Disponen la acumulación de los procedimientos administrativos iniciados como consecuencia de los recursos de reconsideración, presentados por Atlantica Transmisión Sur S.A. y ATN S.A. contra la Resolución N° 067-2021-OS/CD

RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO

ORGANISMO SUPERVISOR DE LA INVERSIÓN

EN ENERGÍA Y MINERÍA OSINERGMIN

N° 124-2021-OS/CD

Lima, 15 de junio de 2021

CONSIDERANDO:

1.- ANTECEDENTES

Que, con fecha 15 de abril de 2021, el Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Minería (“Osinergmin”), publicó en el diario oficial El Peruano, la Resolución N° 067-2021-OS/CD (“Resolución 067”), mediante la cual, entre otras disposiciones, se fijaron los Precios en Barra y peajes del Sistema Principal de Transmisión (“SPT”) y Sistema Garantizado de Transmisión (“SGT”), así como sus fórmulas de actualización, para el período mayo 2021 –abril 2022;

Que, con fecha 6 de mayo de 2021, las empresas Atlántica Transmisión Sur S.A. y ATN S.A. (“recurrentes”) interpusieron recursos de reconsideración contra la Resolución 067 (“Recursos”); siendo materia del presente acto administrativo, el análisis y decisión de los citados medios impugnativos.

2.- ACUMULACIÓN DE LOS PROCEDIMIENTOS INICIADOS POR LOS RECURSOS

Que, el artículo 160 del Texto Único Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado por Decreto Supremo N° 004-2019-JUS (“TUO de la LPAG”), establece que la autoridad responsable de la instrucción, por propia iniciativa o a instancia de los administrados, dispone mediante resolución irrecurrible, la acumulación de los procedimientos en trámite que guarden conexión;

Que, de la revisión de los recursos formulados por las Recurrentes, y atendiendo a la naturaleza conexa de sus petitorios se verifica que éstos no confrontan intereses incompatibles, por el contrario comparten el mismo contenido, por lo que resulta procedente que el Consejo Directivo de Osinergmin, como órgano competente, disponga la acumulación de los procedimientos originados por la presentación de los citados recursos de reconsideración, a efectos de que sean tramitados y resueltos conjuntamente en decisión única, mediante resolución;

Que, la acumulación en cuestión cumple con el principio de eficiencia y efectividad, contenido en el artículo 10 del Reglamento General de Osinergmin, aprobado por Decreto Supremo N° 054-2001-PCM, por cuanto, procura la eficiencia en la asignación de recursos y el logro de los objetivos al menor costo.

3.- LOS RECURSOS DE RECONSIDERACIÓN Y ANÁLISIS DE OSINERGMIN

Que, las recurrentes solicitan la modificación de la Resolución 067, en los siguientes extremos:

1) Considerar como ingresos esperados a recibir por los concesionarios de transmisión del SGT el inicio del periodo de vigencia de las tarifas aprobadas por Resolución N° 068-2020-OS/CD desde el 01 de mayo de 2020;

2) Corregir los Costos de Inversión y de O&M utilizados para determinar la Base Tarifaria, utilizando los valores contenidos en el Informe N° 226-2021-GRT y no los del archivo “Fita May 21 SINAC T (p).xlsx”.

3.1 CONSIDERAR COMO INGRESOS ESPERADOS A RECIBIR POR LOS CONCESIONARIOS DE TRANSMISIÓN DEL SGT EL INICIO DEL PERIODO DE VIGENCIA DE LAS TARIFAS APROBADAS POR RESOLUCIÓN N° 068-2020-OS/CD DESDE EL 01 DE MAYO DE 2020

3.1.1 ARGUMENTO DEL RECURRENTE

Que, según las recurrentes, conforme a lo establecido en la Resolución 068-2020-OS/CD, para el periodo comprendido entre el 01 de mayo al 03 de julio de 2020 se han aplicado las tarifas aprobadas mediante Resolución N° 061- 2019-OS/CD;

Que, teniendo en cuenta lo anterior, consideran que existirán diferencias entre los ingresos esperados por los concesionarios de transmisión del SGT por dicho periodo (01 de mayo al 03 de julio de 2020); esto debido a que se esperaba que la nueva Base Tarifaria, Liquidación, entre otros, entraran en vigencia el 01 de mayo de 2020, conforme a lo establecido en el artículo 61° de la Ley de Concesiones Eléctricas, lo cual no sucedió;

Que, señalan, la diferencia mencionada debió haberse reconocido en la Resolución 067, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4 de la Norma Procedimiento de Liquidación Anual de los Ingresos por el Servicio de Transmisión Eléctrica del SPT SGT y Contrato ETECEN-ETESUR (en adelante, “Procedimiento de Liquidación”) aprobado con Resolución N° 055-2020-OS/CD. Así, al no reconocerse dichas diferencias en la Resolución 067, se estarían incumpliendo los objetivos de la determinación de los cargos del SGT, según el artículo 23 de la Ley N° 28832;

Que, ATS resalta que se le genera una afectación económica ascendente a la suma de USD 157 413,00. Por su parte, ATN señala que se le genera una afectación económica ascendente a la suma de USD 39 691,00;

Que, con relación a esta afectación, sostienen que la diferencia entre la Base Tarifaria reconocida en la Resolución 067 frente a la Base Tarifaria Esperada en caso se hubiera aplicado la Resolución 068-2020-OS/CD desde mayo de 2020, se traduce en una menor Liquidación Anual, uno de tres componentes, junto a la Liquidación Anual y el Costo Total Anual, que sumados determinan el Peaje de Transmisión;

Que, en ese sentido, las recurrentes manifiestan que la Resolución 067 debe tomar la Base Tarifaria Esperada en caso se hubiera aplicado la Resolución 068-2020-OS/CD desde mayo de 2020 a efectos de obtener la Liquidación Anual;

3.1.2 ANÁLISIS DE OSINERGMIN

Que, mediante Decreto de Urgencia N° 029-2020 y sus prórrogas (Decreto de Urgencia N° 053-2020 y el Decreto Supremo N° 087-2020-PCM), se estableció la suspensión del cómputo de los plazos de inicio y de tramitación de los procedimientos administrativos y procedimientos de cualquier índole, incluso los regulados por leyes y disposiciones especiales, que se encuentren sujetos a plazo hasta el 10 de junio de 2020;

Que, Osinergmin, en cumplimiento del principio de legalidad y respetuoso del ordenamiento jurídico vigente, debe sujetarse obligatoriamente a las leyes y normas que emanen de autoridad competente, como en este caso, del Poder Ejecutivo en el marco de una crisis sanitaria, por lo que Osinergmin se encontraba impedido de ejercer sus funciones regulatorias antes del 11 de junio de 2020, en la medida que, mediante un acto administrativo no se puede desconocer los mandatos normativos, tal como se establece en el artículo 5, numeral 3 del TUO de la LPAG. De ese modo, asumir la vigencia y efectos de la Resolución N° 068-2020-OS/CD para el periodo del 01 de mayo de 2020 al 03 de julio de 2020, implica aplicar retroactivamente la Resolución N° 068-2020-OS/CD, situación que no se encuentra permitida por el ordenamiento jurídico. En ese sentido, a partir de la reanudación de los plazos de la suspensión de los procedimientos administrativos correspondió emitir y publicar el acto administrativo tarifario, en la etapa que correspondía;

Que, por lo expuesto, con Resolución N° 068-2020-OS/CD se publicaron las tarifas de transmisión y remuneraciones asociadas, las cuales tuvieron una vigencia a partir del 04 de julio de 2020 hasta el 30 de abril de 2021;

Que, asimismo, en concordancia con lo establecido en los artículos 54 y 75 de la Ley de Concesiones Eléctricas (LCE) y el artículo 154 del de su Reglamento, para el periodo del 01 de mayo al 03 de julio de 2020 correspondió aplicar las tarifas aprobadas mediante Resolución N° 061-2019-OS/CD; ello en la medida que, mediante estos dispositivos normativos, se faculta que, en el caso no se aprueben las tarifas para el periodo que corresponda, podrá mantenerse la tarifa aprobada del periodo anterior;

Que, por consiguiente, en la formulación tarifaria, el Ingreso Esperado Mensual (IEM) está determinada en base a la remuneración anual (CTT o Base Tarifaria) de 2019 (Resolución N° 061-2019-OS/CD) para el 01 de mayo hasta el 03 de julio de 2020 y por remuneración anual (CTT o Base Tarifaria) de 2020 (Resolución N° 068-2019-OS/CD) para el 04 de julio de 2020 hasta el 30 de abril de 2021, dando cumplimiento a las disposiciones legales señaladas;

Que, cabe señalar, los cálculos del IEM se realizan conforme al Procedimiento de Liquidación, siendo la diferencia en este proceso que se ha tomado como Base Tarifaria la que se encontraba vigente según para su aplicación para el 01 de mayo al 03 de julio de 2020;

Que, por otra parte, el Saldo de Liquidación sí debe recuperarse pues corresponde a diferencias entre lo estimado y facturado mensualmente, de periodos anteriores a su publicación. Es decir, para el caso del Saldo de Liquidación Anual del 2019 (determinado con Resolución N° 061-2019-OS/CD), éste se recupera en su totalidad aplicando las tarifas (y remuneración) asociadas hasta abril de 2020, por lo que no corresponde considerarla en el periodo del 1 de mayo al 3 de julio de 2020. Por su parte, el Saldo de Liquidación Anual del 2020 (determinado con Resolución N° 068-2020-OS/CD) también se debe recuperar completamente hasta abril de 2021, por corresponder a saldos anteriores (saldos de marzo 2019 a febrero 2020) al periodo de vigencia de la citada Resolución N° 068-2020-OS/CD. Este aspecto ha sido considerado en los archivos de cálculo;

Que, en el caso de las demás instalaciones, se ha utilizado similares criterios para la determinación de los ingresos esperados en el periodo del 1 de mayo 2020 al 3 de julio de 2020;

Que, es notorio también que la aplicación tarifaria de este periodo es distinta a un periodo regular, por lo que se pueden presentar diferencias, sin embargo, ello responde a la sujeción de los dispositivos de rango legal y reglamentarios emitidos en la coyuntura de pandemia declarada, del estado de emergencia nacional y particularmente de la suspensión de los plazos administrativos dispuesta mediante Decreto de Urgencia N° 029-2020, Decreto de Urgencia N° 053-2020 y Decreto Supremo N° 087- 2020-PCM, tal como fue motivado en la Resolución 068-2020-OS/CD y en las resoluciones que resolvieron los recursos de reconsideración interpuestos contra la referida Resolución N° 068-2020-OS/CD;

Que, en ese sentido, en el proceso de Liquidación Anual para las instalaciones del SPT y SGT, en el presente Periodo de Liquidación (marzo 2020 – diciembre 2020), se consideraron correctamente la vigencia de las tarifas (y remuneración) determinadas con Resolución N° 061-2019-OS/CD y Resolución N° 068-2020-OS/CD, por lo que no corresponde realizar modificación alguna;

Que, además, es preciso señalar que mediante Resolución 067 se aprobaron los Precios en Barra y sus fórmulas de actualización, aplicables al periodo mayo 2021 – abril 2022. Es decir, se ha efectuado la regulación aplicable para el presente periodo, por lo que no se debería saldar supuestas diferencias alegadas por las recurrentes, mediante la Resolución 067; máxime si para los meses sobre los cuales ellos solicitan el reconocimiento, se aplicaron las actualizaciones establecidas con Resolución N° 061-2019-OS/CD. En otras palabras, las recurrentes no podrían alegar que las disposiciones del gobierno nacional las ha perjudicado en tanto existían tarifas vigentes al momento de la suspensión que fueron aplicadas;

Que, por otro lado, se debe recalcar que no existiría afectación alguna a las definiciones previstas en el artículo 4 de la Norma Liquidaciones ni al artículo 23 de la Ley 28832, en cuanto se ha respetado el componente de la base tarifaria, los contratos SGT, sus ingresos esperados y los objetivos de la de determinación de los cargos de los SGT, ya que no se vulnera su remuneración; máxime cuando la mencionada norma sobre liquidaciones, debe ser interpretada de forma concordada con las disposiciones emitidas por el gobierno central en el marco del Estado de Emergencia y las contenidas en la LCE;

Que, por lo tanto, este extremo del petitorio debe ser declarado infundado.

3.2. CORREGIR LOS COSTOS DE INVERSIÓN Y DE O&M UTILIZADOS PARA DETERMINAR NUESTRA BASE TARIFARIA

3.2.1 ARGUMENTO DEL RECURRENTE

Que, conforme se indica en la Resolución 067, la misma se sustenta -entre otros- por lo dispuesto en el Informe N° 226-2021-GRT, denominado “Informe Técnico que Sustenta la Fijación de Precio en Barra (Periodo mayo 2021 – abril 2022” (en adelante, el “Informe 226-2021”);

Que, sostiene, en el numeral 4.5.3 del Informe 226-2021-GRT se consignan los valores del Costo de Inversión y de costo de operación y mantenimiento (COyM) ajustados, tomando un IPP de 211,4, correspondiente al IPP definitivo de noviembre de 2020, publicado en: https://data.bls.gov/timeseries/WPUFD4131&series_id=WPSFD4131;

Que, manifiesta, para la determinación de la Base Tarifaria contenida en la Resolución 067, se han utilizado los valores contenidos en el archivo “Fita May 21 SINAC T (p).xlsx” el cual toma erróneamente el IPP definitivo de octubre 2020, equivalente a 210,8;

Que, al respecto, sostiene que esta diferencia va en perjuicio de las recurrentes pues determina menores Costos de Inversión y de COyM que afectan directamente el Costo Total Anual, uno de los tres inputs junto a la Liquidación Anual y el Ingreso Tarifario que sumados determinan el Peaje de Transmisión. En ese sentido, las recurrentes consideran que la Resolución 067 debe tomar los Costos de Inversión y de COyM contenido en el referido informe;

3.2.2 ANÁLISIS DE OSINERGMIN

Que, conforme al numeral 5.2 de la Norma “Procedimiento de Liquidación Anual de los Ingresos por el Servicio de Transmisión Eléctrica del SPT, SGT y Contrato ETECEN-ETESUR”, aprobada con Resolución N° 055-2021-OS/CD (Procedimiento de Liquidación), el valor del Índice WPSFD4131 a utilizarse en cada revisión del Valor Nuevo de Reemplazo (VNR) del Costo Total de Transmisión o del Componente de Inversión (CI) de la Base Tarifaria es definido en el respectivo Contrato y corresponde al último dato de la serie publicado como definitivo, disponible en la fecha en que se efectúe la regulación de las tarifas de transmisión;

Que, así también, sobre el ajuste del COyM, el literal d) del numeral 5.3 del Procedimiento de Liquidación establece que el valor del Índice WPSFD4131 a utilizarse en cada revisión del COyM, correspondiente a un Contrato BOOT o un Contrato SGT, es definido en el propio Contrato y corresponde al último dato de la serie publicado como definitivo, disponible en la fecha que se realiza la regulación de las tarifas de transmisión;

Que, ahora bien, se advierte que cuando se emitió la Resolución 067, de fecha 13 de abril de 2021, se encontraba disponible el valor definitivo del Índice de Precios – Serie WPSFD4131 del mes de noviembre de 2020 y el valor preliminar del Índice de Precios – Serie WPSFD4131 del mes de marzo de 2021, de acuerdo con las publicaciones efectuadas por el Bureau of Labor Statistics del US Department of Labor de los Estados Unidos de Norteamérica en su página web: Bureau of Labor Statistics Data (bls.gov);

Que, para el caso del VNR del Contrato BOOT de ISA, se establece en su numeral 5.2.5 que las actualizaciones se realizarán utilizando el Índice WPSFD41311, sin contradecirse con lo indicado en el Procedimiento de Liquidación, que señala que debe utilizarse el último dato del Índice WPSFD4131 publicado como definitivo. No obstante, esta actualización se realiza cada 4 años y no corresponde realizarla en la presente regulación;

Que, por su parte, para el caso de las Ampliaciones 1 y 2 del Contrato BOOT de ISA, sí corresponde aplicar para las actualizaciones el último valor publicado del Índice WPSFD4131, como lo señala el literal c) del numeral 5.2.5 del Contrato BOOT de ISA. En ese sentido, al haber diferencia entre el Contrato y el Procedimiento de Liquidación, prevalece lo señalado en el Contrato, como lo especifica el Procedimiento de Liquidación;

Que, en ese sentido, de acuerdo al Contrato BOOT de ISA, el valor a utilizar para la actualización de las inversiones y COyM asociadas a las Ampliaciones 1 y 2 del Contrato BOOT de ISA corresponde al último valor publicado del Índice WPSFD4131, que corresponde al mes de marzo de 2021;

Que, en consecuencia, si bien en las hojas de cálculo de Liquidación se efectuó correctamente las actualizaciones que se incluyeron en el Informe N° 226-2021-GRT, faltó actualizar los archivos de cálculo donde se determinan los Peajes por Conexión, correspondiendo realizar la actualización según las indicaciones de los párrafos precedentes;

Por lo tanto, este extremo del petitorio debe ser declarado fundado.

Que, finalmente, se han expedido los Informes Técnico N° 401-2021-GRT y Legal N° 402-2021-GRT de la División de Generación y Transmisión Eléctrica, y de la Asesoría Legal de la Gerencia de Regulación de Tarifas, respectivamente, con los que se complementa la motivación que sustenta la decisión del Consejo Directivo de Osinergmin, cumpliendo de esta manera con el requisito de validez de los actos administrativos al que se refiere el artículo 3, numeral 4, del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General; y,

De conformidad con lo establecido en la Ley N° 27332, Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos y su Reglamento aprobado por Decreto Supremo N° 042-2005-PCM; en el Reglamento General de Osinergmin, aprobado por Decreto Supremo N° 054-2001-PCM; en el Decreto Ley N° 25844, Ley de Concesiones Eléctricas y su Reglamento aprobado por Decreto Supremo N° 009-93-EM; en la Ley N° 28832, en Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado por Decreto Supremo N° 004-2019-JUS; así como en sus normas modificatorias, complementarias y conexas;

Estando a lo acordado por el Consejo Directivo de Osinergmin en su Sesión N° 23-2021.

RESUELVE:

Artículo 1.- Disponer la acumulación de los procedimientos administrativos iniciados como consecuencia de los recursos de reconsideración, presentados por Atlantica Transmisión Sur S.A. y ATN S.A. contra la Resolución N° 067-2021-OS/CD.

Artículo 2.- Declarar infundado el primer extremo del petitorio de los recursos de reconsideración interpuestos por Atlantica Transmisión Sur S.A. y ATN S.A. contra la Resolución N° 067-2021-OS/CD, por las razones expuestas en el numeral 3.1.2 de la parte considerativa de la presente resolución.

Artículo 3.- Declarar fundado el segundo extremo del petitorio de los recursos de reconsideración interpuestos por Atlantica Transmisión Sur S.A. y ATN S.A. contra la Resolución N° 067-2021-OS/CD, por las razones expuestas en el numeral 3.2.2 de la parte considerativa de la presente resolución.

Artículo 4.- Incorporar los Informes Técnico N° 401-2021-GRT y Legal N° 402-2021-GRT, como parte integrante de la presente resolución.

Artículo 5.- Disponer que las modificaciones que motive la presente resolución en la fijación de tarifas en barra periodo mayo 2021 – abril 2022 realizada mediante la Resolución N° 067-2021-OS/CD, se consignen en resolución complementaria.

Artículo 6.- Disponer la publicación de la presente resolución en el diario oficial El Peruano y consignarla junto con los informes a que se refiere el artículo 4, en el Portal Institucional de Osinergmin: http://www.osinergmin.gob.pe/Resoluciones/Resoluciones-GRT-2021.aspx.

Jaime Mendoza Gacon

Presidente del Consejo Directivo

1 Antes índice WPSSOP3500.

1963586-1