Confirman el Acuerdo de Concejo N° 142-2020-MDY/A, que declaró improcedente vacancia de alcalde de la Municipalidad Distrital de Yuracmarca, provincia de Huaylas, departamento de Áncash

Resolución Nº 0404-2021-JNE

Expediente Nº JNE.2021001383

YURACMARCA - HUAYLAS - ÁNCASH

VACANCIA

recurso de apelación

Lima, veintitrés de marzo de dos mil veintiuno

VISTO: en audiencia pública virtual del 22 de marzo de 2021, debatido y votado el 23 marzo del año en curso, el recurso de apelación interpuesto por don Jesús Samuel Encarnación Solórzano (en adelante, el señor regidor), miembro del Concejo Municipal Distrital de Yuracmarca, provincia de Huaylas, departamento de Áncash, en contra del Acuerdo de Concejo Nº 142-2020-MDY/A, del 18 de diciembre de 2020, que declaró improcedente la vacancia que interpuso en contra de don Miguel Ángel Huiza Paulino, alcalde de la referida comuna (en adelante, el señor alcalde), por infracción a las restricciones de contratación, causa prevista en el numeral 9 del artículo 22, concordante con el artículo 63 de la Ley N.° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades (en adelante, LOM).

Oído: el informe oral.

PRIMERO. ANTECEDENTES

1.1. El 2 de octubre de 2020, el señor regidor solicitó ante el Jurado Nacional de Elecciones el traslado de su solicitud de vacancia en contra del señor alcalde, por la infracción a las restricciones de contratación, causa prevista en el numeral 9 del artículo 22, concordante con el artículo 63 de la LOM. Para ello, el señor regidor alegó:

a. El señor alcalde contrató, por intermedio de su gerente municipal, al Consorcio Acuario (en adelante, el Consorcio) integrado por las empresas J&J Construcciones Ávila S.A.C. y Constructora Villalva & Ramos S.A.C. para la ejecución de la obra denominada “Mejoramiento del servicio básico con la instalación de biodigestores en el caserío de Pachma Bajo, distrito de Yuracmarca - Huaylas - Áncash”, por un valor de S/ 1 156 330.60 (Un Millón ciento cincuenta y seis mil trescientos treinta y 00/60 soles)

b. Resulta sospechoso el interés por parte del señor alcalde para que se ejecute la mencionada obra, puesto que dentro de los 84 beneficiarios de esta se encuentra el señor alcalde, su padre, don Gumercindo Huiza Vega, su hermano, don Alfredo Huiza Paulino y su hermana, doña Marlene Huiza Paulino, según la relación que obra en el portal web del OSCE.

c. Se demuestra una relación particular entre la autoridad cuestionada y el referido Consorcio, se advierte que existe una razón objetiva que permite considerar que la autoridad edil tuvo un interés personal en la contratación de este para beneficiarse y beneficiar a sus familiares con recursos de la municipalidad.

1.2. La solicitud fue trasladada al Concejo Municipal Distrital de Yuracmarca mediante el Auto Nº 1, del 19 de octubre de 2020, emitido en el Expediente Nº JNE.2020030533.

1.3. Se verifica del Acta de Sesión Extraordinaria de Concejo Nº 010-2020-MDY/CM, del 18 de diciembre de 2020, que el concejo municipal acordó, por mayoría, declarar improcedente el pedido de vacancia. Tal decisión se formalizó en el Acuerdo de Concejo Nº 142-2020-MDY/A, de la misma fecha.

En la referida sesión el señor alcalde formuló los siguientes descargos respecto al pedido de su vacancia:

a. El hecho que algunos ciudadanos y vecinos de la localidad del Caserío de Pachma Bajo tengan vínculo de consanguinidad con él (señor alcalde), debe ser considerado como un hecho circunstancial, que no puede ser impedimento para ejecutar un proyecto de inversión en beneficio de la población de Yuracmarca. No ejecutar el proyecto, implicaría un acto discriminatorio para los demás pobladores que no mantienen aquel vínculo.

b. Las empresas que conforman el Consorcio no tienen ningún vínculo de manera directa y/o indirecta con el señor alcalde, por ello no se genera un conflicto de intereses, consecuentemente en aplicación del principio de taxatividad, el hecho invocado por el señor regidor no tipifica dentro de la causa invocada.

SEGUNDO. SÍNTESIS DE AGRAVIOS

El señor regidor argumentó lo siguiente:

2.1. El acuerdo de concejo apelado transgrede el principio de motivación previsto en el inciso 5 del artículo 139 de la Constitución Política, así como los principios de legalidad y debido proceso previstos en el Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General (en adelante, LPAG), al no valorar los medios de prueba que presentó ni sustentar la decisión en informes que debieron emitir las diferentes gerencias municipales, conforme al artículo segundo del Auto Nº 1, del 19 de octubre de 2020, emitido en el Expediente Nº JNE.2020030533.

2.2. Se ha comprobado la configuración de los tres elementos de la causa de vacancia invocada.

2.3. El señor alcalde aprovechó su cargo para el beneficio solo de sus familiares, cuando en realidad la población de Yuracmarca carece del servicio de agua en casi todo el distrito.

2.4. El señor alcalde no formuló ninguna oposición ni observación alguna al contrato, la ejecución, menos al pago, por el contrario, le dio todas las facilidades al Consorcio.

El 17 de marzo de 2021, el señor regidor acreditó al abogado Arnaldo Huaricayo Torres, para que lo represente en la audiencia pública virtual, y solicitó que se le conceda el uso de la palabra.

En la misma fecha, el señor alcalde acreditó al abogado Fabel Bernabé Robles Espinoza, para que lo represente en la audiencia pública virtual, solicitó que se le conceda el uso de la palabra y presentó sus alegatos.

CONSIDERANDOS

PRIMERO. SUSTENTO NORMATIVO (en adelante, SN)

En la Constitución Política

1.1. El numeral 2 del artículo 2, establece lo siguiente:

Artículo 2.- Toda persona tiene derecho:

[…]

2. A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra índole.

En la LOM

1.2. El artículo 22 establece las siguientes causas de vacancia:

Artículo 22.- Vacancia del cargo de Alcalde o Regidor

El cargo de alcalde o regidor se declara vacante por el concejo municipal, en los siguientes casos:

[…]

9. Por incurrir en la causal establecida en el artículo 63 de la presente Ley.

1.3. El artículo 63 dispone:

Artículo 63.- restricciones de contratación

El alcalde, los regidores, los servidores, empleados y funcionarios municipales no pueden contratar, rematar obras o servicios públicos municipales ni adquirir directamente o por interpósita persona sus bienes. Se exceptúa de la presente disposición el respectivo contrato de trabajo, que se formaliza conforme a la ley de la materia.

Los contratos, escrituras o resoluciones que contravengan lo dispuesto en este artículo son nulos, sin perjuicio de las responsabilidades administrativas, civiles y penales a que hubiese lugar, inclusive la vacancia en el cargo municipal y la destitución en la función pública.

En el Reglamento sobre la Casilla Electrónica del Jurado Nacional de Elecciones1

1.4. El artículo 16, prescribe:

Artículo 16.- Sujetos obligados al uso de la Casilla Electrónica

Todas las partes de los procesos electorales y no electorales, jurisdiccionales o de índole administrativa, serán notificadas con los pronunciamientos o actos administrativos emitidos por el JNE y el JEE, según corresponda, únicamente a través de sus respectivas casillas electrónicas. Para este efecto, deberán solicitar la apertura de su Casilla Electrónica en el plazo de tres (3) días hábiles desde la entrada en vigencia del presente reglamento, a fin de recabar su Código de Usuario y Contraseña para acceder al uso de dicha plataforma, previa aceptación de los términos y condiciones de uso.

SEGUNDO. ELEMENTOS DE CONFIGURACIÓN DE LA CAUSA IMPUTADA

2.1. El numeral 9 del artículo 22, concordante con el artículo 63 de la LOM (ver SN 1.2. y 1.3.), tiene por finalidad la protección de los bienes y servicios municipales. El legislador ha entendido que estos no estarían lo suficientemente protegidos cuando quienes están a cargo de su protección (alcaldes y regidores) contraten, a su vez, con la misma municipalidad, y prevé, por tanto, que las autoridades que así lo hicieren sean retiradas de sus cargos.

2.2. Así, la vacancia por infracción a las restricciones de contratación se produce al comprobarse la existencia de una contraposición entre el interés de la comuna y el interés de la autoridad, alcalde o regidor, pues es claro que aquella no puede representar intereses contrapuestos. En tal sentido, en constante jurisprudencia (Resoluciones Nº 1043-2013-JNE, del 19 de noviembre de 2013; N.° 1011-2013-JNE, del 12 de noviembre de 2013, y Nº 959-2013-JNE, del 15 de octubre de 2013, solo por citar algunas), el Supremo Tribunal Electoral ha establecido que la existencia de un conflicto de intereses requiere la aplicación de una evaluación tripartita y secuencial de lo siguiente:

a. Si existe un contrato, en el sentido amplio del término, con excepción del contrato de trabajo de la propia autoridad edil, cuyo objeto sea un bien o servicio municipal, formalizado conforme a la ley de la materia.

b. Si se acredita la intervención, en calidad de adquirente o transferente, del alcalde o regidor como persona natural, por interpósita persona o de un tercero (persona natural o jurídica) con quien el alcalde o regidor tenga un interés propio (si la autoridad forma parte de la persona jurídica que contrata con la municipalidad en calidad de accionista, director, gerente, representante o cualquier otro cargo) o un interés directo (si se advierte una razón objetiva por la que pueda considerarse que el alcalde o regidor tendría algún interés personal con relación a un tercero, por ejemplo, si ha contratado con sus padres, con su acreedor o deudor, etcétera).

c. Si, de los antecedentes, se verifica que existe un conflicto de intereses entre la actuación del alcalde o regidor en su calidad de autoridad y su posición o actuación como persona particular.

2.3. Cada elemento es condición para la existencia del siguiente.

TERCERO. ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO

3.1. Respecto al primer elemento, esto es, la existencia de un contrato, el señor regidor acompañó a su solicitud de vacancia dos medios de prueba que no han sido cuestionados por el señor alcalde, estos son:

3.1.1. El contrato de ejecución de la obra “Mejoramiento del servicio básico con la instalación de biodigestores en el Caserío de Pachma Bajo, distrito de Yuracmarca - Huaylas - Áncash” celebrado entre la Municipalidad Distrital de Yuracmarca y el Consorcio.

3.1.2. La relación de 84 beneficiados con la ejecución de la referida obra, dentro de los cuales se encontrarían el padre del señor alcalde, don Gumercindo Huiza Vega, su hermano don Alfredo Huiza Paulino y su hermana, doña Marlene Huiza Paulino.

3.2. Se verifica entonces la existencia del citado contrato.

3.3. Respecto al segundo elemento, debe comprobarse la participación del señor alcalde en calidad de adquiriente o transferente, en el referido contrato, bajo los siguientes términos:

A. Como persona natural

B. Por interpósita persona

C. Por un tercero con quien el alcalde tenga:

• Un interés propio (si la autoridad forma parte de la persona jurídica que contrata con la municipalidad en calidad de accionista, director, gerente, representante o cualquier otro cargo).

• Un interés directo (si se advierte una razón objetiva por la que pueda considerarse que el alcalde o regidor tendría algún interés personal con relación a un tercero, por ejemplo, si ha contratado con sus padres, con su acreedor o deudor, etc).

3.4. No se advierte la participación del señor alcalde en el aludido contrato como persona natural; asimismo, no obra medio de prueba que acredite que el señor alcalde participó en el contrato por interpósita persona, por ejemplo, mediante un acuerdo de voluntades expreso o evidente.

3.5. Sobre la participación de la autoridad por intermedio de un tercero con quien tenga un interés propio, no se advierte tal circunstancia pues no obra medio de prueba que acredite que el señor alcalde forma parte del Consorcio, que contrató con la Municipalidad Distrital de Yuracmarca, o de alguna de las empresas que lo conforman.

3.6. Tampoco obra medio de prueba idóneo que acredite el interés directo, esto es, la evidencia de que el señor alcalde tenía un interés personal con relación a una de las partes intervinientes en el contrato, como ocurriría si este hubiera sido suscrito entre la comuna y los padres, acreedores o deudores del burgomaestre.

3.7. A fin de comprobar la configuración del elemento bajo análisis, el señor regidor debía acreditar la intervención del señor alcalde en la contratación del Consorcio, lo que no ha ocurrido, pues solo sustenta su pedido de vacancia en que dentro de los beneficiados con la citada obra, están tres familiares del burgomaestre.

3.8. Consecuentemente, no se acredita el segundo elemento para la configuración de la causa de vacancia imputada al señor alcalde, por lo que, tratándose de un análisis secuencial de los referidos elementos, no corresponde evaluar el tercero.

3.9. El hecho de que dentro de los ciudadanos beneficiados con la obra contratada por la comuna se encuentren familiares de la autoridad cuestionada no es suficiente para imputar la causa de vacancia, pues esta prohíbe la contratación entre el funcionario (alcalde) y la municipalidad en la que se desempeña, acorde a alguna de las circunstancias indicadas en el considerando 3.3.

3.10. Debe precisarse que el distrito de Yuracmarca, para el 30 de junio de 2020, tenía una proyección de 2193 habitantes según el Boletín Especial Nº 26 emitido por el Instituto Nacional de Estadística e Informática2, que es de público conocimiento, es decir, se trata de una población muy reducida.

Esta circunstancia es valorada por este órgano colegiado, en la medida que en cualquier etapa de la gestión del señor alcalde, y bajo cualquiera de las modalidades de contratación de bienes y/o servicios de la referida comuna, alguno de los familiares o terceros con afinidad a dicha autoridad podrían verse beneficiados con la ejecución de obras o bienes adquiridos, por la sencilla razón de que estos son también ciudadanos del distrito, en cuyo beneficio son efectuadas las contrataciones.

3.11. Restringir o limitar las acciones de gestión adoptadas por la comuna en beneficio de los pobladores que la conforman a que estos no sean familiares del burgomaestre implicaría una grave discriminación a dichos pobladores de ser beneficiados con tales acciones de gestión, lo que acarrearía la vulneración del numeral 2 del artículo 2 de la Constitución Política (ver SN 1.1.).

3.12. La notificación de la presente resolución debe diligenciarse conforme a lo dispuesto en el Reglamento sobre la Casilla Electrónica del Jurado Nacional de Elecciones (ver SN 1.4.).

Por lo tanto, el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, en uso de sus atribuciones,

RESUELVE

1. Declarar INFUNDADO el recurso de apelación interpuesto por don Jesús Samuel Encarnación Solórzano, regidor del Concejo Municipal Distrital de Yuracmarca, provincia de Huaylas, departamento de Áncash; en consecuencia, CONFIRMAR el Acuerdo de Concejo Nº 142-2020-MDY/A, del 18 de diciembre de 2020, que declaró improcedente la vacancia que interpuso en contra de don Miguel Ángel Huiza Paulino, alcalde de la referida comuna, por la causa de infracción a las restricciones de contratación, prevista en el numeral 9 del artículo 22, concordante con el artículo 63 de la Ley N.° 27972, Ley Orgánica de Municipalidades.

2. PRECISAR que los pronunciamientos que emita el Jurado Nacional de Elecciones serán notificados conforme a lo dispuesto en el Reglamento sobre la Casilla Electrónica, aprobado mediante la Resolución N.° 0165-2020-JNE.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

SS.

SALAS ARENAS

ARCE CÓRDOVA

SANJINEZ SALAZAR

RODRÍGUEZ VÉLEZ

Vargas Huamán

Secretaria General

1 Aprobado mediante Resolución Nº 0165-2020-JNE, publicada el 19 de junio de 2020, en el diario oficial El Peruano.

2 <https://www.inei.gob.pe/media/MenuRecursivo/publicaciones_digitales/Est/Lib1715/libro.pdf>

1940404-1