Declaran no ha lugar a la solicitud de nulidad planteada en el recurso de reconsideración interpuesto por Electro Sur Este S.A.A. contra la Resolución N° 029-2021-OS/GRT y declaran infundado dicho recurso de reconsideración

RESOLUCIÓN DE LA GERENCIA DE REGULACIÓN DE TARIFAS ORGANISMO SUPERVISOR DE LA INVERSIÓN EN ENERGÍA Y MINERÍA

OSINERGMIN N° 047-2021-OS/GRT

Lima, 30 de junio de 2021

CONSIDERANDO:

1. ANTECEDENTES

Que, mediante Resolución N° 029-2021-OS/GRT, (en adelante “Resolución 029”), publicada el 27 de abril del 2021, se aprobó los Costos Estándares Unitarios de las Distribuidoras Eléctricas para la implementación y operatividad del FISE, y su fórmula de actualización, para el periodo comprendido entre el 16 de mayo del 2021 y 15 de mayo del 2023 o cuando concluya el Encargo Especial asignado a las empresas estatales;

Que, el 18 de mayo de 2021, dentro del plazo legal, la empresa Electro Sur Este S.A.A. (en adelante, “ELSE”), interpuso recurso de reconsideración contra la Resolución 029.

2. RECURSO DE RECONSIDERACIÓN Y ANALISIS DE OSINERGMIN

Que, ELSE solicita que se declare la nulidad de la Resolución 085 y se corrija el Costo Unitario por Empadronamiento, recalculando el costo unitario establecido en el Anexo I, Costos Unitarios Estándar por Zona de Atención FISE, según la información que adjunta;

2.1 Pedido de nulidad de la Resolución 029

Argumentos de la recurrente

Que, la recurrente solicita como parte de su petitorio que se declare la nulidad de la Resolución 029, en los extremos que contiene el Ítem 10 de la Zona Urbano Provincias y los Ítems 11 y 12 de la Zona Rural, requiriendo que se corrija el costo Unitario por Empadronamiento;

Que, se ha presentado sustentadamente los costos de cada Sub Actividad, incluida la de verificación de información, mediante facturas y un proceso de licitación, con lo cual ha cumplido a cabalidad lo señalado en el numeral 15.3 de la Resolución N° 187- 2014-OS/CD (en adelante, “Procedimiento del FISE”);

Que, señala que cumple con toda normativa aplicable a los programas que realiza, por lo cual todos los montos que detalla, sustenta y solicita se ajustan a la verdad, necesidad y realidad de los servicios que brinda, en ese sentido los costos detallados relacionados a la subactividad de verificación son sumamente necesarios para el fin del encargo especial, pues la propia normativa establece que se proveerá de los recursos necesarios para la sostenibilidad financiera del mismo;

Que, de no ser aceptados dichos montos se recaería en una vulneración de la propia normativa, ocasionándole daños ya que todo el plan presupuestal de la empresa se vería afectado por cumplir con el encargo especial del FISE;

Análisis de Osinergmin

Que, de acuerdo con el artículo 10 del Texto Único Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo General (en adelante, “TUO de la LPAG”), son causales de nulidad de los actos administrativos las siguientes:

- La contravención a la Constitución, a las leyes o a las normas reglamentarias.

- El defecto o la omisión de alguno de sus requisitos de validez, salvo que se presente alguno de los supuestos de conservación del acto. Los requisitos de validez del acto son: haber sido emitido por órgano competente; tener objeto y que, además, este sea lícito, preciso, posible física y jurídicamente; finalidad pública; sustentado con la debida motivación; y haber sido emitido cumpliendo el procedimiento regular.

- Los actos expresos o los que resulten como consecuencia de la aprobación automática o por silencio administrativo positivo, por los que se adquiere facultades, o derechos, cuando son contrarios al ordenamiento jurídico, o cuando no se cumplen con los requisitos, documentación o tramites esenciales para su adquisición.

- Los actos administrativos que sean constitutivos de infracción penal, o que se dicten como consecuencia de la misma.

Que, si bien no se verifica del recurso presentado que la recurrente indique expresamente cual sería dicha causal en la que habría incurrido Osinergmin al emitir la Resolución 029, se aprecia que indica que existiría una vulneración a la normativa aplicable al FISE, en el sentido que no se habría considerado lo dispuesto en el numeral 15.3 del Procedimiento del FISE al evaluar parte de su propuesta. Dicha situación se enmarcaría en la causal de nulidad correspondiente al inciso 1 del mencionado artículo 10 del TUO de la LPAG, contravención a la constitución, a las leyes o normas reglamentarias;

Que, de acuerdo a la doctrina1, la contravención a las normas jurídicas es la primera causal de anulación del acto administrativo pues ninguna autoridad puede pretender sobrepasar los límites legales o actuar al margen de ella;

Que, la actuación de Osinergmin durante la tramitación del presente procedimiento administrativo se encuentra dentro del marco del ordenamiento jurídico, cumpliendo en forma estricta las disposiciones legales vigentes, así como con los requisitos de validez del acto administrativo;

Que, los costos propuestos para el rubro Verificación de la Información, se basaron en los resultados de un Proceso de Selección que ha sido declarado desierto por la propia recurrente, lo cual no se encuentra contemplado como sustento por parte de las empresas distribuidoras, de conformidad con lo establecido en el propio numeral 15.3 del Procedimiento del FISE. En dicho numeral se establece que los costos estándares unitarios se determinarán con un criterio de eficiencia y calidad, y se precisa que las propuestas deben sustentarse, entre otros, en contratos vigentes;

Que, en la medida que la propia recurrente ha reconocido haber presentado, como sustento de los costos por la subactividad de Verificación de la Información, resultados de un proceso de selección que fue declarado desierto, se evidencia que no se trata de un contrato o acuerdo que surta efectos jurídicos, esto es, que se encuentre vigente; no pudiendo, de acuerdo a lo indicado en el Procedimiento del FISE, considerarse que cumple con los demás requisitos establecidos en dicha norma;

Que, Osinergmin ha sustentado su pronunciamiento en el extremo referido al costo Unitario por Empadronamiento, en la aplicación del numeral 15.3 del Procedimiento del FISE, por lo que no se verifica que exista una causal de nulidad de la Resolución 029 respecto a este extremo;

2.2 Sobre el reconocimiento del costo por Verificación de la Información

Argumentos de la recurrente

Que, ELSE solicita que se le reconozca, por Verificación de la Información, un costo unitario de S/ 16,89 incluido IGV para la zona Rural y S/ 12,50 incluido IGV para la zona Urbano Provincia; y para la zona Chumbivilcas solicita S/ 20,80 incluido IGV;

Que, señala que el costo principal que la empresa solicita se reconsidere es el costo de la sub actividad de Verificación de la Información que forma parte del Costo Unitario total por Empadronamiento, para lo cual, presenta como sustento diversos Recibos por Honorarios Electrónicos;

Que, ELSE señala que en el análisis de Osinergmin no se ha considerado la Sub actividad de Verificación de la Información, por lo cual, considera que tanto en la etapa de presentación de la propuesta de Costos Unitarios Estándar, como en la de presentación de Comentarios y Sugerencias, se ha presentado sustentadamente los costos de cada Sub Actividad, mediante facturas y un proceso de licitación, proceso cuyas ofertas cumplen con lo establecido en la Ley de contrataciones del Estado;

Que, la empresa solicita que Osinergmin debe indicar de qué manera se ajustará dicho presupuesto o de qué manera se solicitará en caso de no aceptar dicha reconsideración y modificación de los costos unitarios por la actividad de empadronamiento;

Análisis de Osinergmin

Al solicitar la empresa un nuevo costo por la sub actividad de Verificación de la Información, teniendo en consideración los costos unitarios de las demás sub actividades, hacemos notar que, dicha solicitud también afecta al Costo Unitario total por Empadronamiento que en total suma S/ 17,23 incluido IGV para la zona Rural y S/ 13,66 incluido IGV para la zona Urbano Provincia; y para la zona Chumbivilcas asciende a S/ 21,14 incluido IGV;

Que, Osinergmin si ha tomado en consideración los sustentos presentados en las propuestas iniciales y en los Comentarios y Sugerencias; tal es así que, en el segundo párrafo del Análisis de los Comentarios y Sugerencias redactado en el Informe Técnico N° 270-2021-GRT, se describe el motivo por el cual no se acepta la propuesta del costo para la sub actividad de Verificación de la Información; además, respecto a las demás sub actividades que conforman el Costo Unitario de Empadronamiento, se describe en el tercer párrafo del mismo Informe Técnico, en consecuencia, lo descrito por la empresa no se ajusta a la realidad, pues Osinergmin si ha cumplido con valorar los sustentos de la propuesta presentada por la empresa;

Que, en relación a que el presupuesto de ELSE se ve afectado por la no aprobación de los costos propuestos, debemos señalar que Osinergmin, como organismo autónomo competente encargado de las aprobaciones de gastos incurridos, siempre ha aprobado las declaraciones mensuales que la empresa presentó en marco al desarrollo de las actividades ejecutadas por el encargo especial relacionado a la implementación y operatividad del FISE; y el Ministerio de Energía y Minas (Minem), actualmente en su condición de Administrador viene realizando las transferencias de los montos que se aprueban mensualmente. En consecuencia, ELSE no ha tenido que utilizar su presupuesto para sostener el programa, pues el programa FISE siempre ha desembolsado los gastos en que ha incurrido, por lo cual la sostenibilidad de la empresa no se encuentra en riesgo, pues el programa viene facilitando los recursos para su respectiva ejecución;

Que, Osinergmin en la aprobación del Costo Unitario Estándar debe tener en consideración el cumplimiento del numeral 15.3 de la Resolución Osinergmin N° 187-2014-OS/CD, el cual señala que “los costos estándares unitarios se determinarán con un criterio de eficiencia y calidad, debiendo corresponder al mínimo costo posible en condiciones aceptables de calidad”. Consecuentemente, los niveles de costos incurridos deben sujetarse a la validez y detalle de la documentación que lo sustenta, en ese sentido; resulta que, si bien los documentos de sustento acreditan el pago de un servicio, no es factible determinar que el costo propuesto corresponda a un costo eficiente, pues, no considera economías de escala en la ejecución de la sub actividad de Verificación de la Información. El sustento presentado no corresponde a un servicio de ejecución permanente y con el alcance correspondiente al dimensionamiento de las actividades vinculadas al FISE;

Que, por lo señalado, corresponde declarar infundado el recurso;

Que, finalmente se han emitido el Informe Técnico N° 484-2021-GRT y el Informe Legal N° 483-2021-GRT de la División de Distribución Eléctrica y de la Asesoría Legal de la Gerencia de Regulación de Tarifas de Osinergmin, respectivamente, los cuales complementan la motivación que sustenta la decisión de Osinergmin, cumpliendo de esta manera con el requisito de validez de los actos administrativos a que se refiere el numeral 4 del Artículo 3°, del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado por Decreto Supremo N° 004-2019-JUS;

De conformidad con lo establecido en la Ley N° 27332, Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos; en el Reglamento General de Osinergmin, aprobado por Decreto Supremo N° 054-2001-PCM; y, en el Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado por el Decreto Supremo N° 004-2019-JUS; así como en sus normas modificatorias, complementarias y conexas;

SE RESUELVE:

Artículo 1.- Declarar no ha lugar a la solicitud de nulidad planteada en el recurso de reconsideración interpuesto por Electro Sur Este S.A.A. contra la Resolución N° 029-2021-OS/GRT, conforme a los fundamentos expuestos en el numeral 2.1 de la parte considerativa de la presente resolución.

Artículo 2.- Declarar infundado el recurso de reconsideración interpuesto por Electro Sur Este S.A.A. contra la Resolución N° 029-2021-OS/GRT, conforme a los fundamentos expuestos en el numeral 2.2 de la parte considerativa de la presente resolución.

Artículo 3.- Disponer la publicación de la presente resolución en el diario oficial El Peruano y en el Portal Institucional de Osinergmin: http://www.osinergmin.gob.pe/Resoluciones/ResolucionesGRT2021.aspx, conjuntamente con el Informe Técnico N° 484-2021-GRT y el Informe Legal N° 483-2021-GRT, que forman parte integrante de esta resolución.

SEVERO BUENALAYA CANGALAYA

Gerente de Regulación de Tarifas (e)

1 MORÓN URBINA, Juan Carlos, (2014), Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General, Lima, Gaceta Jurídica, pag. 174.

1968131-1