Aprueban texto de la minuta de la Séptima Modificación al Contrato de Concesión N° 253-2005, solicitada por La Virgen S.A.C., en lo referido a la modificación de la Cláusula Sexta y el Anexo 4

Resolución Ministerial

Nº 078-2021-MINEM-DM

Lima, 25 de marzo de 2021

VISTOS: La solicitud de la séptima modificación de la concesión definitiva para desarrollar la actividad de generación de energía eléctrica en la Central Hidroeléctrica La Virgen (en adelante, el Proyecto), cuyo titular es la empresa La Virgen S.A.C.; el Memorando Nº 00122-2021/MINEM-VME del Viceministerio de Electricidad; los Informes Nº 043-2018-MEM/DGE-DCE, Nº 365-2020-MINEM/DGE-DCE, Nº 366-2020-MINEM/DGE-DCE y Nº 160-2021-MINEM/DGE-DCE de la Dirección General de Electricidad; y, el Informe Nº 207-2021-MINEM/OGAJ de la Oficina General de Asesoría Jurídica;

CONSIDERANDO:

Que, mediante Resolución Suprema Nº 060-2005-EM publicada el 12 de octubre de 2005, se otorga a favor de Peruana de Energía S.A.A. la concesión definitiva para desarrollar la actividad de generación de energía eléctrica en el Proyecto con una potencia instalada de 58 MW (en adelante, la CONCESIÓN), la cual se ubica en el distrito de San Ramón, provincia de Chanchamayo, departamento de Junín, aprobándose el Contrato de Concesión Nº 253-2005 (en adelante, el CONTRATO);

Que, mediante las Resoluciones Suprema Nº 033-2007-EM, Nº 055-2009-EM y Nº 017-2011-EM publicadas el 28 de julio de 2007, el 11 de julio de 2009, y 30 de marzo de 2011 respectivamente, se aprueba la primera, segunda y tercera modificación de la CONCESIÓN;

Que, mediante Resolución Suprema Nº 054-2012-EM publicada el 6 de junio de 2012, se aprueba la transferencia de la CONCESIÓN que efectúa Peruana de Energía S.A.A. a favor de La Virgen S.A.C.; y, la cuarta modificación de la CONCESIÓN, a fin de incorporar la garantía de fiel cumplimiento de ejecución de obras presentada por La Virgen S.A.C.;

Que, posteriormente, mediante las Resoluciones Ministeriales Nº 212-2016-MEM/DM y Nº 195-2017-MEM/DM publicadas el 10 de junio de 2016 y 24 de mayo de 2017, respectivamente, se aprueba la quinta y sexta modificación de la CONCESIÓN;

Que, mediante los documentos con registro Nº 2770978, Nº 2778225, Nº 2785402, Nº 2787632, Nº 2792718, Nº 2804836 y Nº 2807637, La Virgen S.A.C. presenta la solicitud de modificación de la CONCESIÓN, a fin de modificar el calendario de ejecución de obras y prorrogar la POC del Proyecto, debido a la demora para llegar a un acuerdo con Chinango S.A.C. respecto a las obras de interconexión hidráulica entre el Proyecto y la Central Hidroeléctrica Yanango (en adelante, EVENTO 1); y la reprogramación por parte de Electrocentro S.A. en las actividades de interconexión eléctrica del Proyecto a la S.E. Caripa (en adelante, EVENTO 2);

Que, el Texto Único de Procedimientos Administrativos del Ministerio de Energía y Minas, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 038-2014-EM y sus modificatorias (en adelante, TUPA del MINEM), vigente a la presentación de la solicitud por parte de La Virgen S.A.C. (registro Nº 2770978), contempla el procedimiento administrativo de modificación de concesión definitiva en el marco de lo establecido en el Decreto Ley Nº 25844, Ley de Concesiones Eléctricas (en adelante, LCE) y su reglamento aprobado mediante Decreto Supremo Nº 009-93-EM (en adelante, RLCE), indicando que el plazo máximo para su resolución es de treinta (30) días hábiles, estando sujeto a Silencio Administrativo Positivo (en adelante, SAP);

Que, el numeral 197.1 del artículo 197 del Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 004-2019-JUS (en adelante, TUO de la LPAG), dispone que pondrá fin al procedimiento administrativo, entre otros, el SAP;

Que, el numeral 199.1 del artículo 199 del TUO de la LPAG establece que los procedimientos administrativos sujetos a SAP, quedarán automáticamente aprobados en los términos en que fueron solicitados si transcurrido el plazo establecido o máximo, al que se adiciona el plazo referido en el numeral 24.1 del artículo 24 del TUO de la LPAG, la entidad no hubiere notificado el pronunciamiento respectivo. Asimismo, el numeral 199.2 del artículo 199 del mismo cuerpo legal, señala que el SAP tiene para todos los efectos el carácter de resolución que pone fin al procedimiento, sin perjuicio de la potestad de nulidad de oficio prevista en el artículo 211 del mencionado cuerpo legal;

Que, la Oficina General de Asesoría Jurídica, considerando la evaluación realizada por la Dirección General de Electricidad en el Informe Nº 043-2018-MEM/DGE-DCE y el principio de predictibilidad o de confianza legítima, señala que el fin del plazo para emitir el respectivo pronunciamiento, respecto a la solicitud de modificación de CONCESIÓN iniciada con documento con registro Nº 2770978 (19.12.2017) culminó el 22 de mayo de 2018, configurándose el SAP el 29 de mayo de 2018;

Que, el numeral 213.1 del artículo 213 del TUO de la LPAG indica sobre la nulidad de oficio lo siguiente: “En cualquiera de los casos enumerados en el artículo 10, puede declararse de oficio la nulidad de los actos administrativos, aun cuando hayan quedado firmes, siempre que agravien el interés público - o lesionen derechos fundamentales”;

Que, la Oficina General de Asesoría Jurídica en el Informe de Vistos, señala que a pesar que la facultad de declarar la nulidad de oficio del acto administrativo producido por la configuración del SAP, ha prescrito, de acuerdo a lo establecido en el numeral 213.3 del artículo 213 del TUO de la LPAG, subsististe la posibilidad de demandar la nulidad del referido acto administrativo ante el Poder Judicial, en el marco del numeral 213.4 del artículo 213 del mismo cuerpo legal;

Que, la Dirección General de Electricidad en el Informe Nº 043-2018-MEM/DGE-DCE emitió pronunciamiento sobre la calificación de la fuerza mayor de los EVENTOS 1 y 2 y respecto a la solicitud de modificación de CONCESIÓN, señalando que “(…) de conformidad con lo dispuesto en el literal b) del artículo 36 de la Ley de Concesiones Eléctricas, se concluye que es procedente que el Ministerio de Energía y Minas califique como evento de fuerza mayor la razón invocada por La Virgen S.A.C. y apruebe la sétima modificación a la concesión definitiva para desarrollar la actividad de generación de energía eléctrica en la Central Hidroeléctrica La Virgen y la Sétima Modificación al CONTRATO”; pronunciamiento que fue ratificado mediante los Informes Nº 365-2020-MINEM/DGE-DCE, Nº 366-2020-MINEM/DGE-DCE y Nº 160-2021-MINEM/DGE-DCE, no encontrando causales de nulidad, afectación al interés público, ni lesión a los derechos fundamentales; por lo que no corresponde demandar la nulidad de oficio de este acto administrativo ante el Poder Judicial;

Que, sin embargo, con fecha posterior al acaecimiento del SAP, La Virgen S.A.C. solicitó mediante los documentos con registro Nº 2843014, Nº 2971950, Nº 3000880, Nº 3071193 y Nº 3115663, una nueva modificación a la CONCESIÓN, a fin de prorrogar la POC del Proyecto hasta el 31 de julio de 2021, por la ocurrencia y continuidad del EVENTO 1 y las fugas de agua en el túnel de conducción del Proyecto (en adelante, EVENTO 3);

Que, considerando que a la fecha no se ha suscrito la Séptima Modificación al CONTRATO, y que en relación al “Cuadro Nº 01: MODIFICACIÓN DE CONCESIÓN DEFINITIVA DE GENERACIÓN CENTRAL HIDROELÉCTRICA LA VIRGEN LA VIRGEN S.A.C.” adjunto al Informe Nº 160-2021-MINEM/DGE-DCE, la DGE señala que el fin del plazo para emitir un pronunciamiento, de acuerdo al TUPA del MINEM vigente a la fecha de presentación del documento con registro Nº 3115663, culminaría el 23 de julio de 2021, corresponde evaluar los documentos señalados en el considerando anterior, con la finalidad que se tenga un único pronunciamiento sobre el particular;

Que, el literal b) del artículo 36 de la LCE, establece que la concesión definitiva caduca cuando “El concesionario no cumpla con ejecutar las obras conforme el Calendario de Ejecución de Obras, salvo que demuestre que la ejecución ha sido impedida por la ocurrencia de caso fortuito o fuerza mayor calificado como tal por el Ministerio de Energía y Minas (…)”;

Que, del mismo modo, la cláusula Décimo Tercera del CONTRATO estipula que: “El cumplimiento de todas las condiciones señaladas en el presente Contrato es obligatorio, salvo caso fortuito o de fuerza mayor conforme a los artículos 1315 y 1317 del Código Civil, debidamente acreditados por el OSINERG o la Entidad que dicho organismo determine”;

Que, al respecto, el artículo 1315 del Código Civil, promulgado mediante Decreto Legislativo Nº 295, define el caso fortuito o fuerza mayor como la causa no imputable, consistente en un evento extraordinario, imprevisible e irresistible, que impide la ejecución de la obligación o determina su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso;

Que, de este modo, para que un hecho o acontecimiento sea considerado como fuerza mayor o caso fortuito deberán concurrir los siguientes elementos: a) Extraordinario, entendido este como aquello fuera de lo habitual o común; b) Imprevisible, el cual implica que el suceso escapa a las previsiones normales, esto es, que ante la conducta prudente adoptada por el que alega el caso fortuito o fuerza mayor, era imposible preverlo; y, c) Irresistible, el cual radica en que a pesar de las medidas tomadas fue imposible evitar que el hecho se presente. Adicionalmente, debe existir el nexo causal entre los hechos invocados como caso fortuito o fuerza mayor y la ejecución del proyecto;

Que, conforme a los Informes de Vistos, la Dirección General de Electricidad y la Oficina General de Asesoría Jurídica, de acuerdo a sus competencias, han verificado que los EVENTOS 1 y 3, cumplen con los elementos de extraordinario, imprevisible e irresistible, por lo que corresponde que sean calificados como eventos de fuerza mayor; por otro lado, respecto al EVENTO 2, señalan que sucedió paralelamente al EVENTO 1, por lo que no tiene objeto pronunciarse sobre el particular;

Que, respecto al plazo asignado, en sus Informes de Vistos la Dirección General de Electricidad señala que tanto el Evento 1 y 3 han afectado el normal desarrollo del Proyecto, por lo que corresponde establecer que la nueva fecha de la POC del Proyecto sea el 31 de julio de 2021;

Que, por otro lado, en los Informes de Vistos, la Dirección General de Electricidad y la Oficina General de Asesoría Jurídica, de acuerdo a sus competencias, han verificado que se ha cumplido con lo establecido en la LCE y el RLCE; por lo que recomiendan aprobar la séptima modificación de la CONCESIÓN y del CONTRATO en los términos y condiciones que se describen en la Minuta correspondiente, la misma que deberá ser elevada a Escritura Pública incorporando en ésta el texto de la presente Resolución, e inscribirla en el Registro de Concesiones para la Explotación de Servicios Públicos del Registro de Propiedad Inmueble, según lo establecido en los artículos 7 y 56 del citado Reglamento;

De conformidad con lo dispuesto en la Ley Nº 30705, Ley de Organización y Funciones del Ministerio de Energía y Minas, y el Reglamento de Organización y Funciones del Ministerio de Energía y Minas, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 031-2007-EM y sus modificatorias, la Ley de Concesiones Eléctricas, sus normas reglamentarias y modificatorias, y el Texto Único de Procedimientos Administrativos del Ministerio de Energía y Minas, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 038-2014 y sus modificatorias;

SE RESUELVE:

Artículo 1.- Calificar como fuerza mayor los EVENTOS 1 y 3 invocados por La Virgen S.A.C., por las razones expuestas en la parte considerativa de la presente Resolución Ministerial.

Artículo 2.- Aprobar el texto de la minuta de la Séptima Modificación al Contrato de Concesión Nº 253-2005, solicitada por La Virgen S.A.C., en lo referido a la modificación de la Cláusula Sexta y el Anexo 4, por las razones y fundamentos legales señalados en la parte considerativa de la presente Resolución Ministerial.

Artículo 3.- Autorizar al Director General de Electricidad, a suscribir en representación del Estado, la minuta y la escritura pública de la Séptima Modificación al Contrato de Concesión Nº 253-2005 aprobada en el artículo que antecede.

Artículo 3.- Insertar el texto de la presente Resolución Ministerial en la Escritura Pública que origine la Séptima Modificación al Contrato de Concesión Nº 253-2005 en cumplimiento del artículo 56 del Reglamento de la Ley de Concesiones Eléctricas.

Artículo 4.- Disponer la publicación de la presente Resolución Ministerial por una sola vez en el diario oficial El Peruano dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a su expedición, por cuenta de La Virgen S.A.C. de acuerdo a lo previsto en el artículo 54 del Reglamento de la Ley de Concesiones Eléctricas.

Artículo 5.- Disponer que se remita copia de los actuados a la Secretaría Técnica encargada de brindar apoyo a las autoridades del Procedimiento Administrativo Disciplinario del Ministerio de Energía y Minas, a fin que en uso de sus facultades implemente los actos para el deslinde de responsabilidades por el acaecimiento del Silencio Administrativo Positivo en la tramitación del procedimiento de modificación de la concesión definitiva aprobada con Resolución Ministerial Nº 415-2016-MEM/DM.

Regístrese, comuníquese y publíquese

Jaime Gálvez Delgado

Ministro de Energía y Minas

1938715-1