Sancionan con multa a la empresa CENTURYLINK PERÚ S.A. por la infracción tipificada como grave en el literal a) del artículo 7º del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones, aprobado mediante Resolución Nº 087-2013-CD/OSIPTEL

RESOLUCIÓN DE GERENCIA GENERAL

Nº 00205-2021-GG/OSIPTEL

Lima, 17 de junio de 2021

EXPEDIENTE Nº	:	00006-2020-GG-DFI/PAS
MATERIA	:	Procedimiento Administrativo Sancionador
ADMINISTRADO	:	CENTURYLINK PERÚ S.A.

VISTO: El Informe de la Dirección de Fiscalización e Instrucción1 del OSIPTEL (DFI) - antes Gerencia de Supervisión y Fiscalización- Nº 00063-DFI/2021 (Informe Final de Instrucción); por medio de los cuales se informa a esta Gerencia General respecto procedimiento administrativo sancionador (PAS) iniciado a la empresa CENTURYLINK PERÚ S.A. (CENTURYLINK), por la supuesta comisión de la infracción tipificada en el artículo 7º del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones (RFIS), aprobado con Resolución Nº 087-2013-CD/OSIPTEL y modificatoria

CONSIDERANDO:

I. ANTECEDENTES.-

1. Mediante el Informe Nº 00001-DFI/SDF/2020 emitido el 15 de octubre de 2020 (Informe de Supervisión), la Dirección de Fiscalización e Instrucción2 (en adelante, DFI) emitió el resultado de la verificación del cumplimiento de las obligaciones establecidas en los artículos 45º y 93º del Texto Único Ordenado de las Condiciones de Uso de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones, aprobado por Resolución Nº 138-2012-CD/OSIPTEL y modificatorias (TUO de las Condiciones de Uso), relacionadas con las devoluciones y descuentos que debe efectuar a favor de los abonados de los servicios afectados por las interrupciones correspondientes al segundo semestre del año 2018; en virtud a la supervisión seguida en el Expediente Nº 00222-2019-GSF (Expediente de Supervisión), cuyas conclusiones y recomendaciones fueron las siguientes:

“V. CONCLUSIONES

23. CENTURYLINK PERÚ S.A. habría incumplido con lo dispuesto en el literal

a) del artículo 7 del RFIS, toda vez que no remitió la información requerida con carácter obligatorio mediante carta Nº 01987-GSF/2019, dentro del plazo perentorio establecido, el cual venció el 11 de noviembre de 2019, situación que se mantiene hasta la fecha de emisión del presente Informe, por lo que corresponde iniciar un Procedimiento Administrativo Sancionador, en este extremo.

24. Debido a la falta de entrega de la información requerida por este Órgano, a la que se referencia en el párrafo precedente, en el presente expediente, no fue posible verificar el cumplimiento de las obligaciones establecidas en los artículos 45 y 93 del TUO de las Condiciones de Uso por parte de CENTURYLINK PERÚ S.A., relacionadas con las devoluciones y descuentos que debe efectuar a los abonados cuyos servicios fueron afectados por las interrupciones ocurridas en el segundo semestre del año 2018”.

VI. RECOMENDACIÓN

25. Se recomienda iniciar un PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR a CENTURYLINK PERÚ S.A., por cuanto habría incurrido en la infracción tipificada como grave en el literal a) del artículo 7 del RFIS, de acuerdo a lo detallado en las conclusiones del presente Informe.

(...)”

2. La DFI por medio de la carta C. 0030-DFI/2020 notificada el 19 de octubre de 2020, comunicó a CENTURYLINK el inicio de un PAS por presuntamente haber incurrido en la infracción tipificada como grave en el artículo 7º del RFIS.

3. Mediante el Escrito S/N recibido el 26 de octubre de 2020, CENTURYLINK remitió sus alegatos (Descargos 1) contra el PAS, así como cincuenta (50) notas de crédito referidas a las devoluciones que habría realizado y sus respectivas constancias de notificación.

4. CENTURYLINK con el Escrito S/N recibido el 16 de noviembre de 2020, remitió información para acreditar las devoluciones y descuentos correspondientes a las interrupciones ocurridas en el segundo semestre del año 2018.

5. La DFI a través del Informe Nº 00034-DFI/SDF/2020 de fecha 28 de noviembre del 2020 analizó las devoluciones y descuentos realizados por CENTURYLINK a los abonados afectados por las interrupciones correspondientes al segundo semestre del año 2018, sobre la base de la información remitida con los Escritos S/N de fechas 26 de octubre y 16 de noviembre del 2020.

6. El 5 de marzo de 2021, la DFI remitió a la Gerencia General el Informe Nº 00063- DFI/2021 (Informe Final de Instrucción), mediante el cual realizó el análisis de los descargos presentados por CENTURYLINK.

7. La Gerencia General por medio de la carta C.279-GG/2021, notificada el 25 de marzo de 2021, remitió a CENTURYLINK el Informe Final de Instrucción, otorgándole cinco (5) días hábiles a la empresa operadora para la remisión de sus descargos.

8. A través del Escrito S/N recibido el 5 de abril de 2021, CENTURYLINK presentó sus descargos al Informe Final de Instrucción (Descargos 2).

II. ANÁLISIS DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR

De conformidad con el artículo 40º del Reglamento General del OSIPTEL, aprobado por Decreto Supremo Nº 008-2001-PCM, publicado el 20 de febrero de 2001, este Organismo es competente para imponer sanciones y medidas correctivas a las empresas operadoras y demás empresas o personas que realizan actividades sujetas a su competencia por el incumplimiento de las normas aplicables, de las regulaciones y de las obligaciones contenidas en los Contratos de Concesión.

Así también el artículo 41º del mencionado Reglamento General señala que esta función fiscalizadora y sancionadora puede ser ejercida en primera instancia por la Gerencia General del OSIPTEL de oficio o por denuncia de parte, contando para el desarrollo de sus funciones, con el apoyo de una o más gerencias, que estarán a cargo de las acciones de investigación y análisis del caso.

El presente PAS se inició a CENTURYLINK al imputársele la comisión de la infracción tipificada en el literal a) del artículo 7º del RFIS, por lo siguiente:

Cuadro Nº 1

Detalle del incumplimiento imputado a CENTURYLINK

OBLIGACIÓN INCUMPLIDA	CARTA	PLAZO OTORGADO	VENCIMIENTO DE PLAZO	CARTA ENTREGA DE INFORMACIÓN	CONTENIDO DE INFORMACIÓN
No cumplió con remitir la información, dentro del plazo perentorio establecido	1987- GSF/20193	15 DÍAS HÁBILES, (Obligatorio y Perentorio)	11/11/2019	NO APLICA	NO MANDO INFORMACIÓN

Fuente: Informe de Supervisión

Es oportuno indicar que, de acuerdo al Principio de Causalidad recogido en el numeral 8 del artículo 248º del Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27444 – Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado con Decreto Supremo Nº 004-2019-JUS (TUO de la LPAG), la responsabilidad debe recaer en quien realiza la conducta omisiva o activa constitutiva de infracción sancionable y, para que la conducta sea calificada como infracción es necesario que sea idónea y tenga la aptitud suficiente para producir la lesión que comporta la contravención al ordenamiento, debiendo descartarse los supuestos de caso fortuito, fuerza mayor, hecho de tercero o la propia conducta del perjudicado4, que pudiera exonerarla de responsabilidad.

Asimismo, de acuerdo con lo establecido por el artículo 252.3º del TUO de la LPAG, la autoridad administrativa tiene la facultad de declarar de oficio la prescripción y dar por concluido el PAS cuando advierta que se ha cumplido el plazo para determinar infracciones.

Por su parte, el artículo 259º del citado TUO fija en nueve (9) meses el plazo, el cual puede ser prorrogado por tres (3) meses adicionales, para resolver los procedimientos administrativos sancionadores, transcurrido el cual sin que se haya notificado la resolución correspondiente, se entiende automáticamente caducado el procedimiento, lo cual será declarado de oficio.

De otro lado, a través del Decreto de Urgencia Nº 029-2020-PCM publicado el 20 de marzo de 2020 emitido en el marco de la declaratoria de emergencia decretada por el Gobierno mediante Decreto Supremo Nº 044-2020-PCM5, se estableció en su artículo 28º-entre otras medidas- la suspensión por treinta (30) días hábiles, del cómputo de los plazos de inicio y de tramitación de los procedimientos administrativos y procedimientos de cualquier índole, incluso los regulados por leyes y disposiciones especiales, que se encuentren sujetos a plazo, que se tramiten en entidades del Sector Público; incluyendo los que se encuentran en trámite a la entrada en vigencia del referido Decreto de Urgencia. Es de considerar que dicho plazo fue ampliado hasta el 10 de junio de 2020 mediante el Decreto Supremo Nº 087-2020-PCM, publicado el 20 de mayo de 2020.

Con lo cual, en el presente caso, de la verificación y constatación de los plazos, corresponde continuar con el análisis del PAS iniciado a CENTURYLINK por cuanto, se ha verificado que la potestad sancionadora del OSIPTEL no ha prescrito, así como tampoco ha caducado la facultad de resolver el presente procedimiento. Por consiguiente, corresponde analizar los argumentos presentados por la empresa operadora a través de sus Descargos 1 y 2 -a los cuales nos referiremos indistintamente como Descargos-, respecto a la imputación de cargos formulada por la DFI.

1. Análisis de Descargos

1.1 Respecto del incumplimiento del artículo 7º del RFIS.-

A través de sus descargos, CENTURYLINK indica que a pesar de haber generado la información para ser remitida dentro del plazo otorgado mediante la carta C. 1987-GSF/2019, por un error involuntario, dicha información no fue formalmente presentada para efectos de cumplir con el requerimiento de información formulado; solicitando se aplique el atenuante de responsabilidad contemplado en el literal a) del numeral 2 del artículo 257º del TUO de la LPAG, referido al reconocimiento de responsabilidad.

Asimismo, CENTURYLINK solicita se le aplique una reducción en la multa que pueda imponerse debido a que ha cesado su conducta, puesto que conforme al print de la pestaña “General” del formato Excel -que adjunta a sus Descargos -la información no lo ha generado con el inicio del PAS, sino que la generó en el mes de octubre, antes de cumplirse el plazo máximo para presentar la información, concretamente el 4 de noviembre de 2019.

Por tanto, agrega CENTURYLINK, que en su Escrito de descargos subsanó la omisión incurrida, presentando bajo las formalidades establecidas información que acredita el pago de devoluciones y descuentos, sino que adicionalmente, ha dispuesto de todos los medios y recursos para cumplir con el requerimiento de información dentro del plazo otorgado, según lo indicado en la carta C. 1987- GSF/2019.

Al respecto, el artículo del 7º del RFIS, establece como obligación, que la empresa operadora debe entregar la información que le fuera solicitada, tal como se cita a continuación:

“Artículo 7.- Incumplimiento de entrega de información

La Empresa Operadora que, dentro del plazo establecido, incumpla con la entrega de información o entregue información incompleta, incurrirá en infracción grave, siempre que:

a. Se hubiere emitido un requerimiento escrito por el OSIPTEL que indique la calificación de obligatoria de la entrega de la información requerida, incluyendo el plazo perentorio para su entrega;

(...)”.

En el presente caso, de los actuados en la etapa de supervisión se verifica que la DFI a través de la carta C.1987-GSF/2019, notificada el 17 de octubre de 2019, requirió con carácter obligatorio a CENTURYLINK la remisión de la información sobre las devoluciones correspondientes a siete (7)6 tickets y descuentos correspondientes a once (11)7 tickets, referidos al segundo semestre del año 2018, otorgándole un plazo perentorio de quince (15) días hábiles, a fin de remitir la citada información, el mismo que venció el 11 de noviembre de 2019.

Cabe resaltar que, la información que se requirió a CENTURYLINK es información con que la empresa operadora cuenta y que resultaba necesaria para la DFI a efectos de supervisar el estado de las devoluciones y descuentos que debía realizar la empresa operadora a sus abonados afectados por las interrupciones correspondientes al segundo semestre del año 2018, función que se vio afectada por la no entrega oportuna de la información.

En ese sentido, correspondía a CENTURYLINK probar una diligencia debida o, en su caso, la concurrencia de una causa de exculpación, no siendo suficiente el que haya señalado en sus descargos que el incumplimiento obedeció a un “error involuntario” en su gestión interna, cuando por ser lego en la materia, ésta se encontraba obligada a contar con las herramientas adecuadas para garantizar que la información sea remitida en los plazos establecidos por el Organismo Regulador, máxime cuando el cumplimiento de dicha obligación regulatoria, se encontraba bajo su control y supervisión, hecho que no sucedió en el presente caso. Por tanto, ha quedado acreditada la comisión de la infracción tipificada en el artículo 7º del RFIS, por parte de la empresa operadora.

Con relación a lo indicado por CENTURYLINK respecto a que “habría generado la información requerida en el mes de octubre, antes de cumplirse el plazo máximo para presentar la información”, es de indicar que, si bien la referida empresa operadora manifiesta que habría obtenido la información al 04 de noviembre del 2019, lo cierto es que, a la fecha máxima de entrega, no remitió la información requerida por la DFI mediante la carta C. 1987-GSF/2019, sino que la misma recién se hizo efectiva el 26 de octubre y 16 de noviembre de 2020, respectivamente, esto es doce (12) meses después del vencimiento del plazo perentorio establecido.

Por tanto, el print de la pestaña “General” del formato Excel remitido por la empresa operadora, no resulta ser prueba idónea para eximir de responsabilidad a CENTURYLINK.

Finalmente, en lo concerniente a la aplicación de los atenuantes de responsabilidad invocada por CENTURYLINK, nos remitimos al punto 3.2 de la presente Resolución.

1.2. Respecto del universo de devoluciones y descuentos. -

CENTURYLINK alega que, de acuerdo con lo mencionado en el Informe de Supervisión, específicamente en la Tabla Nº 2 “Cantidad de líneas y circuitos afectados en el segundo semestre del 2018” y el Anexo 01, las obligaciones de pago por concepto de interrupciones corresponderían a: (i) devoluciones relacionadas con cuarenta y cuatro (44) líneas y, (ii) descuentos relacionados con doscientos noventa y siete (297) circuitos, sin embargo, señala que en el Anexo 01, dentro de los listados mediante los cuales se detalla la información anterior, los tickets Nº 301480 y Nº 301481 han considerado a los mismos abonados afectados a pesar de haber sido reportados de manera diferenciada considerando el servicio involucrado, por lo que la cantidad de devoluciones y descuentos a analizar serían 316 y no un total de 341. Para tal efecto, adjunta como Anexo un cuadro Excel.

En ese sentido, CENTURYLINK solicita evaluar el cumplimiento de la obligación consistente en efectuar devoluciones y descuentos por concepto de interrupciones teniendo en cuenta el universo de líneas y circuitos que plantea, así como tener en consideración que los argumentos relacionados con la aplicación de las atenuantes de responsabilidad respecto de 316 descuentos y devoluciones.

Con relación a lo alegado por CENTURYLINK en este extremo, esta Instancia coincide con lo señalado por la DFI en el Informe Final de Instrucción, respecto a que no es objeto del presente PAS evaluar el cumplimiento de su obligación de efectuar devoluciones y descuentos, ni determinar la cantidad de abonados a los cuales les correspondía efectuar las devoluciones o descuentos, sino únicamente determinar la responsabilidad sobre la presunta comisión de la infracción tipificada en el artículo 7º del RFIS, por no haber entregado la información requerida dentro del plazo establecido por este Organismo.

Sin perjuicio de ello, es preciso señalar que conforme se desprende del Informe de Supervisión Nº 00034-DFI/SDF/2020, la DFI precisó que la cantidad de líneas que correspondía analizar era de treinta y siete (37) y doscientos setenta y nueve (279) circuitos, resultando un universo de trescientos dieciséis (316), conforme se puede observar a continuación:

En ese sentido, se advierte que la DFI consideró como número total: 316 líneas/circuitos a los cuales correspondía efectuar las devoluciones y descuentos, es así que el referido Informe recomendó el archivo del Expediente de supervisión respecto de la verificación de las obligaciones establecidas en los artículos 45º y 93º del TUO de las Condiciones de Uso.

2. Respecto de la aplicación de las condiciones eximentes de responsabilidad.-

Una vez determinada la comisión de las infracciones en el presente caso, corresponde que esta Instancia evalúe si se ha configurado alguna de las condiciones eximentes de responsabilidad establecidas en el numeral 1 del artículo 257º del TUO de la LPAG, así como en el artículo 5º del RFIS y modificatorias.

• Caso fortuito o la fuerza mayor debidamente acreditada: De lo actuado en el presente procedimiento se advierte que CENTURYLINK no ha acreditado que el incumplimiento de la obligación contemplada en el artículo 7º del RFIS, se produjo como consecuencia de un caso fortuito o fuerza mayor, ajena a su esfera de dominio. Por tanto, no corresponde aplicar el supuesto de eximente de responsabilidad en este extremo.

• Obrar en cumplimiento de un deber legal o el ejercicio legítimo del derecho de defensa: De lo analizado en el presente procedimiento se advierte que CENTURYLINK no ha acreditado que el incumplimiento de la obligación contemplada en el artículo 7º del RFIS, se debió a la necesidad de obrar en cumplimiento de un deber legal o en ejercicio legítimo del derecho de defensa.

• La incapacidad mental debidamente comprobada por autoridad competente, siempre que esta afecte la aptitud para entender la infracción: Por la naturaleza de este eximente, no corresponde aplicar el mismo en este caso.

• La orden obligatoria de autoridad competente, expedida en ejercicio de sus funciones: De lo analizado en el presente procedimiento se advierte que CENTURYLINK no ha acreditado que el incumplimiento de la obligación contemplada en el artículo 7º del RFIS, se debió al cumplimiento de una orden obligatoria de autoridad competente, expedida en ejercicio de sus funciones.

• El error inducido por la Administración o por disposición administrativa confusa o ilegal: De lo evaluado en el presente procedimiento se concluye que CENTURYLINK no ha acreditado que el incumplimiento de la obligación contemplada en el artículo 7º del RFIS, se debió al error inducido por la Administración o por disposición administrativa confusa e ilegal. Por tanto, no corresponde aplicar el referido supuesto de eximente de responsabilidad en este extremo.

• La subsanación voluntaria por parte del posible sancionado del acto u omisión imputado como constitutivo de infracción administrativo, con anterioridad a la notificación de la imputación de cargos a que se refiere el inciso 3) del artículo 255º del TUO de la LPAG: Así, a efectos de aplicar la subsanación voluntaria deberán concurrir las siguientes circunstancias:

- La empresa operadora deberá acreditar que la comisión de la infracción cesó;

- La empresa operadora deberá acreditar que revirtió los efectos derivados de la misma;

- La subsanación (cese y reversión) deberá haberse producido antes de la notificación del inicio del procedimiento sancionador; y,

- La subsanación no debe haberse producido como consecuencia de un requerimiento del OSIPTEL, de subsanación o de cumplimiento de la obligación, consignado expresamente en carta o resolución.

Sobre el particular, conviene precisar que si bien en un PAS, la carga de la prueba del hecho que configura la infracción recae en los órganos encargados del procedimiento sancionador; la carga de la prueba de los eximentes y atenuantes de responsabilidad corresponde al administrado que los plantea.

En esa línea, Nieto8 - haciendo alusión a una sentencia del Tribunal Constitucional Español - señala que, en una acción punitiva, la carga de la prueba se distribuye de la siguiente manera: al órgano sancionador le corresponde probar los hechos que constituyen la infracción administrativa, y; el administrado investigado debe probar los hechos que pueden resultar excluyentes de su responsabilidad; y, de ser el caso, atenuantes.

Respecto al cese de la conducta, esta Instancia – a diferencia de lo señalado por la DFI en el Informe Final de Instrucción – advierte que, la carta C. 00030-DFI/2020 notificada el 19 de octubre del 2020, solo pone en conocimiento de la empresa operadora el inicio de un PAS por la comisión de la infracción tipificada en el artículo 7º del RFIS, pero no se desprende de la referida carta que la DFI haya efectuado un requerimiento expreso de subsanación o de cumplimiento de la obligación, que haya conllevado a que CENTURYLINK haya remitido la información requerida con la carta C. 1987-GSF/2019, por lo que, siendo que la empresa operadora a través de sus Descargos 1 de fecha 26 de octubre de 2020, respectivamente, cumplió con remitir la información requerida, la misma que permitió a la DFI emitir el Informe de supervisión Nº 00034-DFI/SDF/2020 en la cual verifica el cumplimiento de las devoluciones y descuentos regulados en los artículos 45º y 93º del TUO de las Condiciones de Uso, se ha configurado el cese de la conducta infractora.

Sin perjuicio de ello, toda vez que la remisión de la información se realizó a través de los Descargos 1 y el Escrito S/n presentados el 26 de octubre y 16 de noviembre de 2020, esto es, con posterioridad al inicio del PAS (19/10/2020), no corresponde aplicar el eximente de responsabilidad por subsanación voluntaria, según lo previsto en el numeral f) del artículo 257º del TUO de la LPAG; careciendo de sentido el análisis de los demás requisitos indicados.

III. DETERMINACIÓN DE LA SANCIÓN

3.1. Respecto de los criterios de graduación de la sanción establecidos por el Principio de Razonabilidad, reconocidos por el numeral 3 del artículo 248º del TUO de la LPAG.-

A fin de determinar la graduación de las sanciones a imponer por las infracciones administrativas evidenciadas, se deben tomar en cuenta los criterios establecidos en el numeral 3 del artículo 248º del TUO de la LPAG, según los cuales debe preverse que la comisión de la conducta sancionable no resulte más ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sanción; así como que la determinación de la sanción considere criterios como el beneficio ilícito resultante por la comisión de la infracción; la probabilidad de detección de la infracción; la gravedad del daño al interés público y/o bien jurídico protegido; el perjuicio económico causado; la reincidencia; las circunstancias de la comisión de la infracción; y, la existencia o no de intencionalidad en la conducta del infractor. Así, procede el siguiente análisis:

i. Beneficio ilícito resultante por la comisión de la infracción:

Este criterio de graduación se encuentra también referido en el literal f) del artículo 30º de la Ley de Desarrollo de Funciones y Facultades del OSIPTEL - Ley Nº 27336 (LDFF), (beneficio obtenido por la comisión de la infracción, a fin de evitar, en lo posible, que dicho beneficio sea superior al monto de la sanción).

Dicho criterio se sustenta en que para que una sanción cumpla con la función de desincentivar las conductas infractoras, es necesario que el infractor no obtenga un beneficio por dejar de cumplir las normas. Este beneficio ilícito no solo está asociado a las posibles ganancias obtenidas con la comisión de una infracción, sino también con el costo no asumido o evitado por las empresas para dar cumplimiento a las normas.

Para el cálculo del costo evitado consideró el tamaño de la empresa operadora, así como el valor esperado de la multa evitable tipificada como grave, cuyo valor se encuentra entre 51 y 150 UIT.

Luego, el Beneficio ilícito obtenido es traído a valor presente teniendo en cuenta el factor de actualización para las multas tipificadas como graves, propuesto en la Guía para la determinación de multas de los procedimientos administrativos sancionadores del OSIPTEL (Guía de Multas)9. Finalmente, el valor presente del Beneficio Ilícito calculado se divide por la probabilidad de detección para estimar el valor de la multa, la cual según la Guía de Multas es establecida como de probabilidad muy alta.

En ese sentido, si bien CENTURYLINK señala que no ha obtenido ningún beneficio ni ha ahorrado costos operativos para procesar y recolectar la información que debía ser remitida al regulador, puesto que, ha cumplido con el requerimiento y además desplegó recursos para ello, lo cierto es que se encuentra plenamente acreditado el beneficio ilícito asociado a la conducta ilícita imputada a la referida empresa operadora; pues de haber incurrido en dichos costos, hubiera podido remitir la información dentro del plazo perentorio establecido por el OSIPTEL.

Asimismo, cabe acotar que no debe confundirse la obligación de devolver contemplado en los artículos 45º y 93º del TUO de las Condiciones de Uso, con la obligación de remitir la información en el plazo establecido por el OSIPTEL contemplado en el artículo 7º del RFIS, pues mientras que la primera tiene por finalidad velar que los abonados afectados por las interrupciones del servicio sean debidamente devueltos sus pagos por servicios no prestados, el segundo tiene por objetivo velar que la función supervisora se desarrolle adecuadamente, como es -entre otros -que sus requerimientos de información sean atendidos de manera completa y veraz.

Por tanto, de la revisión del documento: “Objetivos Regulatorios 2021” (Anexo 1 de sus Descargos 2), remitido por CENTURYLINK, esta Instancia advierte que la misma solo menciona de manera general los objetivos regulatorios planteados por la empresa operadora, pero de la misma no se desprende fechas de implementación de dichos objetivos y el resultado del mismo, que permita a esta Instancia determinar que no ha obtenido ningún beneficio ilícito, por lo que dicha prueba no resulta ser idónea ni pertinente para eximir de responsabilidad a la empresa operadora.

ii. Probabilidad de detección de la infracción:

Se entenderá por probabilidad de detección a la probabilidad de que el infractor sea descubierto, asumiéndose que la comisión de una infracción determinada sea detectada por la autoridad administrativa. En un caso óptimo, la probabilidad de detección debería calcularse como la cantidad de veces que la autoridad administrativa consigue descubrir al infractor entre el total de infracciones cometidas. Sin embargo, ante la imposibilidad de tener conocimiento del total de infracciones incurridas se tiene que recurrir a formas alternativas para estimar dicha probabilidad.

En el presente caso, se observa que TELEFÓNICA no cumplió con remitir la información solicitada con carácter obligatorio, dentro del plazo perentorio otorgado. En ese sentido, la probabilidad de detección de la misma es MUY ALTA, debido a que el incumplimiento puede verificarse con la revisión de la información ingresada al OSIPTEL vencido el plazo establecido. Asimismo, porque se trata de información que debe ser remitida al OSIPTEL por la empresa operadora en el marco de sus obligaciones.

iii. La gravedad del daño al interés público y/o bien jurídico protegido:

Este criterio está contemplado también en los literales a) y b) del artículo 30º de la LDFF, referidos a la naturaleza y gravedad de la infracción y el daño causado por la conducta infractora.

El artículo 7º del RFIS establece como infracción grave el incumplimiento en la entrega de información obligatoria al OSIPTEL. En el presente caso, debe considerarse que la información solicitada a CENTURYLINK a través de la comunicación Nº C.1987-GSF/2019, se requirió a fin de verificar el cumplimiento de las devoluciones/descuentos efectuadas a los abonados afectados por las interrupciones que se produjeron en el segundo semestre del año 2018; para lo cual, resultaba necesario que dicha empresa alcance la información en el plazo establecido; siendo que el no envío de la misma en su oportunidad, no permitió a la DFI tomar real conocimiento del desarrollo de las devoluciones o descuentos por parte de la empresa operadora.

En ese sentido, aun cuando CENTURYLINK alega que dado que ha ocurrido el cese de la omisión en el reporte de la información requerida, no existe un perjuicio a la labor de monitoreo del desenvolvimiento y evolución del mercado por parte del OSIPTEL, y además que las devoluciones y descuentos han sido efectivamente efectuados respecto de los abonados afectados; cabe reiterar, que un tema es que la empresa operadora haya cumplido con efectuar las devoluciones y descuentos a los abonados afectados en atención a lo dispuesto por los artículos 45º y 93º del TUO de las Condiciones de Uso, y otra, que remita la información requerida por el Organismo Regulador en el plazo establecido, no pudiendo por tanto entenderse que el cumplimiento de una obligación (efectuar devoluciones) pueda suponer la subsanación de la otra obligación (remitir la información en el plazo).

Por tanto, es necesario acotar que la infracción que se le atribuye a CENTURYLINK incidió directamente en la facultad supervisora del OSIPTEL, dado que al no contar con la información requerida en su debida oportunidad, impidió -en un primer momento- que la DFI pueda verificar de manera completa el cumplimiento de las obligaciones establecidas en los artículos 45º y 93º del TUO de las Condiciones de Uso en el Informe de Supervisión, teniendo que esperar la información -remitida dentro del marco del PAS- para emitir un nuevo informe, en el cual recién se pudo analizar el comportamiento de la empresa operadora, necesitando para ello una nueva inversión de recursos, lo que conlleva a una demora o retraso en culminar las labores de supervisión por parte del OSIPTEL.

De esta manera, al no haberse remitido la información requerida con carácter obligatorio y plazo perentorio, de conformidad con lo señalado en el artículo 7º del RFIS, CENTURYLINK habría incurrido en una infracción grave, con lo cual, correspondería la aplicación de una multa de entre cincuenta y uno (51) y ciento cincuenta (150) UIT, de conformidad con lo establecido por el artículo 25º de la LDFF.

iv. Perjuicio económico causado:

Tanto este criterio como el anterior hacen referencia al criterio referido al daño causado señalado en la LDFF. Considerando que el daño causado puede ser económico o no económico, el perjuicio económico alude al primero, en tanto que la gravedad del daño al interés público o al bien jurídico protegido refiere al segundo. En este apartado, solo se analiza, en consecuencia, el daño causado entendido como daño o perjuicio de tipo económico, únicamente.

Si bien en el presente caso, no existen elementos objetivos que permitan cuantificar el perjuicio económico, no debe dejarse de lado que con la conducta efectuada por CENTURYLINK, no permitió a la DFI tomar real conocimiento del desarrollo de las devoluciones o descuentos por parte de la empresa operadora, y supervisar dicha obligación en su debida oportunidad, puesto que tuvo que esperar varios meses desde el vencimiento del plazo otorgado, para analizar la información solicitada por la carta C. 1987- GSF/2019.

Ahora bien, respecto a lo señalado por CENTURYLINK en sus descargos que no existe perjuicio económico puesto que desde el 4 de noviembre de 2019 tiene la información, solo que por error involuntario no lo remitió a tiempo, y además procedió a devolver o descontar a los abonados afectados, cabe tomar en cuenta que - en general – la graduación de una sanción se fundamenta en los hechos y circunstancias en los que se observó el incumplimiento, aquellos criterios para los que no se cuente con evidencia cuantificable, no son considerados en la determinación de la multa, no obstante, ello no le resta sustento ni objetividad al cálculo que pueda efectuar el OSIPTEL. Lo señalado anteriormente, incluso ha sido materia de pronunciamiento por el Consejo Directivo a través de la Resolución Nº 021- 2020-CD/OSIPTEL10.

v. Reincidencia en la comisión de la infracción:

En el presente caso no se ha configurado reincidencia en los términos establecidos en el literal e) del numeral 3) del artículo 248º del TUO de la LPAG.

En cuanto a lo indicado por CENTURYLINK que no existe reincidencia, debe indicarse que toda sanción no es resultado de un único criterio; por lo que, el que no exista reincidencia no podría determinar de forma individual la cuantía de una sanción administrativa. Lo señalado ya ha sido materia de pronunciamiento por parte del Consejo Directivo a través de su Resolución Nº 013-2021-CD/OSIPTEL11.

vi. Circunstancias de la comisión de la infracción:

Conforme se ha evaluado en la presente Resolución, se advierte que CENTURYLINK no remitió información en el plazo establecido respecto a las devoluciones correspondientes a siete (7)12 tickets y descuentos correspondientes a once (11)13 tickets, referidos al segundo semestre del año 2018, requerido mediante la carta C. 1987-GSF/2019.

Sobre el particular, es oportuno destacar que toda información proporcionada por una empresa operadora a este Organismo debe ser cierta, veraz y completa en la medida que ella constituye el fundamento o uno de los fundamentos para que ejerza adecuadamente sus funciones.

En este sentido, la información no remitida en los plazos establecidos afecta a que el Organismo Regulador pueda para ejercer una o más de sus funciones legalmente encomendadas (supervisora, reguladora, sancionadora, etc.), lo cual podría no solo inducir a error a la Administración Pública, sino afectar negativamente a uno o más de los agentes del mercado, afectación que como resulta evidente, afecta en último término el interés público cuya protección está encomendada al OSIPTEL.

Tal es así, que en el presente caso, se advierte que CENTURYLINK luego del vencimiento del plazo, y con posterioridad al inicio del PAS, remitió la información, tiempo en que la DFI no pudo contar con la información para continuar con la supervisión del cumplimiento de los artículos 45º y 93º del TUO de las Condiciones de Uso. Así se desprende del Cuadro:

Cuadro Nº 2: Detalle de incumplimiento detectado

Fuente: Informe de Supervisión Nº 00034-DFI/SDF/2020

Asimismo, no escapa al conocimiento de CENTURYLINK, que no es la primera vez que se le inicia un PAS por el incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 7º del RFIS; la misma que ha sido sancionada mediante las Resoluciones Nº 035-2019-GG/OSIPTEL y Nº 134-2019-GG/OSIPTEL confirmadas por el Consejo Directivo a través de las Resoluciones Nº 056- 2019-CD/OSIPTEL y Nº 136-2019-CD/OSIPTEL, con unas multas de 40.8 UIT y 80 UIT – respectivamente.

Finalmente, respecto al documento: “Objetivos Regulatorios 2021” (Anexo 1 de sus Descargos 2), remitido por CENTURYLINK, conforme se indicó anteriormente, el mismo solo menciona de manera general los objetivos regulatorios planteados por la empresa operadora, pero de la misma no se desprende fechas de implementación de dichos objetivos y el resultado del mismo, que permita a esta Instancia determinar que ha reforzado sus mecanismos internos a efectos de no incurrir en errores involuntarios que no permitan cumplir con los requerimientos de información formulados por el OSIPTEL.

vii. Existencia o no de intencionalidad en la conducta del infractor:

En el presente PAS no se ha evidenciado la existencia de intencionalidad en la comisión de la infracción.

Por tanto, atendiendo a los hechos acreditados en el presente PAS, así como, luego de haberse analizado cada uno de los criterios propios del Principio de Razonabilidad reconocidos en el TUO de la LPAG (en específico, a los criterios de “beneficio ilícito resultante por la comisión de la infracción”, “probabilidad de detección”, “la gravedad del daño al interés público y/o bien jurídico protegido” y “circunstancias de la comisión de la infracción”); esta Instancia considera que corresponde sancionar a CENTURYLINK con una (1) multa de CIENTO TRECE PUNTO VEINTIUNO (113.21) UIT por el incumplimiento de lo establecido en el artículo 7º del RFIS.

3.2. Respecto de los factores atenuantes de la responsabilidad establecidos en el numeral 2) del artículo 257º del TUO de la LPAG y en el numeral i) del artículo 18º del RFIS.-

De acuerdo con lo señalado en el numeral 2) del artículo 257º del TUO de la LPAG, constituyen condiciones atenuantes de responsabilidad por infracciones las siguientes:

• Si iniciado un PAS, el infractor reconoce su responsabilidad de forma expresa y por escrito. En los casos en que la sanción aplicable sea una multa esta se reduce hasta un monto no menor de la mitad de su importe.

• Otros que se establezcan por norma especial.

Así las cosas, conforme a lo señalado por el numeral i) del artículo 18º del RFIS, son factores atenuantes en atención a su oportunidad, el reconocimiento de la responsabilidad formulado por el infractor de forma expresa y por escrito, el cese de los actos u omisiones que constituyan infracción administrativa, la reversión de los efectos derivados de los actos u omisiones que constituyan infracción administrativa y, la implementación de medidas que aseguren la no repetición de la conducta infractora. Dichos factores - según el mencionado artículo - se aplicarán en atención a las particularidades de cada caso y observando lo dispuesto en la LPAG.

Dichos factores -según el mencionado artículo- se aplicarán en atención a las particularidades de cada caso y observando lo dispuesto en el TUO de la LPAG y en el RFIS, para lo cual se realizará el siguiente análisis:

• Reconocimiento de responsabilidad: considerando que uno de los fines del reconocimiento de responsabilidad como condición atenuante es que el PAS pueda finalizar de manera rápida y efectiva, debido a que el infractor está reconociendo que cometió la infracción, también resulta necesario tomar en cuenta la oportunidad en que ésta se realice.

En relación a la forma en la que debe ser efectuado el reconocimiento, es pertinente indicar que la normativa busca que se efectúe una declaración indubitable y cierta por parte del administrado en relación al incumplimiento detectado.

De otro lado, respecto de la oportunidad de la admisión de la responsabilidad, vale señalar que, tal como ha sido señalado por el Consejo Directivo en la Resolución Nº 085-2017-CD/OSIPTEL15, la oportunidad para el reconocimiento de responsabilidad por parte de la empresa operadora, es hasta antes de la emisión de la resolución que imponga la sanción.

A partir de ello, se tiene que en el extremo materia de análisis CENTURYLINK a través de su Descargo 1 reconoce de manera expresa y por escrito, el incumplimiento del literal a) del artículo 7º del RFIS tipificado como grave.

En consecuencia, tomando en cuenta que el reconocimiento de responsabilidad administrativa respecto del literal a) del artículo 7º del RFIS, cumple con los lineamientos establecidos por la normativa vigente esta Instancia considera que corresponde la aplicación del atenuante de responsabilidad en el presente PAS, por lo que, en atención a la oportunidad16 en la que CENTURYLINK efectúa su reconocimiento, corresponde rebajar la multa base en un 20%.

• Cese de los actos u omisiones que constituyen infracción administrativa: Conforme se indicó en el numeral 2 de la presente Resolución, CENTURYLINK cesó la conducta infractora, al haber remitido la totalidad de la información requerida a través del Escrito S/n de fecha 26 de octubre de 2020, por lo que le corresponde rebajar la multa base en un 20%.

• Reversión de los efectos derivados de los actos u omisiones que constituyan infracción administrativa: Conforme lo indica la DFI en su Informe Final de Instrucción, en la medida que CENTURYLINK por medio de los Escritos S/N recibidos con fecha 26 de Octubre y 16 de noviembre del 2020, remitió la información para verificar el cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 45º y 93º del TUO de las Condiciones de Uso, el cual permitió la emisión del Informe de Supervisión Nº 00034-DFI/SDF/2020, ejerciendo así su función supervisora, revertió los efectos derivados de la conducta infractora, por lo que le corresponde rebajar la multa base en un 20%17.

• Implementación de medidas que aseguren la no repetición de la conducta infractora: CENTURYLINK señala que ha implementado medidas destinadas a asegurar la no repetición de la conducta infractora, concretamente, a efectos de reducir cualquier margen de error material que pueda darse en la recopilación y procesamiento de información requerida por el OSIPTEL. Tal es así que consideró necesario y conveniente actualizar los “Objetivos Regulatorios 2021” ( al 17 de marzo de 2021 ), el cual adjunta como Anexo 1 de sus Descargos 2, que consiste en: (i) la adopción y refuerzo de mecanismos internos para el cumplimiento de presentación de información requerida por la Autoridad Reguladora, así como también, (ii) el refuerzo de sus procesos internos adecuados con la finalidad de que estos errores involuntarios no se vuelvan a repetir y tampoco evidencien -de forma alguna- una intención de no cumplir con los requerimientos de información.

Asimismo, agrega CENTURYLINK que, a efectos de poner en práctica estos objetivos, ha incluido en la estructura de su organización una nueva posición regional encargada del seguimiento regulatorio en los distintos países. El rol que asumirá esa posición es coordinar y verificar con los responsables locales y asesores externos el cumplimiento de las obligaciones regulatorias y requerimientos de las autoridades locales en cada país, incluyendo al OSIPTEL en el caso de Perú.

Al respecto, conforme se mencionó en los párrafos precedentes, de la revisión efectuada por esta Instancia al documento: “Objetivos Regulatorios 2021” (Anexo 1 de sus Descargos 2), remitido por CENTURYLINK, se advierte que solo menciona de manera general los objetivos regulatorios planteados por la empresa operadora, pero del mismo no se desprende fechas de implementación y el resultado del mismo, que permita determinar que dichos objetivos se hayan efectuado, y actualmente se encuentren funcionando, sobre todo los referidos al reforzamiento de sus mecanismos internos a efectos de no incurrir en errores involuntarios que no permitan cumplir con los requerimientos de información formulados por el OSIPTEL, por lo que, no corresponde aplicar este atenuante.

4. Capacidad económica del infractor.-

El artículo 25º de la LDFF establece que las multas no pueden exceder el 10% de los ingresos brutos percibidos por el infractor durante el ejercicio anterior al acto de supervisión. En el presente caso, los incumplimientos que dieron lugar al inicio del presente PAS se advirtieron durante el período 2019; en tal sentido, la multa a imponerse no debe exceder el 10% de los ingresos percibidos por CENTURYLINK en el año 2018.

En aplicación de las funciones que corresponden a esta Gerencia General, conforme a lo establecido en el artículo 41 del Reglamento General del OSIPTEL y de acuerdo con el artículo 18 del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones; de conformidad con los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente resolución.

SE RESUELVE:

Artículo 1º.- SANCIONAR a la empresa CENTURYLINK PERÚ S.A con una MULTA de CUARENTA Y CINCO PUNTO TRES (45.3) UIT por la infracción tipificada como grave en el literal a) del artículo 7º del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones, aprobado mediante Resolución Nº 087-2013-CD/OSIPTEL y sus modificatoria, por cuanto no habría entregado la información requerida mediante la carta C. 1987-GSF/2019 dentro del plazo establecido; de conformidad con los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente resolución.

Artículo 2º.- La multa que se cancele íntegramente dentro del plazo de quince (15) días contados desde el día siguiente de la notificación de la sanción, será reducida en un veinte por ciento (20%) del monto total impuesto, siempre y cuando no sea impugnada, de acuerdo con el numeral iii) del artículo 18º del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones, aprobado mediante Resolución Nº 087-2013-CD/OSIPTEL.

Artículo 3º.- Notificar la presente resolución a la empresa CENTURYLINK PERÚ S.A.

Artículo 4º.- Encargar a la Oficina de Comunicaciones y Relaciones Institucionales del OSIPTEL la publicación de la presente Resolución en la página web del OSIPTEL (www.osiptel.gob.pe) y en el Diario Oficial “El Peruano”, en cuanto haya quedado firme o se haya agotado la vía administrativa

Regístrese y comuníquese,

SERGIO ENRIQUE CIFUENTES CASTAÑEDA

Gerente General

1 Denominación acorde con lo previsto en el Decreto Supremo Nº 160-2020-PCM y la Resolución de Presidencia Nº 094- 2020-PD/OSIPTEL, publicados en el Diario Oficial El Peruano el 2 y 9 de octubre de 2020, respectivamente.

2 Mediante Decreto Supremo Nº 160-2020-PCM se aprobó la Sección Primera del Reglamento de Organización y Funciones del Organismo Supervisor de la Inversión Privada en Telecomunicaciones – OSIPTEL, vigente desde el 9 de

3 A través de la referida carta, se solicitó Información sobre las devoluciones correspondientes a siete (7) tickets Nº 301480, 302110, 302352, 302354, 303233, 303589 y 304184, y descuentos correspondientes a once (11) tickets Nº 301322, 301481, 302111, 302353, 302402, 302545, 302941, 303234, 303249, 303590 y 304185, referidos al segundo semestre del año 2018.

4 PEDRESCHI GARCÉS, Willy. En “Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General”. Lima: ARA Editores, 2003. 1º ed., página Nº 539.

5 Publicado el 15 de marzo de 2020 se declaró el Estado de Emergencia por el plazo de quince (15) días calendarios, y se dispuso el aislamiento social obligatorio (cuarentena), por las graves circunstancias que afectan la vida de la Nación a consecuencia del brote del COVID-19, vigente desde 16 de marzo al 30 de marzo de 2019, cuyo plazo fue prorrogado a través de los Decretos Supremos Nº 051-2020-PCM publicado el 27 de marzo de 2020, Nº 64-2020-PCM publicado el 10 de abril de 2020, Nº 75-2020-PCM publicado el 23 de abril de 2020, Nº 83-2020-PCM publicado el 09 de mayo de 2020, Nº 94-2020-PCM publicado el 23 de mayo de 2020, Nº 116-2020-PCM publicado el 26 de junio de 2020 , Nº 135-2020-PCM publicado el 31 de julio de 2020, Nº 146-2020-PCM publicado el 28 de agosto de 2020, Nº 156-2020-PCM publicado el 26 de setiembre de 2020, Nº 174-2020-PCM publicado el 28 de octubre de 2020 y Nº 184-2020-PCM publicado el 29 de noviembre de 2020, Nº 201-2020-PCM publicado el 21 de diciembre de 2021, 008-2021-PCM publicado el 26 de enero de 2021, Nº 036-2021-PCM publicado el 27 de febrero de 2021, Nº 058-2021-PCM publicado el 27 de marzo de 2021, Nº 076- 2021-PCM hasta el 31 de mayo de 2021 y Nº 105-2021-PCM publicado el 27 de mayo de 2021 que prórroga el Estado de Emergencia hasta el 30 de junio de 2021.

6 Tickets Nº 301480, 302110, 302352, 302354, 303233, 303589 y 304184

7 Tickets Nº 301322, 301481, 302111, 302353, 302402, 302545, 302941, 303234, 303249, 303590 y 304185

8 NIETO GARCIA, Alejandro. Derecho Administrativo Sancionador. 4ta edición. Tecnos. Madrid, 2005. Página 424.

9 El Informe Nº 152-GPRC/2019 se encuentra publicado en la página web del OSIPTEL en el siguiente link: https://www.osiptel.gob.pe/repositorioaps/data/1/1/1/par/inf152-gprc-2019/Inf152-GPRC-2019.pdf

10 Resolución de Consejo Directivo publicado en la página web del OSIPTEL en el siguiente enlace: https://www.osiptel.gob.pe/media/rjehppfk/res021-2020-cd.pdf

11 Resolución de Consejo Directivo publicado en la página web del OSIPTEL en el siguiente enlace: https://www.osiptel.gob.pe/media/mcfnh4od/resol013-2021-cd.pdf

12 Tickets Nº 301480, 302110, 302352, 302354, 303233, 303589 y 304184

13 Tickets Nº 301322, 301481, 302111, 302353, 302402, 302545, 302941, 303234, 303249, 303590 y 304185

14 Considera días calendarios

15 Resolución de Consejo Directivo publicado en la web del OSIPTEL en el siguiente enlace: https://www.osiptel.gob.pe/media/vzbhswvp/res085-2017-cd.pdf

16 Cabe precisar que CENTURYLINK efectúa el reconocimiento del incumplimiento del artículo 7º del RFIS a través de su escrito S/n, recibido el 26 de octubre de 2020; esto es, antes de la emisión del Informe Final de Instrucción de fecha 5 de marzo de 2021 y antes de la imposición de la sanción.

17 En la medida que la reversión se produjo hasta la presentación de los primeros descargos.

1973395-1