Declaran no ha lugar solicitud de nulidad parcial contra la Res. Nº 080-2021-OS/ CD, presentada por Electro Dunas S.A.A.; y resuelven recurso de reconsideración

RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO

ORGANISMO SUPERVISOR DE LA INVERSIÓN

EN ENERGÍA Y MINERÍA OSINERGMIN

Nº 161-2021-OS/CD

Lima, 1 de julio de 2021

CONSIDERANDO:

1. ANTECEDENTES

Que, con fecha 29 de abril de 2021, el Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Minería (en adelante “Osinergmin”), publicó la Resolución Nº 080-2021-OS/CD, mediante la cual se aprobaron los Porcentajes para Determinar el Costo Anual Estándar de Operación y Mantenimiento (“COyM”) de las instalaciones de transmisión, aplicables para el período comprendido entre el 01 de mayo de 2021 y el 30 de abril de 2027 (Resolución 080);

Que, contra la Resolución 080, el 20 de mayo de 2021, la empresa Electro Dunas S.A.A. (en adelante “ELECTRODUNAS”), dentro del término de ley, interpuso un recurso de reconsideración, siendo materia del presente acto administrativo el análisis y decisión de dicho recurso impugnativo.

2. EL RECURSO DE RECONSIDERACIÓN Y ANÁLISIS DE OSINERGMIN

Que, como pretensión principal, ELECTRODUNAS solicita se declare la nulidad parcial de la Resolución 080 y, como consecuencia, se reformule el cuadro contenido en el artículo 1 la referida resolución, considerando lo siguiente:

I. Se establezca los porcentajes de costos de operación y mantenimiento, desagregados para líneas áreas, subterráneas y subestaciones;

II. Se modifiquen los porcentajes de los costos de inversión, como resultado de retirar los elementos que ingresaron en operación comercial entre enero y febrero 2020;

III. Se modifiquen los gastos generales y utilidades de las actividades de operación y mantenimiento y, por lo tanto, se modifique el criterio de considerar los gastos generales como equivalentes a un porcentaje aplicado al total de los recursos que proporciona el contratista y, modificar la tasa equivalente al 25% del costo de los recursos;

IV. Se considere la inclusión de actividades de mantenimiento no reconocidas; y

V. Se consideren rendimientos reales para la operación de subestaciones no atendidas.

Que, como pretensión subordinada, la recurrente solicita que en el supuesto que se desestime la pretensión principal se revoque la Resolución 080 en los términos indicados precedentemente;

2.1 NULIDAD PARCIAL DE LA RESOLUCIÓN 080

2.1.1 Sustento del petitorio

Que, refiere ELECTRODUNAS, la Resolución 080 y sus informes de sustento contravienen disposiciones y principios contenidos en la Ley de Concesiones Eléctricas (LCE), su Reglamento (RLCE), en el Texto único Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo General (TUO de la LPAG), el Reglamento General de Osinergmin, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 054-2001-PCM y en la Norma de Tarifas y Compensaciones para Sistemas Secundarios de Transmisión y Sistemas Complementarios de Transmisión, aprobada por Resolución Nº 217-2013-OS/CD (en adelante “Norma Tarifas”);

Que, agrega, la situación descrita conlleva a la nulidad de la Resolución 080 y, además lesiona sus intereses, por ello, la referida resolución debe ser modificada.

2.1.2 Análisis de Osinergmin

Que, de acuerdo a lo establecido en el artículo 10 del TUO de la LPAG, los vicios del acto administrativo que causan su nulidad de pleno derecho, son los siguientes:

- La contravención a la Constitución, a las leyes o a las normas reglamentarias;

- El defecto o la omisión de alguno de sus requisitos de validez, salvo que se presente alguno de los supuestos de conservación del acto. Los requisitos de validez del acto son: haber sido emitido por órgano competente; tener objeto y que, además, este sea lícito, preciso, posible física y jurídicamente; finalidad pública; sustentado con la debida motivación; y haber sido emitido cumpliendo el procedimiento regular;

- Los actos expresos o los que resulten como consecuencia de la aprobación automática o por silencio administrativo positivo, por los que se adquiere facultades, o derechos, cuando son contrarios al ordenamiento jurídico, o cuando no se cumplen con los requisitos, documentación o tramites esenciales para su adquisición;

- Los actos administrativos que sean constitutivos de infracción penal, o que se dicten como consecuencia de la misma;

Que, como se analiza en los considerandos siguientes, se advierte que no existe vicio alguno que acarree la nulidad parcial de la Resolución 080; por el contrario, dicho acto administrativo ha sido emitido respetando y aplicando las normas sectoriales correspondientes, en estricto cumplimiento de las competencias que le han sido conferidas por ley a Osinergmin. En ese sentido, al haber actuado Osinergmin, en el marco de sus competencias dando cumplimiento a las disposiciones normativas vigentes, el acto administrativo que ha emitido no adolece de un vicio de nulidad;

Que, por lo expuesto, se considera no ha lugar la nulidad parcial solicitada por ELECTRODUNAS.

2.2 Establecer los porcentajes de los COyM desagregados para líneas áreas, líneas subterráneas y subestaciones

2.2.1 Sustento del petitorio

Que, señala la recurrente, el numeral 17.3 de la Norma Tarifas se aplica para en la utilización de la información del COyM en el proceso de cálculo de Tarifas y Compensaciones para Sistemas Secundarios de Transmisión y Sistemas Complementarios de Transmisión;

Que, añade, la metodología para determinar el COyM se establece en cada proceso de fijación, el cual constituye la oportunidad en que dicha metodología y su procedimiento de cálculo son revisados y, de corresponder, modificados, incorporando las nuevas tecnologías implementadas en los sistemas de transmisión;

Que, indica que de la revisión de los Términos de Referencia de las bases de la Adjudicación Simplificada Nº 004-2020 (TDR), que permitió seleccionar a la empresa consultora encargada del estudio COyM y del Informe de Sustento de la Resolución 080, concluye que está dentro de los alcances del estudio, la revisión y/o modificación de la metodología de manera que responda a las necesidades y requerimientos actuales de los sistemas de transmisión y al proceso de adaptación de sus titulares, y que las agrupaciones de los porcentajes son definidos en el estudio y pueden variar a fin de adecuarse a las necesidades y requerimientos actuales debido al dinamismo de los sistemas de transmisión;

Que, por lo expuesto, solicita modificar el cuadro presentado en el artículo 1 de la Resolución 080, estableciendo porcentajes de COyM desagregados para líneas áreas, líneas subterráneas y subestaciones.

2.2.2 Análisis de Osinergmin

Que, en los numerales 17.2 y 17.3 de la Norma Tarifas se señala que el COyM de cada Elemento de un sistema de transmisión se determina multiplicando el porcentaje respecto de los costos de inversión; y, que dichos porcentajes para la determinación del COyM deberán ser los que correspondan a las características de ubicación geográfica y nivel de tensión de cada Elemento;

Que, de la interpretación conjunta de los numerales mencionados, se concluye que los porcentajes para la determinación del COyM deben corresponder exclusivamente a las características de ubicación geográfica y nivel de tensión de cada elemento. En ese sentido, es incorrecto interpretar que dichos numerales establecen la manera de presentar la información como señala la recurrente, ni tampoco se puede interpretar que estos pueden ser desagregados en diferentes agrupaciones de categorías en cada proceso de determinación de dichos porcentajes, lo cual crearía incertidumbre en las inversiones debido a la carencia de predictibilidad de los porcentajes de COyM;

Que, lo indicado, es concordante con la determinación de los porcentajes de COyM del 2007 y del 2015, donde los porcentajes aprobados fueron agrupados por nivel de tensión y ubicación geográfica;

Que, bajo esta premisa, Osinergmin debe actuar conforme a lo establecido en el ordenamiento jurídico, en este caso, en concordancia con lo que regula la Norma Tarifas. Así, al pretender modificar el criterio que se viene aplicando, se afectaría el principio de predictibilidad, en tanto los administrados tienen conocimiento de los criterios y metodología que se aplican para la determinación de los porcentajes del COyM, en base a los procesos anteriores, no resultando viable que luego de una etapa de prepublicación, recepción de comentarios y publicación, recién en la etapa de resolución de recursos de reconsideración Osinergmin tenga que modificar su criterio, generando con ello una decisión nueva que no ha sido materia de revisión ni análisis en las etapas previas del proceso;

Que, en cuanto a los TDR es menester recalcar que bajo ningún supuesto, debe entenderse que la contratación de la consultoría correspondiente para la determinación de los porcentajes del COyM, deba ser entendida como contraria al ordenamiento jurídico. Cuando en los TDR se hace mención que uno de los objetivos de la contratación, es evaluar y revisar los criterios y metodología, no implica que se deban obviar las normas aplicables y plantear criterios que no sean compatibles con el ordenamiento jurídico, en la medida que, Osinergmin tiene el deber actuar en concordancia con el principio de legalidad;

Que, por tanto, aún en el supuesto negado en que en la consultoría se hubiera realizado el detalle que solicita la recurrente, esto no quiere decir que porque el consultor efectuó tal detalle Osinergmin tenga que incluirlo en sus actos administrativos, puesto que para la emisión de estos debe observarse el marco normativo vigente del sector eléctrico, a diferencia de la contratación de la consultoría que se rige por otras normas de la contratación pública de bienes y servicios;

Que, alegar una supuesta vulneración al principio de razonabilidad, no tiene mayor asidero, máxime si las decisiones que Osinergmin ha emitido se encuentran dentro de los límites de las facultades que las normas le atribuyen; ello en concordancia con lo establecido en el numeral 1.4. del artículo IV del Título Preliminar del TUO de la LPAG;

Que, por lo mencionado, se considera pertinente mantener la agrupación por ubicación geográfica y nivel de tensión de los porcentajes de COyM en cumplimiento de lo establecido en el numeral 17.3 de la Norma Tarifas;

Que, por lo expuesto, este extremo del petitorio debe ser declarado infundado.

2.3 Retirar de la base de datos de activos de transmisión, los elementos que ingresaron en operación comercial los meses de enero y febrero 2020

2.3.1 Sustento del petitorio

Que, señala la recurrente, Osinergmin incluyó activos que ingresaron en operación en los meses de enero y febrero de 2020, e indica que dicha inclusión genera una distorsión en el cálculo de los porcentajes del COYM, ya que, el cálculo debe emplear la información de los Costos de Gestión No Personales cerrados a diciembre 2019 y vulnera abiertamente el principio de verdad material previsto en el TUO de la LPAG;

Que, por lo expuesto, solicita modificar el cuadro presentado en el artículo 1º de la Resolución 080, en lo concerniente a los porcentajes respecto de Costos de Inversión, como resultado de retirar los elementos que ingresaron en operación comercial entre enero y febrero 2020.

2.3.2 Análisis de Osinergmin

Que, la información que se debe considerar en el cálculo de los porcentajes del COyM debe ser aquella que haya ingresado en operación comercial hasta el 31 de diciembre de 2019;

Que, de la revisión de la base de datos de activos considerados en el cálculo de los costos de inversión, se verifica que los activos informados por la recurrente, entraron en operación comercial con fecha posterior al 31 de diciembre del año 2019;

Que, los activos contenidos en el listado informado por la recurrente no deben ser tomados en cuenta para la determinación de los porcentajes de COyM por lo tanto deben ser retirados y proceder con el recalculo de los porcentajes de COyM;

Que, por lo expuesto, este extremo del petitorio debe ser declarado fundado.

2.4 Considerar los gastos generales y utilidades de las actividades de operación y mantenimiento igual a lo aplicado en los costos de operación y mantenimiento del proceso VAD 2018

2.4.1 Sustento del petitorio

Que, señala la recurrente, Osinergmin en el proceso de determinación de los porcentajes de operación y mantenimiento de transmisión, está aplicando particularmente para los Gastos Generales y Utilidad del contratista la tasa de 10% sólo a las horas/hombre y no aplicó dicho porcentaje a las horas/máquina que también son recursos que proporciona el contratista. Asimismo, señala que dicha tasa no está debidamente justificada;

Que, sostiene, en el proceso regulatorio de fijación del VAD, en el cual se trata también el costo de operación y mantenimiento de las instalaciones eléctricas, la tasa que Osinergmin emplea para remunerar los gastos generales y utilidades de los contratistas es de 25% y aplica a todos los recursos que proporciona el contratista;

Que, por las razones expuestas, la recurrente solicita revisar el criterio de que los gastos generales son equivalentes a un porcentaje aplicado a la mano de obra, reorientando la aplicación del porcentaje a la mano de obra y equipos. Así como, modificar la tasa de 10 % de la mano de obra como gastos generales y establecer la tasa del 25% del costo de los recursos como se considera en la fijación del VAD y el VNR.

2.4.2 Análisis de Osinergmin

Que, en particular las actividades de transmisión de AT y MAT, por ser instalaciones de mayor nivel de tensión respecto a la distribución de MT y BT, tienen menores frecuencias de maniobras de operación y mantenimientos tanto programados como fortuitos. Además, la distribución es la actividad principal en la gestión de activos eléctricos en la mayoría de empresas sujetas al proceso de regulación de COyM, el cual es uno de los factores de diferencia en la asignación de gastos generales y utilidades;

Que, también, en los procesos regulatorios llevados a cabo en este mismo segmento de transmisión se contó con información de contratos de servicio, los mismos que fueron elementos de sustento que validaron la aplicación del 10% como porcentaje correspondientes a gastos generales de los contratistas y que se aplicaron en su oportunidad;

Que, la recurrente plantea aumentar el valor porcentual, sin embargo, en su recurso no presenta evidencias de la aplicación de dicha tasa en contratos firmes efectuados para las actividades de mantenimiento de transmisión que reflejan valores de mercado producto de un proceso de selección firme que asegure, bajo competencia, la obtención de las mejores condiciones para contratar la gestión de mantenimientos tercerizados;

Que, pretender que los criterios aplicados en la fijación del VAD se apliquen también para la determinación de los porcentajes del COyM no resulta válido desde el punto de vista regulatorio, toda vez que la LCE y el RLCE han establecido modelos distintos de regulación para la actividad de transmisión y la actividad de distribución eléctrica: mientras que el VAD se regula por empresa modelo eficiente, la determinación del COyM se realiza sobre la base de costos estándares de mercado. En ese sentido, los criterios técnicos que se aplican en ambos procesos no tienen por qué ser los mismos o idénticos;

Que, así, carece de fundamento requerir que la tasa de mano de obra utilizada en el VAD sea la misma a la que debe utilizarse en el presente procedimiento, no solamente porque las actividades de operación y mantenimiento no son idénticas desde el punto de vista técnico, sino también porque el objetivo que persigue cada proceso regulatorio es distinto, por lo que no se puede alegar una falta de motivación solamente porque Osinergmin no ha considerado el valor que pretende la empresa;

Que, por las razones expuestas, resulta pertinente mantener el porcentaje de 10% para Gastos Generales y Utilidades del contratista, lo cual guarda concordancia con los valores de mercado en la parte de transmisión para contratar actividades de mantenimiento;

Que, por lo expuesto, este extremo del recurso de reconsideración debe ser declarado infundado.

2.5 INCLUIR nuevas actividades de mantenimiento no reconocidas

2.5.1 Sustento del petitorio

Que, la recurrente propone que se incluyan nuevas actividades necesarias, las cuales considera necesarias para el buen funcionamiento del sistema eléctrico, en aplicación del principio de actuación, basado en un análisis costos beneficio, pues la inclusión de estas actividades considera que genera un impacto positivo en el sistema;

Que, las actividades que la recurrente propone sean incluidas en el presente proceso son las siguientes: a) Limpieza de equipos de indicadores de falla, b) Verificación del comportamiento del aislamiento (Efecto corona) en líneas de Transmisión. c) Verificación del comportamiento del aislamiento (Efecto corona) en los equipos de maniobra en las subestaciones y d) Cambio de componentes LT en caliente.

2.5.2 Análisis de Osinergmin

Que, sobre la actividad a), conforme a los criterios del presente proceso regulatorio los costos de operación y mantenimiento se definen para las instalaciones estructuradas en los Módulos Estándares de Inversión aprobada por la Resolución Nº 042-2020-OS/CD, dentro de las cuales no se encuentran reconocidos los equipos indicadores de falla; por lo tanto, no corresponde fijar un costo de mantenimiento para un elemento que no ha sido reconocido en los Módulos Estándares de Inversión. Por lo expuesto, este extremo debe ser declarado infundado;

Que, sobre las actividades b) y c), de acuerdo al análisis de las actividades de mantenimiento realizado por empresas transmisoras a nivel internacional que, sumado a la presencia de una zona corrosiva en la costa peruana, hace que sea razonable la inclusión de las actividades de inspección de Efecto Corona para líneas aéreas y celdas convencionales tipo exterior en 220 y 60 kV en la región costa;

Que, la recurrente presentó una propuesta de recursos, rendimientos y frecuencias las cuales no se encuentran debidamente sustentadas con documentos que evidencien su ejecución y eficiencia de las mismas. Por lo tanto, este extremo debe ser declarado fundado en parte, toda vez que se resulta fundado el extremo de considerar las actividades de inspección de Efecto Corona en líneas de transmisión y celdas convencionales tipo exterior en 220 y 60 kV de la región costa e infundada la parte de considerar la cantidad de recursos, rendimientos y frecuencias que ELECTRODUNAS solicita sin adjuntar documentación que lo justifique;

Que, sobre la actividad d), estas pueden ser realizadas durante los cortes programados de los activos de transmisión. Asimismo, se verifica que la recurrente no incluye un análisis costo beneficio dentro de los anexos presentados, por lo que no corresponde trasladar dichos costos a los usuarios. Por lo expuesto, este extremo debe ser declarado infundado.

2.6 INCLUIR rendimientos reales para la operación de subestaciones no atendidas

2.6.1 Sustento del petitorio

Que, indica la recurrente, Osinergmin acogió los comentarios al proyecto de resolución, en los cuales se solicitó calcular los costos de la operación de las subestaciones no atendidas según la metodología empleada en el proceso de fijación del periodo 2015-2021; no obstante, señala que se están empleando los rendimientos definidos en el citado proceso;

Que, además indica que Osinergmin debe utilizar la información actualizada de las empresas para definir los rendimientos a emplearse en cada fijación, presentando el sustento debido que permita verificar el uso de la información proporcionada por los titulares de instalaciones de transmisión, para definir y/o modificar los valores empleados los mismos que deben considerar criterios de condiciones de accesibilidad a las subestaciones; condiciones ambientales y geográficas, entre otros. Por dicha razón, presenta un cuadro con sus valores de rendimientos para que sean considerados en el presente proceso.

2.6.2 Análisis de Osinergmin

Que, durante las etapas de preparación de la información para el presente proceso se solicitó información a las empresas transmisoras, sin que se reciba respuesta a dicha solicitud; y luego de la publicación del proyecto de la resolución, tampoco se recibió información que permita sustentar la modificación de los rendimientos empleados para el cálculo del costo de operación de las subestaciones no atendidas;

Que, los rendimientos empleados para el cálculo del costo de operación de subestaciones no atendidas, cuenta con un antecedente regulatorio fijado para todas las empresas transmisoras, además de haber sido validado. Para efectos de confirmar la razonabilidad de los costos de operación, estos se homologaron en términos de porcentajes resultantes de costos mediante el benchmarking internacional considerando referencias eficientes;

Que, por las razones expuestas, resulta pertinente mantener los rendimientos empleados para el cálculo del costo de operación de subestaciones no atendidas;

Que, por las razones expuestas, este extremo del petitorio debe ser declarado infundado.

Que, finalmente, se ha expedido el Informe Técnico Nº 455-2021-GRT y el Informe Legal Nº 456-2021-GRT de la División de Generación y Transmisión Eléctrica y de Asesoría Legal de la Gerencia de Regulación de Tarifas, los mismos que complementan la motivación que sustenta la decisión del Consejo Directivo de Osinergmin, cumpliendo de esta manera con el requisito de validez de los actos administrativos a que se refiere el artículo 3, numeral 4, del Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General; y,

De conformidad con lo establecido en la Ley Nº 27332, Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos; en el Reglamento General de Osinergmin, aprobado por Decreto Supremo Nº 054-2001-PCM; en el Decreto Ley Nº 25844, Ley de Concesiones Eléctricas y en su Reglamento aprobado por Decreto Supremo Nº 009-93-EM; en el Texto Único Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado con Decreto Supremo Nº 004-2019-JUS; así como en sus normas modificatorias y complementarias; y,

Estando a lo acordado por el Consejo Directivo de Osinergmin en su Sesión Nº 25-2021.

SE RESUELVE:

Artículo 1º.- Declarar No Ha Lugar la solicitud de nulidad parcial contra la Resolución Nº 080-2021-OS/CD, presentada por Electro Dunas S.A.A. por las razones expuestas en el numeral 2.1.2 de la parte considerativa de la presente resolución.

Artículo 2º.- Declarar fundado el recurso de reconsideración interpuesto por Electro Dunas S.A.A. contra la Resolución Nº 080-2021-OS/CD, en el extremo contenido en el numeral 2.3.1, por las razones expuestas en el numeral 2.3.2 de la parte considerativa de la presente resolución.

Artículo 3º.- Declarar fundado en parte el recurso de reconsideración interpuesto por Electro Dunas S.A.A. contra la Resolución Nº 080-2021-OS/CD, en el extremo contenido en el numeral 2.5.1, por las razones expuestas en el numeral 2.5.2 de la parte considerativa de la presente resolución.

Artículo 4º.- Declarar infundado el recurso de reconsideración interpuesto por Electro Dunas S.A.A. contra la Resolución Nº 080-2021-OS/CD, en los demás extremos, por las razones expuestas en los numerales 2.2.2, 2.4.2 y 2.6.2, de la parte considerativa de la presente resolución.

Artículo 5º.- Incorporar los Informes Nº 455-2021-GRT y Nº 456-2021-GRT, como parte integrante de la presente resolución.

Artículo 6º.- Disponer que las modificaciones en la Resolución Nº 080-2021-OS/CD, como consecuencia de lo dispuesto en la presente resolución, se consignen en resolución complementaria.

Artículo 7º.- Disponer la publicación de la presente resolución en el diario oficial El Peruano y consignarla, conjuntamente con los informes a que se refiere el artículo 5, en la página Web de Osinergmin: http://www.osinergmin.gob.pe/Resoluciones/Resoluciones-GRT-2021.aspx.

Jaime Mendoza Gacon

Presidente del Consejo Directivo

1969032-1