Califican el escrito presentado por la empresa Ergon Perú S.A.C. el 17 de mayo de 2021 como un recurso de reconsideración contra la Resolución N° 075-2021-OS/CD y emiten otras disposiciones

RESOLUCIÓN DEL CONSEJO DIRECTIVO

ORGANISMO SUPERVISOR DE LA INVERSIÓN EN ENERGÍA Y MINERÍA OSINERGMIN

N° 147-2021-OS/CD

Lima, 24 de junio de 2021

CONSIDERANDO:

1. ANTECEDENTES

Que, mediante Resolución N° 075-2021-OS/CD, (en adelante “Resolución 075”), publicada el 21 de abril del 2021, se aprobó el Cargo RER Autónomo aplicable al servicio de suministro de energía en áreas no conectadas a red para el periodo del 1 de mayo de 2021 al 30 de abril de 2022;

Que, el 17 de mayo de 2021, la empresa Ergon Perú S.A.C. (en adelante, “Ergon”), interpuso recurso de reconsideración contra la Resolución 075.

2. CALIFICACIÓN DEL RECURSO

Que, Ergon presentó un escrito el 17 de mayo de 2021, en el cual cuestionó el contenido de la Resolución 075, alegando que se trataba de un escrito complementario a su recurso de reconsideración presentado mediante la Carta N° P001-ERG-OSI-C-007-2021 de fecha 04 de mayo de 2021;

Que, de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 218.2 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General aprobado mediante Decreto Supremo N° 004-2019-JUS (en adelante “TUO de la LPAG”), en el artículo 74 de la LCE y en el ítem k) del Anexo A.1 de la Norma aprobada con Resolución N° 080-2012-OS/CD el plazo para interponer el recurso de reconsideración es de 15 días hábiles perentorios;

Que, considerando que la Resolución 075 fue publicada en el diario oficial El Peruano el 21 de abril de 2021, el plazo máximo para la presentación del recurso de reconsideración por los interesados venció el 12 de mayo de 2021. Sin embargo, de acuerdo al cronograma inicial expuesto en la audiencia y publicado en dicha oportunidad en el portal institucional, se señaló como fecha de publicación de la Resolución 075 el día 26 de abril, con lo cual los 15 días hábiles de plazo para interponer los recursos hubieran vencido el 17 de mayo de 2021. Dicha publicación fue adelantada al día 21 de abril, lo que ocasionó que el nuevo plazo de interposición del recurso venciera el 12 de mayo;

Que, en razón de que se podría haber generado una situación de duda razonable sobre el plazo de presentación de sus recursos de reconsideración, y estando al principio de buena fe procedimental previsto en el numeral IV.1.8 del TUO de la LPAG, se considerará como última fecha el plazo legal comunicado a los administrados mediante el cronograma expuesto en la audiencia y publicado en la página web institucional, esto es, el 17 de mayo de 2021;

Que, de acuerdo a lo señalado, y en el marco de lo dispuesto en el artículo 86 del TUO de la LPAG, corresponde que el escrito de fecha 17 de mayo de 2021 sea encauzado como un recurso de reconsideración contra la Resolución 075, al tratarse de un pedido expreso de modificación de la resolución tarifaria dentro de la etapa de impugnación;

Que, además, se verifica que dicho recurso administrativo resulta admisible pues cumple con los requisitos previstos en los artículos 124, 219 y 221 del TUO de la LPAG, por lo que corresponde proceder al análisis de sus petitorios;

3. EL RECURSO DE RECONSIDERACIÓN

Que, Ergon solicita que su carta N° P001-ERG-OSI-C-007-2021 sea encausada como un recurso de reconsideración contra la Resolución N° 075-2021-OS/CD, pues si bien en dicho documento no se precisó que se trata de un recurso de reconsideración, es clara su intención de cuestionar el indicado acto administrativo;

Que, asimismo, solicita que se reconsidere la resolución impugnada y se declare su nulidad, pues si bien Osinergmin se ha basado en el Oficio N° 197-2021-MINEM/DGER para el cálculo de la liquidación de los Ingresos del Inversionista, dicho documento emitido por el Ministerio de Energía y Minas contenía únicamente información preliminar, esto es, se trata de un proyecto de cálculo del Factor de Corrección, sin efectos jurídicos;

4. ANÁLISIS DE LOS PETITORIOS

4.1 Sobre encausar la Carta N° P001-ERG-OSI-C-007-2021 como un recurso de reconsideración

4.1.1. Argumentos de la recurrente

Que, la recurrente señala que el 04 de mayo de 2021 presentó ante Osinergmin la Carta N° P001-ERG-OSI-C-007-2021, donde indicó que el Oficio N° 197-2021-MINEM/DGER, sobre el cual el Regulador se ha basado para la aplicación del Factor de Corrección en la fijación del Cargo RER para el periodo 2021-2022, contiene únicamente información preliminar;

Que, si bien no precisa que se trata de un recurso de reconsideración, es clara su intención de cuestionar la Resolución 075, puesto que en dicha comunicación hicieron expresa referencia al procedimiento administrativo de fijación del Cargo RER Autónomo y cuestionaron la naturaleza de la información proporcionada por el Ministerio de Energía y Minas (Minem) mediante el Oficio N° 197-2021-MINEM/DGER;

Que, de acuerdo con el numeral 3 del artículo 86 del TUO de la LPAG, la autoridad administrativa tiene el deber de encauzar de oficio el procedimiento, cuando advierta cualquier error u omisión de los administrados, sin perjuicio de la actuación que les corresponda a ellos;

Que, precisa que ha existido una omisión de su parte, de no señalar expresamente en la Carta N° P001-ERG-OSI-C-007-2021, que se trata de un recurso de reconsideración en contra de la Resolución 075, sin embargo, indica que del contenido de esta se desprende su intención de cuestionar el criterio de Osinergmin;

4.1.2. Análisis de Osinergmin

Que, si bien la recurrente indica que mediante la Carta N° P001-ERG-OSI-C-007-2021 de fecha 5 de mayo de 2021, impugnó la Resolución 075, toda vez que hizo expresa referencia a su desacuerdo con la utilización del Factor de Corrección utilizado en la Resolución 075, lo que implicaría su intención de cuestionar el criterio utilizado por el Regulador, debe precisarse que dicho documento no cumple con los requisitos para ser considerado un recurso de reconsideración, de conformidad con lo establecido en el TUO de la LPAG;

Que, de acuerdo a la doctrina1, se denomina recursos administrativos a la manifestación de voluntad unilateral y recepticia del administrado por la cual dentro de un procedimiento iniciado contesta una decisión de la administración que le causa agravio, exigiéndole revisar tal pronunciamiento a fin de alcanzar su modificación o revocatoria. Añade que la doctrina y la legislación comparada consignan como elementos fundamentales de todo recurso administrativo, entre otros, la voluntad de recurrir y su exteriorización documental, así como la indicación de la decisión contestada;

Que, así, de acuerdo a lo indicado en el artículo 221 del TUO de la LPAG, como un requisito para la presentación de los recursos, el documento debe indicar el acto que recurre, siendo que además, debe cumplir con los demás requisitos previstos en el artículo 124. En este último artículo se precisa que todo escrito presentado ante alguna entidad administrativa debe contener, entre otros, nombres y apellidos completos, domicilio y número de Documento Nacional de Identidad o carné de extranjería del administrado o quien lo represente, la expresión concreta de lo pedido, así como los fundamentos de hecho y derecho que lo apoyen, de ser el caso;

Que, en la carta N° P001-ERG-OSI-C-007-2021 presentada el 5 de mayo de 2021 por parte de Ergon, no se verifica que se haya expresado en forma concreta que se trataba de un cuestionamiento a la Resolución 075, ni que se haya indicado qué acto administrativo era objeto de la presunta impugnación. En efecto, en su carta, Ergon se limita a informar a Osinergmin que ha presentado descargos contra la Dirección General de Electrificación Rural del Minem (DGER), y que únicamente adjunta copia de los mismos para conocimiento del Regulador;

Que, contrariamente a lo mencionado por la recurrente, no puede colegirse que con la Carta N° P001-ERG-OSI-C-007-2021 se haya pretendido impugnar la Resolución 075, pues como se ha indicado, en todo el documento no se hace mención a dicha resolución, ni se evidencian argumentos o fundamentos de hecho o derecho que pretendan cuestionar su contenido. La sola mención de que los valores informados a Osinergmin por parte del Minem relativos al Factor de Corrección son preliminares, no puede considerarse como un cuestionamiento o contradicción a la Resolución 075;

Que, adicionalmente, tampoco se aprecia que quien firma dicho documento como representante de Ergon haya indicado su número de Documento Nacional de Identidad, o carné de extranjería, incumpliendo de esta forma también, los demás requisitos señalados en el TUO de la LPAG;

Que, en la medida que la Carta N° P001-ERG-OSI-C-007-2021 carece de los requisitos establecidos en el TUO de la LPAG para ser considerada como un recurso de reconsideración, este extremo del recurso debe ser declarado infundado;

Que, como se ha señalado previamente, en la medida que el escrito N° P001-ERG-OSI-C-008-2021, presentado el 17 de mayo de 2021, contiene los requisitos contemplados en el TUO de la LPAG para ser calificado un recurso de reconsideración, se procederá a considerar como tal a efectos del presente procedimiento, correspondiendo el análisis de sus argumentos;

4.2 Sobre el Factor de Corrección utilizado en la Resolución 075

4.2.1. Argumentos de la recurrente

4.2.1.1. Sobre el empleo del Oficio N° 197-2021-MINEM/DGER en la fijación del Cargo RER

Que, Ergon señala que el Oficio N° 197-2021-MINEM/DGER (Oficio 197), empleado por Osinergmin en la determinación del Cargo RER para el periodo 2021-2022, contiene únicamente información preliminar, y sin embargo, el Regulador lo ha utilizado como si contuviese el Factor de Corrección definitivo;

Que, a solicitud de Osinergmin, la DGER informó mediante el Oficio N° 061-2021-MINEM/DGER, que se encontraba procesando la información técnica sobre el Factor de Corrección, razón por la cual esta no se encontraba disponible. Ante ello, Osinergmin volvió a requerir al Minem el Factor de Corrección, por lo que la DGER remitió el Oficio 197, a pesar que este documento no contiene una versión final de la determinación del Factor de Corrección, sino más bien una versión preliminar;

Que, Ergon indica que dicho Factor de Corrección no puede ser empleado en el procedimiento de fijación del Cargo RER, puesto que no contiene la comunicación oficial que exige la cláusula 14.3 del Contrato de Inversión, sino más bien una comunicación preliminar, con un alcance meramente informativo;

Que, el hecho que Osinergmin esté considerando en la determinación del Cargo RER, un cálculo preliminar sobre el Factor de Corrección implica una infracción al Contrato de Inversión; por lo que se debe declarar nulo este extremo de la Resolución 075;

4.2.1.2. Sobre la infracción al principio de verdad material

Que, según la recurrente, la DGER ha remitido a Osinergmin el Informe N° 064-2021- MINEM/DGER/DPRO-JER, contenido en el Oficio 197, precisando expresamente que la versión final del Factor de Corrección todavía estaba en evaluación, puesto que el cálculo preliminar había sido sometido a comentarios y sugerencias;

Que, sin embargo, Osinergmin decidió considerar que la información contenida en dicho informe corresponde a la versión definitiva del cálculo del Factor de Corrección, por lo que procedió a incorporar dicho resultado en la fijación del Cargo RER. Al respecto, el Regulador incurrió en una infracción al principio de verdad material, puesto que previamente debió solicitar al Minem la remisión de la versión final de dicho cálculo, dado que una versión preliminar no puede ser empleada en el procedimiento tarifario;

Que, por ello, considera que la Resolución 075 debe ser declarada nula en este extremo, por infracción al principio de verdad material;

4.2.1.3. Sobre la infracción al debido procedimiento administrativo y la omisión del procedimiento regular

Que, la Ley N° 27838 ha previsto el derecho de los administrados a acceder a los informes, estudios, dictámenes, modelos económicos y memorias anuales que constituyan el sustento de las Resoluciones que fijan los precios regulados, y que para tal efecto, el Regulador debe prepublicar en su página web el proyecto de resolución de la tarifa regulada y una relación de la referida información con una antelación no menor a 15 días hábiles;

Que, por ello, Osinergmin debió considerar, en la prepublicación de la resolución que fija el Cargo RER para el periodo 2021-2022, la información referida al Factor de Corrección, siendo que, de no haberlo hecho, esta información no podría ser empleada en la fijación de dicho Cargo;

Que, el Regulador ha sorprendido a los administrados cuando en la Resolución 075 consideró el Factor de Corrección, pese a que este no había sido incorporado en la prepublicación, infringiendo el deber de acceso a la información;

Que, Osinergmin no ha cumplido con prepublicar el Cargo RER con la aplicación del factor de corrección, por lo tanto, Ergon, ni ningún administrado, ha tenido oportunidad para exponer sus argumentos de defensa respecto de la aplicación de dicho factor de corrección;

Que, existe un vicio en la estructuración del procedimiento administrativo de fijación del Cargo RER Autónomo, puesto que a pesar que el Contrato de Inversión y el Procedimiento de Liquidación prevén que el Minem debe informar a Osinergmin el cálculo del Factor de Corrección, esta etapa no ha sido prevista en el procedimiento contenido en la Resolución N° 080-2012-OS/CD;

Que, por ello, solicita que la Resolución 075 sea declarada nula en el extremo que considera la aplicación del Factor de Corrección contenido en el Oficio 197;

4.2.1.4. El cálculo del Factor de Corrección realizado por la DGER vulnera el Contrato de Inversión

Que, Ergon señala que la cláusula 14.7.1 del Contrato de Inversión establece que el factor de operación del conjunto se debe estimar en base a una muestra aleatoria estratificada, y que para este fin el Administrador del Contrato (DGER) establecerá unos lineamientos;

Que, la DGER no sólo no ha establecido los mencionados lineamientos para la selección de la muestra aleatoria estratificada, sino que, de manera arbitraria, ha realizado una estimación del Factor de Operación del Conjunto, en base a una muestra no estratificada, contraviniendo lo establecido en el Contrato de Inversión, lo cual genera la nulidad de la Resolución 075;

Que, según Ergon, la DGER ha realizado la estimación del Factor de Servicio del Conjunto revisando la información de los tiempos reportados por su representada para la atención de fallas de los usuarios, pero no ha tomado en consideración que se tiene un gran bloque de usuarios cuya atención de falla se encuentra en declaración de fuerza mayor;

Que, señala que, si Osinergmin insiste en considerar el Factor de Corrección, estaría materializando el perjuicio económico que implica para Ergon el cálculo realizado por la DGER;

4.2.2. Análisis de Osinergmin

4.2.2.1 Sobre el empleo del Oficio N° 197-2021-MINEM/DGER en la fijación del Cargo RER

Que, mediante el Oficio 197 se evidenció que el Factor de Corrección de los Ingresos del Inversionista (por desempeño en la operación y el servicio) comunicado por el Minem a Osinergmin era uno preliminar, por lo que debió ser así considerado en la Resolución 075, disponiendo que este debería ajustarse una vez se cuente con el valor definitivo, lo cual resultaría concordante con el último párrafo de la cláusula 14.3 del Contrato de Inversión resultante de la 1ra Subasta para el Suministro de Electricidad con RER en áreas no conectadas a red y el numeral 4.7 del Procedimiento de Liquidación, aprobado por Resolución 177-2019-OS/CD;

Que, sin embargo, en el presente caso debe considerarse que de acuerdo a lo establecido en el Artículo VIII del Título Preliminar del TUO de la LPAG, la autoridad administrativa no pude dejar de resolver por vacíos o deficiencia de fuentes;

Que, se verifica que en la cláusula 14.3 del Contrato de Inversión únicamente señala que se establecerá la liquidación de los ingresos del inversionista según el procedimiento aprobado por Osinergmin, y que para tal efecto, el administrador del contrato (Minem) remitirá a Osinergmin la información sobre el Factor de Corrección. Dicho contrato no señala algún supuesto relacionado a la existencia de valores preliminares o definitivos del Factor de Corrección;

Que, de igual forma, en el numeral 4.7 del Procedimiento de Liquidación se define al Factor de Corrección como aquel que mide el desempeño del conjunto de IRAs Puestas en Operación Comercial. Se añade que es utilizado en la regulación anual que realiza Osinergmin y es remitido por el Administrador del Contrato según lo establecido en el numeral 14.3 de los Contratos de Inversión;

Que, en virtud de dichas disposiciones, se utilizó el Factor de Corrección de los Ingresos del Inversionista (por desempeño en la operación y el servicio) como información preliminar para la fijación del Cargo RER, sin embargo, como ya se ha mencionado, debió indicarse que este valor se encontraba sujeto a ajuste, de acuerdo a lo que informe el Minem. Cabe precisar que no es la primera vez que se utilizaría un valor que deberá ser actualizado de acuerdo a información que debe ser remitida por un tercero, como es el caso del derecho a la compensación económica, indicado en el numeral 2.4 del Informe Legal N° 237-2021-GRT, que sustenta la Resolución 075, en el cual se indica que los valores que para estos efectos reporte el Minem posteriormente, serán incorporados al Cargo RER Autónomo en la oportunidad en que se apruebe el factor de recargo por FOSE;

Que, el objeto del Factor de Corrección de los Ingresos del Inversionista (por desempeño en la operación y el servicio) es medir el desempeño de las Instalaciones RER Autónomas (IRAs) en términos de operatividad y atención de fallas, esto es, refleja una evaluación del desempeño de las IRAs;

Que, los Factores de Corrección por cada zona fueron comunicados por el Administrador del Contrato mediante Oficio N° 197-2021-MINEM/DGER. Estos valores se utilizaron en la fijación del cálculo del Cargo RER Autónomo del periodo 2021-2022 porque los mismos se encontraban sustentados en el Informe 064-2021-MINEM/DGER/DPRO-JER emitido por el MINEM y contenían la evaluación del desempeño de los sistemas fotovoltaicos, en base a información de la operación y servicio registrada en el periodo noviembre 2019 a octubre 2020 de dichos sistemas, implicando en términos del Factor de Operación en Conjunto y Factor de Servicio en Conjunto, un Factor de Corrección menor a 1, que fue considerado en el proyecto de resolución de fijación del Cargo RER Autónomo, publicado con la Resolución Osinergmin 024-2021-OS/CD. En ese sentido, el factor informado por el Administrador del Contrato con el Oficio e Informe señalados, se constituyó en una evidencia del desempeño de los sistemas fotovoltaicos administrados por Ergon Perú, razón por la cual no podía seguir considerándose un factor igual a 1;

Que, al momento que el Minem informa al Regulador de la existencia de un Factor de Corrección de los Ingresos del Inversionista (por desempeño en la operación y el servicio) preliminar, ya no puede presumirse la inexistencia de problemas en el desempeño del conjunto de IRAs puestas en operación comercial. Este factor informado por el Minem, si bien preliminar, significa una aproximación más precisa a la realidad, que considerar como Factor de Corrección el valor igual a 1, que implica un desempeño de los sistemas fotovoltaicos sin la existencia de problemas. En este extremo, el Contrato de Inversión, como ya se ha indicado, es claro: a efectos de calcular y aplicar la liquidación de los ingresos del inversionista, el administrador del contrato remite a Osinergmin la información sobre el Factor de Corrección de los Ingresos del Inversionista (por desempeño en la operación y el servicio) u otro ajuste necesario;

Que, el Minem, como administrador del contrato, remitió un Factor de Corrección de los Ingresos del Inversionista (por desempeño en la operación y el servicio) preliminar, el mismo que evidencia que debe de aplicarse un ajuste a dicha liquidación de ingresos. Osinergmin no puede omitir dicha información, puesto que implica que en virtud de las actividades de fiscalización del Minem, se ha identificado una modificación a la liquidación de ingresos, no resultando posible seguir considerando como Factor de Corrección el valor de 1, como si el inversionista debiese recibir su liquidación de ingresos sin ningún tipo de ajustes, y sin tomar en cuenta la realidad evidenciada a través de los resultados del desempeño de operación y servicio de las IRAs, si bien preliminar, informados por el Minem con el Oficio 197;

Que, en la medida que Osinergmin tuvo conocimiento que correspondía un ajuste a la liquidación de ingresos del inversionista, se utilizó el Factor de Corrección preliminar informado por el Minem. Cabe precisar que, además de las razones antes señaladas, se consideró que dicho valor era el más cercano a la realidad con el que contaba el Regulador al momento de emitir la Resolución 075;

Que, de acuerdo a lo señalado, corresponde realizar una modificación en la Resolución 075, pues debió señalarse que el Factor de Corrección de los Ingresos del Inversionista (por desempeño en la operación y el servicio) utilizado debe ser actualizado una vez se cuente con el valor definitivo; por lo que el recurso en este extremo resulta fundado en parte;

4.2.2.2 Sobre la infracción al principio de verdad material

Que, de acuerdo con lo establecido en el numeral 1.11 del TUO de la LPAG, la autoridad administrativa deberá verificar plenamente los hechos que sirven de motivo a sus decisiones, para lo cual deberá adoptar todas las medidas probatorias necesarias autorizadas por la ley, aun cuando no hayan sido propuestas por los administrados o hayan acordado eximirse de ellas;

Que, en cumplimiento de lo establecido por dicho principio, Osinergmin remitió al Minem los Oficios N° 1099-2020-GRT del 17 de diciembre de 2020, 311-2021-GRT del 09 de marzo de 2021 y 402-2021-GRT del 08 de abril de 2021, solicitando en los tres casos que se nos remita, entre otros, la información correspondiente al Factor de Corrección de los Ingresos del Inversionista (por desempeño en la operación y el servicio), a efectos de ser utilizado en la fijación del Cargo RER, de corresponder;

Que, en respuesta a los requerimientos mencionados, mediante el Oficio 197 el Minem remite una versión preliminar del mencionado factor, indicando que el valor definitivo seria informado una vez concluya su análisis. Cabe reiterar que de acuerdo al Título Preliminar del TUO de la LPAG, el Regulador no puede dejar de resolver por vacíos o deficiencia de fuentes, encontrándose Osinergmin obligado a resolver con la información con la que cuente al momento de emisión del acto administrativo;

Que, adicionalmente, mediante el Oficio N° 507-2021-GRT de fecha 21 de mayo de 2021, Osinergmin puso en conocimiento del Minem el recurso presentado por Ergon, y reiteró su solicitud de que le sea remitido el Factor de Corrección de los Ingresos del Inversionista (por desempeño en la operación y el servicio) definitivo;

Que, Osinergmin ha cumplido con agotar los medios necesarios a fin de obtener el Factor de Corrección de los Ingresos del Inversionista (por desempeño en la operación y el servicio, de acuerdo a lo señalado en el Contrato de Inversión y en el Procedimiento de Liquidación, por lo que no se verifica una infracción del principio de verdad material, al momento de emitir la Resolución 075;

Que, por lo expuesto, no se verifica alguna vulneración al principio de verdad material señalado por la recurrente;

4.2.2.3 Sobre la infracción al debido procedimiento administrativo y la omisión del procedimiento regular

Que, se debe precisar que el Factor de Corrección de los Ingresos del Inversionista (por desempeño en la operación y el servicio) preliminar no fue incorporado en la prepublicación, debido a que fue recibido luego de dicha prepublicación2. De acuerdo a lo informado por el área técnica, en la prepublicacion de la resolución que fija el Cargo RER, se consideró como factor el valor de 1, debido a que no se tenía evidencia alguna de la necesidad de efectuar ajustes a la liquidación de ingresos del inversionista;

Que, al haberse informado que el Minem se encontraba calculando un Factor de Corrección, y habiendo remitido un valor preliminar, Osinergmin utilizó dicho valor para la emisión de la Resolución 075;

Que, en cuanto a la afectación a su derecho de defensa, la prepublicación no se realiza para ejercer dicho derecho por parte de los administrados, sino que este se ejerce mediante la presentación de recursos, tal como se está haciendo con la impugnación materia de análisis. Debe reiterarse que no podía prepublicarse aquello que todavía no se tenía (Factor de Corrección de los Ingresos del Inversionista preliminar, ni definitivo), y que, tal como ha sido contemplado en el Contrato de Inversión, Osinergmin solo sería tomador de los datos sobre el Factor de Corrección que define el Minem, sin facultad para modificarlo, por cuanto dicho contrato solo otorga competencia a la DGER para establecerlo;

Que, sobre que crear una nueva etapa del procedimiento en lo referente al Factor de Corrección, se debe indicar que no tiene naturaleza como para ser una etapa del procedimiento, que no todo acto intermedio o pedido de información puede ser calificado como etapa, más aun cuando no podría dejar de fijarse el Cargo RER, o dejar abierto e inconcluso indefinidamente el proceso de fijación, por un acto ajeno a Osinergmin, sino que éste debe fijar dicho cargo con información disponible y donde corresponda en la fijación. Lo que si puede hacerse es dejar condicionado a ajuste el mencionado Factor, cuando se cuente con la información definitiva de la autoridad competente;

Que, por lo expuesto, no se verifican las vulneraciones a los principios señaladas por la recurrente;

4.2.2.4 Sobre la vulneración del Contrato de Inversión por parte de la DGER al calcular el Factor de Corrección

Que, de los argumentos empleados por la recurrente en este extremo, se verifica que pretende que el Regulador deje de utilizar la información remitida por el Minem, en la medida que Ergon habría advertido hechos que invalidarían la determinación del Factor de Corrección;

Que, al respecto, debe reiterarse que no es competencia de Osinergmin aprobar o modificar el Factor de Corrección, dado que el Contrato de Inversión ha atribuido dicha facultad al Minem. Más aun, dicho Contrato establece claramente que, el Administrador del Contrato (esto es, el Minem) remitirá a Osinergmin la información correspondiente al Factor de Corrección de los Ingresos del Inversionista, a fin de que se calcule la liquidación de ingresos del inversionista de acuerdo al procedimiento aprobado para tal efecto;

Que, es en virtud de esta obligación, que mediante el Oficio N° 507-2021-GRT se puso en conocimiento del Minem el recurso de reconsideración presentado por Ergon, en la medida que contiene los cuestionamientos relacionados a la determinación del Factor de Corrección de los Ingresos del Inversionista;

Que, por los argumentos señalados, no corresponde declarar la nulidad de la Resolución 075, puesto que Osinergmin aplicó adecuadamente lo establecido en el Contrato de Inversión, y en el Procedimiento de Liquidación;

Que, finalmente se han emitido el Informe Técnico N° 419-2021-GRT y el Informe Legal N° 418-2021-GRT de la División de Distribución Eléctrica y de la Asesoría Legal de la Gerencia de Regulación de Tarifas de Osinergmin, respectivamente, con los cuales se complementa la motivación que sustenta la decisión del Consejo Directivo de Osinergmin, cumpliendo de esta manera con el requisito de validez de los actos administrativos;

De conformidad con lo establecido en la Ley N° 27332, Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos; en el Reglamento General de Osinergmin, aprobado por Decreto Supremo N° 054-2001-PCM; y, en el Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado por el Decreto Supremo N° 004-2019-JUS; así como en sus normas modificatorias, complementarias y conexas; y,

Estando a lo acordado por el Consejo Directivo de Osinergmin en su Sesión N° 24-2021.

SE RESUELVE:

Artículo 1.- Calificar el escrito presentado por la empresa Ergon Perú S.A.C. el 17 de mayo de 2021 como un recurso de reconsideración contra la Resolución N° 075-2021-OS/CD, por los fundamentos expuestos en el numeral 2 de la presente Resolución.

Artículo 2.- Declarar no ha lugar a la solicitud de nulidad planteada por Ergon Perú S.A.C. contra la Resolución N° 075-2021-OS/CD, conforme a los fundamentos expuestos en los numerales 4.2.2.2, 4.2.2.3 y 4.2.2.4 de la parte considerativa de la presente resolución.

Artículo 3.- Declarar infundado el recurso de reconsideración interpuesto por la empresa Ergon Perú S.A.C. contra la Resolución N° 075-2021-OS/CD, por los fundamentos expuestos en el numeral 4.1.2 de la parte considerativa de la presente Resolución.

Artículo 4.- Declarar fundado en parte el recurso de reconsideración interpuesto por la empresa Ergon Perú S.A.C. contra la Resolución N° 075-2021-OS/CD, en el extremo referido a considerar como un valor preliminar del Factor de Corrección de Ingresos del Inversionista, el informado mediante el Oficio N° 197-2021-MINEM/DGER, por los fundamentos expuestos en el numeral 4.2.2.1 de la parte considerativa de la presente Resolución.

Artículo 5.- Modificar la Resolución N° 075-2021-OS/CD, incorporando en su artículo 1 el texto siguiente:

“Disponer que se actualice el valor del Cargo RER Autónomo aprobado, una vez que el Ministerio de Energía y Minas informe el valor definitivo del Factor de Corrección, de acuerdo a lo establecido en la cláusula 14.3 del Contrato de Inversión”

Artículo 6.- Disponer que las modificaciones que motive la presente resolución en la determinación del Cargo RER Autónomo aplicable al servicio de suministro de energía en Áreas No Conectadas a Red para el periodo del 1 de mayo de 2021 al 30 de abril de 2022, aprobada mediante Resolución N° 075-2021- OS/CD, se consignen en resolución complementaria.

Artículo 7.- Disponer la publicación de la presente resolución en el diario oficial El Peruano y en el Portal Institucional de Osinergmin: http://www.osinergmin.gob.pe/Resoluciones/ResolucionesGRT2021.aspx, conjuntamente con el Informe Técnico N° 419-2021-GRT y el Informe Legal N° 418-2021-GRT, que forman parte integrante de esta resolución.

JAIME MENDOZA GACON

Presidente del Consejo Directivo

1 Morón Urbina, Juan Carlos (2014) Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General, Lima, Gaceta Jurídica, pág. 651 - 652.

2 En efecto, la prepublicacion de la Resolución que fijó el Cargo RER Autónomo fue realizada el 19 de febrero de 2021; mientras que el Minem envió el Oficio 197 que contenía el valor preliminar del Factor de Corrección de los Ingresos del Inversionista (por desempeño en la operación y el servicio), recién el 14 de abril de 2021.

1966806-1