Declaran infundado el primer extremo y fundado el segundo extremo del petitorio del recurso de reconsideración interpuesto por Sociedad Eléctrica del Sur Oeste S.A. contra la Resolución N° 070-2021-OS/CD
RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO
ORGANISMO SUPERVISOR DE LA INVERSIÓN
EN ENERGÍA Y MINERÍA
OSINERGMIN Nº 105-2021-OS/CD
Lima, 3 de junio de 2021
CONSIDERANDO:
1. ANTECEDENTES
Que, según lo señalado en el artículo 44 del Decreto Ley Nº 25844, Ley de Concesiones Eléctricas (en adelante “LCE”), la regulación de las tarifas de transmisión es efectuada por el Organismo Supervisor de la Inversión en Energía y Minería (en adelante “Osinergmin”), independientemente de si estas corresponden a ventas de electricidad para el servicio público o para aquellos suministros que se efectúen en condiciones de competencia, según lo establezca el Reglamento de la LCE;
Que de acuerdo a lo anterior, en el artículo 139 del Reglamento de la LCE, aprobado con Decreto Supremo Nº 009-93-EM, se establecen los lineamientos para fijar las Tarifas y Compensaciones de los Sistemas Secundarios de Transmisión (en adelante “SST”) y Sistemas Complementarios de Transmisión (en adelante “SCT”); específicamente en los numerales I) y II) de su literal i), se establece que las instalaciones de transmisión se agruparán en Áreas de Demanda a ser definidas por Osinergmin y que se fijará un peaje único por cada nivel de tensión en cada una de dichas Áreas de Demanda;
Que, con fecha 15 de abril de 2021, Osinergmin publicó en el diario oficial El Peruano la Resolución Nº 070-2021-OS/CD (en adelante “Resolución 070”), mediante la cual se fijaron los Peajes y Compensaciones de los Sistemas Secundarios de Transmisión (“SST”) y Sistemas Complementarios de Transmisión (“SCT”) para el período comprendido entre el 01 de mayo de 2021 y el 30 de abril de 2025;
Que, con fecha 6 de mayo de 2021, la empresa Sociedad Eléctrica del Sur Oeste S.A. (“SEAL”), dentro del término de ley, presentó recurso de reconsideración contra la Resolución 070, siendo materia del presente acto administrativo el análisis y decisión de dicho recurso impugnativo;
2. EL RECURSO DE RECONSIDERACIÓN Y ANÁLISIS DE OSINERGMIN
Que, SEAL solicita:
1. Se remunere la inversión de la Línea de Transmisión de 60 kV Bella Unión - Chala;
2. Se corrija la demanda eléctrica para el cálculo de peajes.
2.1 Remunerar la inversión de la Línea de Transmisión de 60 kV Bella Unión - Chala
2.1.1 Sustento del petitorio
Que, según SEAL, Osinergmin ha desestimado el reconocimiento de la inversión aprobada en el Plan de Inversiones mayo 2013- abril 2017, referida a la Línea de Transmisión en 60 kV Bella Unión – Chala, la cual se encuentra en servicio desde el mes de febrero del año 2018, bajo el argumento de que la misma no cuenta con el acta de puesta en servicio (APES) y que no se puede contravenir el principio de legalidad infringiéndose normas de carácter general;
Que, la recurrente manifiesta haber cumplido con las formalidades establecidas en los procedimientos respectivos sobre Altas y Bajas y sobre Supervisión, para la solicitud del APES dentro de los plazos establecidos, no obstante ello, la División de Supervisión de Energía de Osinergmin (DSE) ha considerado que existe la posibilidad de declarar la caducidad de la concesión por lo que no resulta factible suscribir e APES hasta que el Ministerio de Energía y Minas se pronuncie;
Que, la recurrente manifiesta que la negativa del Osinergmin a suscribir el APES excede las facultades de Osinergmin y carece de sustento legal, toda vez que ha cumplido con todos los requisitos para la solicitud del acta por lo que se encuentra facultado a ejercer los derechos correspondientes a su concesión;
Que, por otro lado, agrega que en términos cuantitativos la negativa del Osinergmin para la suscripción del APES le genera un perjuicio, toda vez que la inversión no viene siendo reconocida por un tiempo de 38 meses desde su puesta en servicio, lo cual conlleva a que asuma los costos de operación y mantenimiento para fin de garantizar el suministro a los clientes conectados en la Subestación Chala en condiciones de calidad;
Que, sostiene SEAL, el Texto Único Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado con Decreto Supremo Nº 004-2019-JUS (TUO de la LPAG) al ser una norma de mayor jerarquía que las disposiciones aprobadas por Osinergmin, contempla los principios de eficacia y responsabilidad, por los cuales, en el procedimiento administrativo debe prevalecer la finalidad del acto sobre los formalismos que no incidan en su validez, además de que la autoridad administrativa debe responder por los daños que ocasione por el mal funcionamiento de la actividad administrativa;
Que, en ese sentido, la recurrente considera que en el presente procedimiento administrativo debe prevalecer el reconocimiento de su inversión para no causarle indefensión, teniendo en cuenta que ha sido perjudicada económicamente por el no reconocimiento de la inversión ejecutada en la LT en 60 kV Bella Unión – Chala, como consecuencia de una interpretación errada de la DSE para negarse a la suscripción del APES;
Que, finalmente, SEAL considera que al vulnerarse los citados principios administrativos en la Resolución 070, esta incurre en vicio de nulidad de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 10 del TUO de la LPAG.
2.1.2 Análisis de Osinergmin
Que, la Resolución 070 es un acto administrativo emitido en virtud de la función reguladora de Osinergmin, reconocida en el artículo 3 de la Ley 27332, Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos, que tiene por objeto la determinación de las tarifas y compensaciones del SST y SCT, en observancia de las normas contenidas en la LCE y su Reglamento;
Que, así, no es objeto de la Resolución 070 pronunciarse sobre la procedencia de la suscripción del APES, la cual se encuentra enmarcada en el ejercicio de las funciones supervisora y fiscalizadora de Osinergmin. Precisamente por ello, como es de conocimiento de SEAL, en el “Procedimiento para la fiscalización del cumplimiento del Plan de Inversiones de los Sistemas Secundarios y Complementarios del Transmisión”, aprobado mediante Resolución Nº 091-2021-OS/CD1, se establece que la DSE es el órgano facultado para la suscripción del Acta de Verificación de Alta;
Que, por tal motivo, cualquier presunta afectación de los principios de eficacia y de responsabilidad deberá ser alegada por SEAL en el procedimiento de obtención del APES llevado ante la DSE, es decir en el procedimiento en el que correspondería determinarse si procede o no la suscripción de su acta, y no en el presente proceso que no tiene como objeto pronunciarse sobre la procedencia de la suscripción de la mencionada acta, sino sobre la determinación de tarifas para los SST y SCT;
Que, en ese contexto normativo, la Resolución 070 ha sido emitida en observancia del numeral 5.11.2 de la Norma “Tarifas y Compensaciones para Sistemas Secundarios de Transmisión y Sistemas Complementarios de Transmisión”, aprobada con Resolución Nº 217-2013- OS/CD, que establece que los costos de inversión de las instalaciones de transmisión existentes se calculan considerando solos las instalaciones que tienen Actas de Alta debidamente validadas, así como del artículo 7 de la Norma “Procedimiento de Altas y Bajas en Sistemas de Transmisión Eléctrica de SST y/o SCT”, aprobada mediante Resolución Nº 057- 2020-OS-CD en la que se establece que los titulares de las instalaciones de transmisión remitirán las Actas de Verificación de Alta a la Gerencia de Regulación de Tarifas de Osinergmin para su reconocimiento;
Que, de acuerdo al principio de eficacia previsto en el TUO de la LPAG, la finalidad del acto debe prevalecer sobre aquellos formalismos cuya realización no incida en su validez, no determinen aspectos importantes en la decisión, no disminuyan garantías del procedimiento ni causen indefensión a los administrados. La finalidad del acto que se privilegie sobre las formalidades no esenciales debe ajustarse al marco normativo aplicable. Así, la exigencia de un APES no puede tomarse como un formalismo no esencial, ya que es el documento por el cual se verifica que la instalación se encuentra en servicio y es a partir de allí que procede la remuneración de la misma. Obviar este requisito conllevaría a que se puedan pagar inversiones que no están en servicio o se dejen de pagar aquellas que están operando, trayendo consigo perjuicios para los agentes o para los usuarios, según sea el caso;
Que, en el TUO de la LPAG se establece que, por el principio de responsabilidad, la Administración responde por los daños ocasionados contra los administrados como consecuencia del mal funcionamiento de la actividad administrativa. De ese modo, el no remunerar la inversión en una instalación porque carece de APES no implica un daño al administrado por el mal funcionamiento de la administración, sino la aplicación de un requisito establecido en una norma vigente;
Que, así, el Regulador ha actuado en cumplimiento de las normas aplicables, por lo que se advierte que con la Resolución 070 no se ha incurrido en vicio de nulidad;
Que, por lo expuesto, este extremo del petitorio debe ser declarado infundado.
2.2 CORREGIR LA DEMANDA ELÉCTRICA PARA EL CÁLCULO DE PEAJES
2.2.1 Sustento del petitorio
Que, en cuanto a las diferencias de los valores de demanda por nivel de tensión empleados en el proyecto de resolución de fijación de pajes y compensaciones, respecto de la demanda aprobada en el Plan de Inversiones 2021-2025, la recurrente considera que Osinergmin, como consecuencia del análisis a sus comentarios y sugerencias presentados al mencionado proyecto de resolución, no solo ha modificado los niveles de tensión de las demandas registradas en AT a MT, sino que también, ha modificado la demanda de los clientes en MAT sin justificar su decisión.
Que, presenta un cuadro con las demandas aprobadas en el Plan de Inversiones 2021 - 2025 y las empleadas por Osinergmin en el proyecto de resolución tarifaria, con lo cual indica que Osinergmin no solo ha redistribuido la demanda de AT a MT, sino también de MAT a MT, lo cual no ha sido justificado en la respuesta a sus comentarios y sugerencias contenida en la página 92 del Informe Técnico Nº 221-2021-GRT. Sostiene que este cambio resulta arbitrario y su aplicación contraviene el marco legal establecido en la Norma Tarifas, el Reglamento General de Osinergmin y el TUO de la LPAG;
Que, SEAL argumenta que las demandas en las magnitudes aprobadas en el Plan de Inversiones han sido el sustento para justificar las inversiones en cada nivel de tensión. En este sentido, añade, que los cambios en la redistribución de demanda realizados por Osinergmin conllevarían a que alguna SET que requería un nuevo transformador ya no lo requiera o, en su defecto, el hecho de aumentar la demanda en el nivel de MT podría implicar una sobrecarga en la capacidad del devanado;
Que, según SEAL, la decisión de Osinergmin resulta discrecional, toda vez que para la determinación de los factores de potencia y energía emplea la topología de la red y la demanda aprobada en el Plan de Inversiones 2021 - 2025, a pesar de que aún no existen las inversiones ahí aprobadas. En este sentido, considera que Osinergmin no utiliza el mismo criterio, pues para el cálculo de los mencionados factores utiliza la data del Plan de In versiones 2021 – 2025, mientras que para el cálculo de los peajes del mismo periodo modifica la demanda. Sostiene que esto constituye una contravención a los artículos 8 y 23.1 de la Norma Tarifas, la misma que no precisa que la demanda puede ser redistribuida en el proceso de cálculo de peajes, así como también contraviene el artículo 9 del Reglamento General de Osinergmin, según el cual el Regulador debe tratar casos semejantes de manera similar;
Que, por tanto, la recurrente sostiene que Osinergmin no aplica correctamente el artículo 23.1 de la Norma Tarifas, al haber efectuado una redistribución de la demanda por nivel de tensión y no aplicar la demanda de manera estricta para el cálculo de peaje, lo cual vulnera los principios de imparcialidad y legalidad y, por ende, la Resolución 070 incurre en un vicio de nulidad.
2.2.2 Análisis de Osinergmin
Que, se han revisado los valores de demanda por nivel de tensión empleados en la fijación de los peajes y compensaciones y la demanda aprobada en el proceso del Plan de Inversiones 2021 – 2025, verificándose que existe un error al considerar Clientes Libres en 33 kV (AT) a 10 kV (MT);
Que, en cuanto a la modificación de la demanda en MAT, cabe indicar que ello no ha ocurrido, ya que la demanda que del Cliente Libre “Minera Ares 2” estaba considerada como Cliente Libre en MT cuando lo correcto es que se considere en MAT;
Que, en ese sentido, se procede a corregir la demanda para el cálculo de peajes, adecuándolo a la demanda presentada en el Plan de Inversiones 2021 - 2025;
Que, sin perjuicio de lo expuesto precedentemente, respecto a la contravención al numeral 23.1 de la Norma Tarifas, es preciso mencionar que si bien es cierto que se debería aplicar la demanda que se proyecta en el Plan de Inversiones, al revisar y calificar la demanda, según el numeral 19.5 de dicha norma, que se basa en el sistema eléctrico equivalente para el cálculo de los factores de pérdidas medias, se ha verificado en algunos casos que la demanda reportada no pertenecía al Punto de Suministro correcto, debido al problema de asimetría de información que reportan las empresas en el Sistema de Información Comercial de Clientes Libres. En tales casos, en donde se ha detectado esos problemas, se ha procedido a realizar las correcciones pertinentes;
Que, en ese sentido, no se encuentra contravención alguna a las normas y principios citados por la recurrente, por lo que no existe vicio de nulidad en la Resolución 070;
Que, por lo expuesto, este extremo del petitorio debe ser declarado fundado.
Que, finalmente, se ha expedido el Informe Técnico Nº 310-2021-GRT y el Informe Legal Nº 311-2021-GRT de la División de Generación y Transmisión y de Asesoría Legal de la Gerencia de Regulación de Tarifas, los mismos que complementan la motivación que sustenta la decisión del Consejo Directivo de Osinergmin, cumpliendo de esta manera con el requisito de validez de los actos administrativos a que se refiere el artículo 3, numeral 4, del Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General; y,
De conformidad con lo establecido en la Ley Nº 27332, Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos; en el Reglamento General de Osinergmin, aprobado por Decreto Supremo Nº 054-2001-PCM; en el Decreto Ley Nº 25844, Ley de Concesiones Eléctricas y en su Reglamento aprobado por Decreto Supremo Nº 009-93-EM; en el Texto Único Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado con Decreto Supremo Nº 004-2019-JUS; así como en sus normas modificatorias y complementarias; y,
Estando a lo acordado por el Consejo Directivo de Osinergmin en su Sesión Nº 20-2021.
SE RESUELVE:
Artículo 1º.- Declarar infundado el primer extremo del petitorio del recurso de reconsideración interpuesto por Sociedad Eléctrica del Sur Oeste S.A. contra la Resolución Nº 070-2021-OS/CD, por las razones expuestas en el numeral 2.1.2 de la parte considerativa de la presente resolución.
Artículo 2º.- Declarar fundado el segundo extremo del petitorio del recurso de reconsideración interpuesto por Sociedad Eléctrica del Sur Oeste S.A. contra la Resolución Nº 070-2021-OS/CD, por las razones expuestas en el numeral 2.2.2 de la parte considerativa de la presente resolución.
Artículo 3º.- Incorporar los Informes Nº 310-2021-GRT y Nº 311-2021-GRT, como parte integrante de la presente resolución.
Artículo 4º.- Disponer que las modificaciones en la Resolución Nº 070-2021-OS/CD, como consecuencia de lo dispuesto en la presente resolución, serán consignadas en resolución complementaria.
Artículo 5º. - Disponer la publicación de la presente resolución en el diario oficial El Peruano y consignarla, conjuntamente con los informes a que se refiere el artículo 3, en la página Web de Osinergmin: http://www.osinergmin.gob.pe/Resoluciones/Resoluciones-GRT-2021.aspx.
Jaime Mendoza Gacon
Presidente del Consejo Directivo
1 Cuya Única Disposición Complementaria Derogatoria deroga el Procedimiento para la Supervisión del Cumplimiento del Plan de Inversiones de los Sistemas Secundarios y Complementarios de Transmisión, aprobado por Resolución Nº 198-2013-OS/CD.