lo que la imposición de una sanción grave seria desproporcional y contravendría el Principio de Culpabilidad.

En virtud de lo argumentado por la empresa operadora, corresponde resaltar que el OSIPTEL no ha sancionado sobre la base de hechos aislados evaluados de forma irrazonable. Al respecto, tal como se encuentra consignado en el Informe Nº 030-GSF/SSDU/2020, el 11 de marzo de 2020, la DFI llevó a cabo ocho (8) acciones de supervisión, siendo que cada una de ellas fue analizada tomando como base lo dispuesto por el artículo 6 del TUO de las Condiciones de Uso, advirtiendo incumplimientos en cada una de ellas.

De otro lado, es importante indicar que la tipificación del artículo antes mencionado no incluye un porcentaje mínimo de incumplimiento, impacto o gravedad para su imputación; razón por la cual las conductas observadas en el marco del presente PAS constituyen inputs razonables y suficientes para determinar el inicio de una medida administrativa y una posterior sanción, más aún si se considera que el bien jurídico protegido está constituido por el derecho que tienen los usuarios y abonados del servicio a recibir información clara, veraz, precisa y detallada con relación a los servicios públicos móviles ofertados por parte de las empresas operadoras.

Finalmente, sobre los errores que habrían dado lugar a los incumplimientos imputados, es preciso indicar que a la luz del Principio de Culpabilidad recogido en el numeral 1010 del artículo 248 del TUO de la LPAG, no basta que un administrado indique que un hecho típico se produjo “por razones fuera de su control”, sino que para analizar algún supuesto eximente de responsabilidad es necesario presentar los medios probatorios que acrediten tal afirmación, esto es, acreditar que no se infringió el deber de cuidado que le era exigible y cuyo resultado debía ser previsto.

Al respecto, vale indicar que la carga de la prueba a efectos de atribuirle responsabilidad a los administrados en relación a las infracciones que sirven de base para supervisarlos y, posteriormente, sancionarlos, corresponde a la administración.

Sin embargo, corresponde al administrado probar los hechos excluyentes de su responsabilidad. En esa línea, Nieto García11, quien señala lo siguiente al hacer referencia a la jurisprudencia del Tribunal Supremo Español:

“(…) por lo que se refiere a la carga probatoria en cualquier acción punitiva, es el órgano sancionador a quien corresponde probar los hechos que hayan de servir de soporte a la posible infracción, mientras que al imputado le incumbe probar los hechos que puedan resultar excluyentes de su responsabilidad”.

Por lo tanto, a efectos que los Órganos Resolutivos del OSIPTEL apliquen los eximentes de responsabilidad establecidos en el numeral 1 del artículo 255 del TUO de la LPAG, la empresa operadora deberá remitir los medios probatorios suficientes, que acredite estar inmerso en alguno de los supuestos que establece la norma.

En esa línea, resulta necesario indicar que el OSIPTEL exige el cumplimiento de la normativa, de forma imparcial e igualitaria, a todas las empresas operadoras del sector (según corresponda), considerando no sólo su alta especialización en telecomunicaciones, sino también tomando como premisa que todas deberían mostrar un comportamiento diligente a fin de ajustar su conducta a lo estipulado por la normativa.

Por tanto, considerando que la culpa o imprudencia está relacionada con la inobservancia del cuidado debido, la cual es exigida a los administrados -en este caso a ENTEL- respecto al cumplimiento de lo dispuesto mediante una norma; en la materia analizada en el presente informe, no se ha acreditado la diligencia debida para cumplir con lo dispuesto en el artículo 6 del TUO de las Condiciones de Uso.

Vale agregar también que, frente a la verificación de algún incumplimiento, la empresa operadora tiene la posibilidad de eliminar el nexo causal a partir de la acreditación de la configuración de eximentes de responsabilidad como el caso fortuito o fuerza mayor; no obstante, en el presente caso, ENTEL no ha presentado ningún medio probatorio a fin de acreditar dichas situaciones, siendo que debe tomarse en cuenta que el cumplimiento de la obligación de brindar información veraz, precisa y detallada, se encuentra dentro de su ámbito de control.

En ese sentido, al haberse probado el incumplimiento y no haberse quebrado el nexo causal que sustenta el inicio del presente PAS en el extremo correspondiente al artículo 6 del TUO de las Condiciones de Uso, la responsabilidad de la infracción resulta atribuible a ENTEL.

En función de todo lo expuesto, los argumentos expuestos por la empresa operadora en este extremo quedan desvirtuados.

3.4. Sobre la presunta vulneración al Principio de Debido Procedimiento. -

- De las Actas de Supervisión. - (Artículo 27 del Reglamento de Supervisión)

ENTEL indica que se habría vulnerado el Debido Procedimiento en tanto, de las actas de supervisión por las cuales se imputó el incumplimiento al artículo 27 del Reglamento de Supervisión, se habría observado que los supervisores no detallaron ni la obligatoriedad de la firma ni la consecuencia de no hacerlo, es decir, no se le habría brindado información sobre sus derechos y obligaciones.

Al respecto, la empresa operadora argumenta que la Primera Instancia habría hecho caso omiso a la importancia de informar los derechos y obligaciones a los administrados, indicando que la negativa de la firma es de ineludible cumplimiento y, haciendo referencia a su experiencia en el mercado

En relación a este extremo, coincidimos con el pronunciamiento efectuado por la Primera Instancia. Siendo así, debe partirse de la idea que si bien el artículo 24212 del TUO de la LPAG establece que es un derecho de los administrados fiscalizados el ser informados del objeto del sustento legal de la acción de supervisión y, de ser previsible, del plazo estimado de su duración, así como de sus derechos y obligaciones en el curso de tal actuación, dicha disposición normativa no establece que dicha información deba ser consignada en el acta de supervisión.

De otro lado, debe considerarse que no es ajeno a la empresa operadora la obligación de suscribir las actas de supervisión (incluida en el artículo 2713 del Reglamento de Supervisión y el artículo 24314 del TUO de la LPAG), sobre todo si se toma en cuenta su expertise en el mercado de telecomunicaciones. De hecho, resulta necesario indicar que las actas que sustentan la imputación en el presente PAS, detallan los hechos que se dieron durante las acciones de supervisión, dejando constancia de los incumplimientos detectados; salvaguardando la posibilidad para que los vendedores de la empresa operadora manifiesten sus comentarios; asimismo, luego de levantada el acta, se entregó la misma para ser suscrita por el vendedor de la empresa operadora, dejándose constancia expresa de la negativa a firmar y/o recibir copia del acta.

Siendo así, los argumentos de ENTEL no pueden exonerarla del incumplimiento detectado; más aún cuando se verifica que las actas de supervisión que motivaron el inicio del presente PAS cumplen con cada uno de los requisitos de validez previstos en el artículo 27° del REGLAMENTO; no pudiendo deslindarse de responsabilidad frente a la conducta de los vendedores, más aún cuando en las actas -que acorde con lo previsto en la LDFF constituyen instrumento público- se da cuenta de la activación del servicio por parte de la propia empresa operadora.

En función de todo lo expuesto, los argumentos expuestos por la empresa operadora en este extremo quedan desvirtuados.

- De la presunta falta de motivación. - (Artículo 6 del TUO de las Condiciones de Uso y Artículo 27 del Reglamento de Supervisión)

ENTEL argumenta que la Primera Instancia no habría efectuado un análisis completo de los argumentos planteados en su Recurso de Reconsideración, sino que únicamente los habría mencionado sin hacer ningún tipo de evaluación, situación que vulneraria el Debido Procedimiento debido a una motivación aparente.

Respecto de lo argumentado por la empresa operadora, resulta necesario indicar que los extractos incluidos en su Recurso de Apelación con los cuales sustentaría un defecto en la motivación de la Resolución Nº 134-2021-GG/OSIPTEL, forman parte del numeral II del pronunciamiento antes indicado, correspondiente a la “Verificación de Requisitos de Admisibilidad y Procedencia” del Recurso de Reconsideración.

Al respecto, no debe perderse de vista que el artículo 219 del TUO de la LPAG establece que el recurso de reconsideración deberá sustentarse en una nueva prueba, la que permitirá a la autoridad administrativa tomar cuenta de su “error” a fin que éste sea debidamente modificado. Por tanto, el papel que cumple la nueva prueba en la imposición de la reconsideración es de gran envergadura porque, de acuerdo a lo afirmado por Morón Urbina15, perdería seriedad pretender que pueda modificarlo con tan solo un nuevo pedido o una nueva argumentación sobre los mismos hechos. Para habilitar la posibilidad del cambio de criterio, la ley exige que se presente a la autoridad un hecho tangible y no evaluado con anterioridad, que amerite la reconsideración.

Siendo así, le correspondía a la Primera Instancia hacer un recuento de los argumentos y nuevas pruebas presentadas por ENTEL en el marco de la reconsideración interpuesta, de modo que se determine la procedencia o no de dicho recurso. Por dicha razón, luego de efectuar un esquema de lo expuesto por la empresa operadora en el escrito correspondiente, se concluyó en lo siguiente:

“Considerando lo indicado, no resulta pertinente para la evaluación del presente Recurso, el pronunciamiento respecto de los argumentos presentados por la empresa operadora señalados en los literales b), c) y d) antes indicados, en la medida que a través de dichos argumentos, ENTEL reitera lo indicado en sus Descargos a la imputación del PAS, y fueron materia de pronunciamiento en la RESOLUCIÓN 53; constituyendo así argumentos de derecho -sin que los mismos se sustenten en una nueva prueba- respecto de su disconformidad con lo resuelto por la Gerencia General en la indicada RESOLUCION 53.

En ese sentido, esta Instancia emitirá únicamente pronunciamiento respecto de los argumentos expuestos por ENTEL que se encuentren respaldados en nuevas pruebas que sustentarían su recurso de Reconsideración.”

Finalmente cabe indicar que, efectivamente, los argumentos vinculados al artículo 6 del TUO de las Condiciones de Uso y el artículo 27 del Reglamento de Supervisión no sustentados en una nueva prueba, no fueron evaluados en la Resolución Nº 134-2021-GG/OSIPTEL, no obstante, contrario a lo indicado por ENTEL, ello se fundamenta justamente en lo establecido en el artículo 219 del TUO de la LPAG y no resulta una infracción al deber de motivación ni debido procedimiento.

En función de todo lo expuesto, los argumentos expuestos por la empresa operadora en este extremo quedan desvirtuados.

3.5. Sobre la graduación de la sanción. – (Artículo 11-D del TUO de las Condiciones de Uso)

En relación al beneficio ilícito, ENTEL indica que el número reducido de incumplimientos dejaría entrever que no existen costos evitados ni ingreso ilícito que puedan imputarse.

Sobre la probabilidad de detección, ENTEL menciona que debería ser muy alta, pues las presuntas infracciones fueron conocidas por el OSIPTEL a partir de las acciones de supervisión, no habiendo sido necesario recurrir a formas alternativas para advertir dichas infracciones.

Respecto de la gravedad del daño al interés público, ENTEL afirma que no existiría, en tanto no habría ocasionado ningún perjuicio para los abonados, sino todo lo contrario, dado que con la venta ambulatoria se flexibiliza la contratación de servicio móvil permitiendo que más abonados puedan realizarla rápidamente.

ENTEL también señala que no se habría acreditado el perjuicio económico causado, la reincidencia, la intencionalidad del infractor ni la existencia de factores agravantes, por lo que dichos elementos no debieron haber impacto en el cálculo de la multa impuesta.

En relación con lo indicado por ENTEL respecto del beneficio ilícito, es preciso confirmar lo indicado por la Primera Instancia. Así, fue correcto considerar dentro de dicho criterio, el costo de implementación y comunicación al OSIPTEL de la dirección de ocho (08) puntos de venta habilitados por la empresa operadora para realizar la contratación del servicio; en tanto, al haber observado contrataciones en la via publica, se entiende que la empresa operadora no incurrió en los costos de generar puntos adicionales.

Sin perjuicio de lo indicado, corresponde agregar que el costo antes indicado no fue el unico factor considerado para cuantificar el beneficio ilicito, sino que tambien se tomó en cuenta los ingresos obtenidos por la contratación de líneas móviles en forma indebida en la vía pública.

Sobre la probabilidad de detección, también reiteramos lo ya indicado por la Primera Instancia, esto es que en atención a las características de este PAS, se considera una probabilidad de detección muy baja, en la medida que la DFI se encuentra limitada a efectos de llevar a cabo las supervisiones orientadas a la verificación de cumplimiento del artículo 11-D del TUO de las Condiciones de Uso, en tanto se tratan de contrataciones realizadas en la vía pública, y que por tanto, no cuentan con una dirección formal, lo cual reduce notablemente las posibilidades de detección del universo de incumplimientos.

Resulta claro entonces que, la capacidad de movilización de un canal de comercialización en la vía pública, hace más fácil la evasión de fiscalización haciendo incluso más costosa el ejercicio de esta actividad por parte del Regulador.

Sobre la gravedad del daño interés público y/o bien jurídico protegido, no es correcto lo aseverado por ENTEL, dado que el OSIPTEL tiene certeza del impacto de los incumplimientos observados, los mismos que han sido detallados en la Resolución Nº 053-2021-GG/OSIPTEL.

Respecto del perjuicio económico, es preciso indicar que en el apartado III de la Resolución Nº 053-2021-GG/OSIPTEL, la Gerencia General desarrolló cada uno de los criterios de graduación de sanciones establecidos por el Principio de Razonabilidad, reconocidos por el numeral 3 del artículo 248 del TUO de la LPAG y en el RFIS, acotando el análisis de cada uno de ellos a los hechos observados en el presente expediente.

Así, tomando en cuenta que – en general- la graduación de una sanción se fundamenta en los hechos y circunstancias en los que se observó el incumplimiento, aquellos criterios para los que no se cuente con evidencia cuantificable, no fueron considerados en la determinación de la multa, tal como se advirtió para el “perjuicio económico” indicado por ENTEL; no obstante, ello no le resta sustento ni objetividad al cálculo efectuado por Gerencia General.

En relación a la intencionalidad y la reincidencia, resulta importante señalar que -de acuerdo a lo establecido por el TUO de la LPAG - constituyen agravantes; sin embargo, los mismos no han sido observados ni por el órgano instructor ni por la Primera Instancia, razón por la cual no fueron considerados en la graduación de la multa impuesta.

Debe reiterarse – además- que para la configuración del tipo infractor materia de evaluación, no es necesaria la intencionalidad en la conducta del agente, sino que puede configurarse si este infringió un deber de cuidado que le era exigible y cuyo resultado pudo prever. Así, el nivel de diligencia exigido a ENTEL debe ser alto, puesto que dicha empresa operadora, además de ser un agente especializado en el sector de las telecomunicaciones, opera en el mercado en virtud de un título habilitante concedido por el Estado.

En consecuencia, atendiendo a dichas circunstancias, se espera que dicha empresa adopte suficientes medidas para dar estricto cumplimiento a las obligaciones contractuales, legales y técnicas que le resultan exigibles, y que, en cualquier caso, el desvío del cumplimiento de los deberes que le corresponde honrar obedezca a razones justificadas, esto es, que se encuentren fuera de su posibilidad de control, no obstante, la empresa no ha aportado medios probatorios que permitan acreditar dicha situación.

De acuerdo a lo antes expuesto, corresponde desestimar este extremo del Recurso de Apelación.

3.6. Sobre la solicitud de Informe Oral. –

Respecto a la solicitud de informe oral ante el Consejo Directivo, formulada por la empresa operadora, corresponde señalar que, en virtud del Principio del Debido Procedimiento, los administrados gozan de los derechos y garantías implícitos al debido procedimiento administrativo, como –entre otros- el derecho a solicitar el uso de la palabra (o informe oral). Sin embargo, es importante resaltar que dicha norma no establece que debe otorgarse el uso de la palabra cada vez que se solicita; razón por la cual, es factible que cada órgano de la Administración decida si se otorga o no, aunque de forma motivada.

En la misma línea opina Morón tras analizar una sentencia del Tribunal Constitucional16 concluyendo que el derecho a exponer alegatos oralmente no es absoluto, sino que la autoridad puede decidir denegar dicho derecho cuando existan razones objetivas y debidamente motivadas17.

Asimismo, el referido Tribunal también se ha manifestado sobre la “obligatoriedad” del informe oral y las consecuencias de no otorgarlo18, bajo el siguiente fundamento:

“En el caso de autos se aduce una presunta afectación al derecho de defensa, sustentada en que supuestamente la Sala Superior emplazada habría resuelto el recurso sin dar oportunidad de que se lleve a cabo el informe oral del actor. El Tribunal en reiterada jurisprudencia se ha pronunciado en el sentido de que en los supuestos en que el trámite de los recursos sea eminentemente escrito, no resulta vulneratorio al derecho de defensa la imposibilidad del informe oral. Que en el caso de autos el mismo escrito de apelación de la resolución que denegó la variación del mandato de detención expresaba los argumentos que sustentan su pretensión, por lo que no se advierte la afectación al derecho constitucional invocado.”

(Subrayado agregado)

Un procedimiento administrativo sancionador, es eminentemente escrito. Por tal motivo, todo administrado, en el transcurso de dicho procedimiento, tiene expedita la oportunidad de presentar descargos, recursos y alegatos por dicho medio; al tratarse de un derecho expresamente reconocido en el TUO de la LPAG.

Sin perjuicio de lo anterior, como se ha indicado previamente, la decisión de denegar el informe oral solicitado por el administrado, debe ser analizada caso por caso; en función de las particularidades del expediente, los cuestionamientos planteados en el recurso de apelación, la necesidad del informe oral para resolver, entre otros criterios.

En el presente caso, se advierte que los argumentos planteados por ENTEL en su impugnación –principalmente de derecho-, así como el resto de actuados del expediente del PAS, constituyen elementos de juicio suficientes para que el Consejo Directivo resuelva el Recurso de Apelación; es decir, dicha documentación genera la convicción necesaria para pronunciarse sobre el mismo.

Por lo expuesto, esta Gerencia considera que no corresponde otorgar el informe oral solicitado por ENTEL.

IV. PUBLICACIÓN DE SANCIONES

De ratificar el Consejo Directivo que corresponde sancionar a ENTEL por el incumplimiento del artículo 6 del TUO de las Condiciones de Uso, tipificado como grave en el artículo 3 del Anexo 5 del mismo cuerpo normativo, deberá publicarse la Resolución que expida dicho Colegiado.

Adicionalmente, cabe indicar que este Consejo Directivo hace suyos los fundamentos y conclusiones, expuestos en el Informe N° 191-OAJ/2021 del 9 de julio de 2021, emitido por la Oficina de Asesoría Jurídica, el cual –conforme al numeral 6.2 del artículo 6 del TUO de la LPAG- constituye parte integrante de la presente Resolución y, por tanto, de su motivación.

En aplicación de las funciones previstas en el literal b) del artículo 75 del Reglamento General del OSIPTEL, y estando a lo acordado por el Consejo Directivo del OSIPTEL en su Sesión Nº 814/21 de fecha 15 de julio de 2021.

SE RESUELVE:

Artículo 1°. - Declarar INFUNDADO el Recurso de Apelación interpuesto por la empresa ENTEL PERÚ S.A. contra la Resolución N° 134-2021-GG/OSIPTEL; y, en consecuencia:

i) Confirmar la MULTA de CINCUENTA Y UN (51) UIT, al haber incurrido en la comisión de la infracción grave tipificada en el artículo 3 del Anexo 5 del TUO de las Condiciones de Uso y sus modificatorias, por el incumplimiento del artículo 6 del mismo cuerpo normativo.

ii) Confirmar la MULTA de CINCUENTA (50) UIT, al haber incurrido en la comisión de la infracción leve tipificada en el artículo 2 del Anexo 5 del TUO de las Condiciones de Uso y sus modificatorias, por el incumplimiento del artículo 11-D del mismo cuerpo normativo.

iii) Confirmar la MULTA de CUATRO CON 40/100 (4.4) UIT, al haber incurrido en la comisión de la infracción leve tipificada en el artículo 27 del Reglamento de Supervisión.

Artículo 2º.- Desestimar la solicitud de nulidad de la Resolución N° 134-2021-GG/OSIPTEL.

Artículo 3º.- Declarar que la presente Resolución agota la vía administrativa, no procediendo ningún recurso en esta vía.

Artículo 4°.- Encargar a la Gerencia General disponer las acciones necesarias para:

(i) La notificación de la presente Resolución a la empresa ENTEL PERÚ S.A. y del Informe N° 191-OAJ/2021; 

(ii) La publicación de la presente Resolución en el Diario Oficial “El Peruano”;  

(iii) La publicación de la presente Resolución y del Informe N° 191-OAJ/2021, así como las Resoluciones Nº 134-2021-GG/OSIPTEL y Nº 053-2021-GG/OSIPTEL, en el portal institucional del OSIPTEL: www.osiptel.gob.pe; y,

(iv) Poner en conocimiento de la presente Resolución a la Oficina de Administración y Finanzas del OSIPTEL, para los fines respectivos. 

Regístrese, comuníquese y publíquese.

RAFAEL EDUARDO MUENTE SCHWARZ

Presidente del Consejo Directivo

1 Aprobado por Resolución Nº 138-2012-CD/OSIPTEL y sus modificatorias.

2 Aprobado por Resolución Nº 090-2015-CD/OSIPTEL

3 De acuerdo al nuevo Reglamento de Organización y Funciones del OSIPTEL aprobado por Decreto Supremo Nº 160-2020-PCM

4 Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos.

5 Ley de Desarrollo de las Funciones y Facultades del OSIPTEL.

6 Aprobado por Decreto Supremo N° 013-93-TCC

7 Decreto Legislativo N° 702 mediante el cual se declaran de necesidad pública el desarrollo de telecomunicaciones y aprueban normas que regulan la Promoción de Inversión Privada en telecomunicaciones.

8 Con fecha 19 de diciembre de 2019, VIETTEL presentó una primera denuncia frente a la Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas, a través de la cual cuestionaba la imposición de una barrera burocrática presuntamente ilegal y/o carente de razonabilidad consistente en la exigencia de que la contratación del servicio público móvil prepago deba realizarse en una dirección registrada, materializada en el artículo 11-D del TUO de las Condiciones de Uso; no obstante, mediante la Resolución Nº 0032-2021/CEB-INDECOPI, INDECOPI la declaró improcedente toda vez que VIETTEL carecía de interés para obrar al verificarse que el artículo 11-D no contenía la medida cuestionada. Pese a ello, en el mencionado pronunciamiento, se dejó a salvo el derecho de la empresa operadora de cuestionar, en caso lo estime conveniente, los actos administrativos emitidos por el OSIPTEL que pudieran contener barreras burocráticas ilegales y/o carentes de razonabilidad.

Siendo así, con fecha 2 de marzo de 2021, VIETTEL presenta una nueva denuncia que da lugar a la emisión de la Resolución N° 091-2021/CEB-INDECOPI.

9 Vale resaltar que, las actas de supervisión constituyen documentos públicos en los que se recogen los resultados de las actuaciones de comprobación o investigación, a partir de los cuales, se declara bien la conformidad de la actividad inspeccionada a la legalidad o, por el contrario, se propone o acuerda lo necesario para corregir las posibles irregularidades observadas, siendo posible la ulterior instrucción de un eventual procedimiento sancionador. (FERNANDEZ RAMOS, SEVERIANO. La actividad Administrativa de Inspección. El régimen jurídico general de la función inspectora. Editorial COMARES. Pp. 444-447)

10 “Artículo 248.- Principios de la potestad sancionadora administrativa

La potestad sancionadora de todas las entidades está regida adicionalmente por los siguientes principios especiales:

(...)

10. Culpabilidad. - La responsabilidad administrativa es subjetiva, salvo los casos en que por ley o decreto legislativo se disponga la responsabilidad administrativa objetiva.”

11 NIETO GARCÍA, Alejandro. “Derecho Administrativo Sancionador. 4ta Edición totalmente reformada. Madrid Tecnos. 2005. P. 424.

12 “Artículo 242.- Derechos de los administrados fiscalizados

Son derechos de los administrados fiscalizados:

1. Ser informados del objeto v del sustento legal de la acción de supervisión y, de ser previsible, del plazo estimado de su duración, así como de sus derechos y obligaciones en el curso de tal actuación.”

13 “Artículo 27.- Contenido del acta de acción de supervisión

(…)

La negativa a firmar el acta por parte de la entidad supervisada o persona con quien se entiende la acción de supervisión, así como su negativa a identificarse, será expresada en la misma, sin que dicha circunstancia le reste mérito probatorio u ocasione su nulidad. La entidad supervisada que se niegue a firmar el acta incurrirá en infracción leve.”

14 “Artículo 243.- Deberes de los administrados fiscalizados

Son deberes de los administrados fiscalizados:

(…)

3. Suscribir el acta de fiscalización.”

15 MORÓN ÚRBUNA, Juan Carlos (2019). Comentarios a la Ley del procedimiento administrativo general. Nuevo texto único ordenado de la Ley N° 27444 (Decreto Supremo N° 004-2019-JUS). Tomo I. Décima Edición. Lima, Gaceta Jurídica, p. 213.

16 Emitida en el Expediente N° 03075-2006-AA

17 Morón Urbina, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. (Tomo I. 12da edición). Lima: Gaceta Jurídica. 2017, pág. 81.

18 Cfr. Expediente N° 00137- 2011-HC/TC. Dicho criterio se reitera en otros casos, como los Expedientes N° 01307-2012- PHC/TC, STC N.° 05510-2011-PHC/TC, N° 00137- 2011-HC/TC.

1975672-1