Confirman multa impuesta a VIETTEL PERÚ S.A.C, por infringir el Régimen de Infracciones y Sanciones del Reglamento General de Calidad de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones

RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO

Nº 045 -2021-CD/OSIPTEL

Lima, 24 de marzo de 2021

EXPEDIENTE Nº	:	00013-2020-GG-GSF/PAS
MATERIA	:	Recurso de Apelación presentado por la empresa VIETTEL PERÚ S.A.C., contra la Resolución N° 00020-2021-GG/OSIPTEL
ADMINISTRADO	:	VIETTEL PERÚ S.A.C.

VISTOS:

(i) El Recurso de Apelación presentado por VIETTEL PERU S.A.C. (en adelante VIETTEL) contra la Resolución N° 00020-2021-GG/OSIPTEL, mediante la cual se le impuso una sanción de multa de cincuenta y uno (51) Unidades Impositivas Tributarias (en adelante, UIT), por la comisión de la infracción grave tipificada en el ítem 12 del Anexo 15 - Régimen de Infracciones y Sanciones del Reglamento General de Calidad de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones (en adelante, Reglamento de Calidad)1, al haber incumplido con el valor objetivo del indicador de calidad Cumplimiento de la Velocidad Mínima (CVM) correspondiente al servicio de acceso a Internet móvil – para la velocidad de subida y bajada en la tecnología 4G - en el centro poblado de San Juan, en la provincia de Maynas, departamento de Loreto.

(ii) El Informe Nº 00048-OAJ/2021, del 12 de marzo de 2021 elaborado por la Oficina de Asesoría Jurídica, y;

(iii) El Expediente Nº 013-2020-GG-GSF/PAS

II. ANTECEDENTES:

1. Mediante carta C.209-GSF/2020, notificada el 30 de enero de 2020, la Gerencia de Supervisión y Fiscalización (actualmente, Dirección de Fiscalización e Instrucción)2 comunicó a VIETTEL el inicio de un Procedimiento Administrativo Sancionador (en adelante, PAS) por la presunta comisión de la infracción grave tipificada en el ítem 12 del Anexo 15 - Régimen de Infracciones y Sanciones del Reglamento de Calidad, al haber incumplido con el valor objetivo del indicador CVM correspondiente al servicio de acceso a Internet móvil – para la velocidad de subida y bajada en la tecnología 4G - en el centro poblado de San Juan, en la provincia de Maynas, departamento de Loreto; debido a que los resultados de las mediciones arrojaron valores por debajo del valor objetivo (≥90%), previsto en el numeral 4 del Anexo 11 del Reglamento de Calidad.

2. El 27 de febrero de 2020, VIETTEL presentó sus descargos a la imputación de cargos formulada por la DFI.

3. Con fecha 30 de julio de 2020, la DFI emitió el Informe N° 00103-GSF/2020 (Informe Final de Instrucción), que contiene el análisis de los descargos presentados por VIETTEL, en el cual se concluye que dicha empresa incurrió en la infracción grave tipificada en el ítem 12 del Anexo 15 del Reglamento de Calidad, por cuanto –durante el segundo semestre del año 2018– en el centro poblado de San Juan, provincia de Maynas, departamento de Loreto, ha incumplido lo dispuesto en el numeral 6.1.1 del artículo 6 y el Anexo 11 de la referida norma, al haber incumplido con el valor objetivo del indicador de calidad CVM en las velocidades de subida y bajada en la tecnología 4G, correspondiente al servicio de acceso a internet móvil.

4. A través de la carta C.00838-GG/2020, notificada el 17 de agosto de 2020, se trasladó a VIETTEL el Informe Final de Instrucción.

5. Mediante la Resolución de Gerencia General N° 00020-2021-GG/OSIPTEL, notificada el 14 de enero de 2021, la Primera Instancia resolvió sancionar a VIETTEL con una multa de cincuenta y uno (51) UIT, por la comisión de la infracción tipificada en el ítem 12 del Anexo 15 - Régimen de Infracciones y Sanciones del Reglamento de Calidad; al haber incumplido con el valor objetivo del indicador de calidad CVM en el centro poblado de San Juan (Loreto).

6. El 4 de febrero de 2021 VIETTEL interpuso Recurso de Apelación contra la Resolución N° 00020-2021-GG/OSIPTEL.

III. VERIFICACIÓN DE REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA

De conformidad con el artículo 27 del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones (en adelante, RFIS)3 y los artículos 218 y 220 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, (en adelante, TUO de la LPAG) aprobado por Decreto Supremo N° 004-2019-JUS, corresponde admitir y dar trámite al Recurso de Apelación interpuesto por VIETTEL, al cumplirse los requisitos de admisibilidad y procedencia contenidos en las citadas disposiciones.

IV. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

Los argumentos por los que VIETTEL presenta recurso de apelación son los siguientes:

4.1. Se realizaron supervisiones sin contar con un Plan de Supervisión, vulnerando lo establecido en el artículo 242 del TUO de la LPAG.

4.2. Se vulneraron los Principios de Razonabilidad y Proporcionalidad, en la medida que no se aplicó una medida menos gravosa.

V. ANALISIS DEL RECURSO:

A continuación, se analizarán los argumentos de VIETTEL:

5.1. Sobre la supuesta inconsistencia entre la fecha del Plan de Supervisión y las supervisiones

Sobre el particular, se advierte que el presente PAS versa sobre el incumplimiento de VIETTEL del indicador de calidad CVM del servicio de acceso a internet móvil – para la velocidad de subida y bajada en la tecnología 4G –, en el centro poblado de centro poblado de San Juan, en la provincia de Maynas, departamento de Loreto, durante el segundo semestre de 2018.

Ahora bien, acorde a lo establecido en el numeral 6.1 del artículo 6 del Reglamento de Calidad, las empresas operadoras deben implementar el indicador de calidad CVM, definido como el porcentaje de mediciones (TTD) de las velocidades de bajada y subida que cumplen con la velocidad mínima.

Asimismo, se dispone que las empresas operadoras están obligadas a prestar el servicio acorde con las velocidades contratadas por el abonado; sea prepago, control o postpago. Complementariamente se establece que, la velocidad mínima se calcula como una proporción de la velocidad máxima contratada de subida y bajada, correspondiendo el 40% para el servicio brindado a través de redes fijas y móviles.

Conforme a lo indicado en el referido dispositivo, para este indicador se aplica el Procedimiento de Medición establecido en el Anexo Nº 11- Procedimiento para la medición, cálculo y reporte de los indicadores Cumplimiento de Velocidad Mínima (CVM), Velocidad Promedio (VP) y el parámetro Tasa de Transferencia de Datos (TTD) de calidad del servicio de acceso a internet, en el cual se establece que el valor objetivo del indicador de calidad CVM es el siguiente:

Periodo	Porcentaje de mediciones
Primer año (*)	> 70%
Segundo año	> 80%
Tercer año en adelante	> 90%

Fuente: Anexo N° 11 del Reglamento de Calidad

Adicionalmente, en dicho Anexo se dispone que el OSIPTEL verificará el cumplimiento de lo dispuesto en los numerales 6.1.1 y 6.1.2 del artículo 6 del Reglamento de Calidad, de acuerdo al “Procedimiento de Supervisión del Servicio de Acceso a Internet”, a nivel de centro poblado, en el que se indicará los detalles de las mediciones para el servicio de acceso a Internet fijo y móvil. Asimismo, se especifica que el incumplimiento del indicador en un centro poblado es sancionable y que su evaluación se realizará de forma semestral a nivel nacional.

Ahora bien, el numeral 5.4 del Anexo 19 - Procedimiento de Supervisión del Servicio de Acceso a Internet del Reglamento de Calidad, establece que el periodo dentro del cual el OSIPTEL efectuará supervisiones en los distintos centros poblados será semestral, siendo comprendido entre el 01 de enero al 30 de junio y del 01 de julio al 31 de diciembre.

Por lo tanto, es el Reglamento de Calidad el que establece el periodo en el que se puede efectuar la supervisión del indicador de calidad CVM, situación que no puede ser desconocida por VIETTEL al encontrarse regulado en una norma aprobada por el OSIPTEL y publicada en el Diario Oficial El Peruano.

Cabe resaltar que dicho procedimiento de supervisión fue emitido en concordancia con lo establecido en el artículo 9 de la Ley N° 27336, Ley de Desarrollo de Funciones y Facultades del OSIPTEL (LDFF), que dispone que el OSIPTEL puede establecer procedimientos especiales de supervisión cuando lo considere conveniente para facilitar el desarrollo de sus acciones supervisoras4.

En tal sentido, en la medida que la cuestionada acta de supervisión de fecha 29 de setiembre de 2018, se efectuó para la supervisión del cumplimiento del indicador CVM durante el segundo semestre de 2018, la actuación del OSIPTEL se encuentra acorde a lo establecido en el Anexo N° 19, Procedimiento de Supervisión del Servicio de Acceso a Internet del Reglamento de Calidad.

Adicionalmente a ello, este Colegiado coincide con la Primera Instancia en el sentido que:

i) La LDFF y el Reglamento General de Supervisión5 no han establecido como requisito esencial para la validez de las acciones de supervisión realizadas por la DFI, deban contar con un Plan de Supervisión previamente elaborado y aprobado.

ii) En virtud del Principio de Discrecionalidad6 el OSIPTEL se encuentra facultado a establecer y realizar los actos y diligencias que se encuentren destinados a verificar el cumplimiento por parte de las empresas operadoras de cualquiera de las obligaciones que se encuentran a su cargo.

iii) El hecho que las actas de levantamiento de información se hayan emitido con anterioridad a la fecha de suscripción del Plan de Supervisión, no ha afectado las garantías del debido procedimiento. Así, se verifica que VIETTEL ha sido debidamente notificada de la imputación de cargos, ha ejercido su derecho de defensa y tiene acceso a la información que obra en los respectivos expedientes PAS y de supervisión.

Finalmente, cabe resaltar que los derechos de los administrados fiscalizados, previstos en el artículo 242 del TUO de la LPAG, están asociados a un contexto en el que la acción de supervisión es efectuada con la participación del mismo. No obstante, en este caso nos encontramos ante acciones de supervisión en las que, al amparo de lo establecido en la LDFF7, el Reglamento General de Supervisión8 y el Reglamento de Calidad9 son efectuadas sin la participación de la empresa operadora, no afectándose su validez.

En este sentido, corresponde descartar los argumentos de VIETTEL.

5.2. Sobre la supuesta vulneración de los Principios de Razonabilidad y Proporcionalidad

Sobre el particular, el Tribunal Constitucional10 ha establecido que el Principio de Proporcionalidad está estructurado por tres sub principios: (i) Idoneidad o de adecuación; (ii) Necesidad, y; (iii) Proporcionalidad en sentido estricto, respecto a los cuales VIETTEL considera que no se cumplen.

En virtud a ello, corresponde evaluar si la Primera Instancia aplicó debidamente los sub principios del Principio de Proporcionalidad (idoneidad y necesidad y proporcionalidad), a efectos de determinar la sanción administrativa.

De la revisión de la Resolución N° 00020-2021-GG/OSIPTEL y el Informe que sustento la misma, se advierte que la Primera Instancia sí cumplió con evaluar debidamente los sub principios del Principio de Proporcionalidad (idoneidad y necesidad y proporcionalidad), a efectos de determinar la sanción administrativa, tal como se resume a continuación:

i) Con relación al Juicio de idoneidad o adecuación. Se advierte que la Primera Instancia especificó que el objetivo del inicio del presente PAS, fue el cautelar los bienes jurídicos e intereses protegidos por el incumplimiento del valor objetivo del indicador de calidad CVM, que incide en la calidad del servicio de acceso a internet en los abonados y usuarios del servicio.

Así, se resaltó que durante el 2018, periodo del incumplimiento, los reclamos en primera instancia, referidos a la temática de “Calidad de Servicio”, en el departamento de Loreto, presentó uno de los mayores porcentajes de reclamos fundados por departamento. Asimismo, que dicha región presentó un porcentaje de reclamos por calidad de servicio respecto a la totalidad de reclamos por departamento, superior al promedio nacional.

Por lo tanto, en el presente caso, la idoneidad de la medida se sustentó en la afectación a los abonados afectados. Por lo que, la imposición de una sanción administrativa resulta idónea para lograr el efecto de desincentivar futuras conductas infractoras que sigan perjudicando a más abonados y/o usuarios.

ii) Con relación al juicio de necesidad: Se advierte que la Primera Instancia sí evaluó la posibilidad de evaluar otras medidas menos gravosas, así:

a. Se descartó imponer una Medida de Advertencia, en tanto que los incumplimientos no se enmarcan en ninguno de los supuestos establecidos en el artículo 30 del Reglamento General de Supervisión.

b. Se descartó imponer una Comunicación Preventiva, toda vez que en el presente caso, se detectó la comisión de la infracción y no conductas que podían derivar en ello.

c. Se descartó imponer una medida correctiva toda vez que la emisión de este tipo de medidas es una facultad del OSIPTEL, la cual se emplea según la trascendencia del bien jurídico protegido y afectado en el caso concreto; es decir, la existencia de dicha medida no supone un ejercicio automático en donde se observe únicamente el cumplimiento de una casuística establecida por la norma

Al respecto, este Colegiado considera que si bien en otros casos se ha tomado en cuenta que las medidas correctivas podrían ser pasibles de ser aplicadas en el caso de reducido beneficio ilícito, probabilidad de detección elevada y en situaciones donde no se han presentado agravantes, no implica que, en otros casos, atendiendo a la relevancia de los bienes jurídicos protegidos en el tipo infractor, pueda descartarse su aplicación.

En el presente caso, tal como mencionó la Primera Instancia, el incumplimiento detectado conlleva una afectación directa a los usuarios; toda vez que, el indicador de calidad CVM, constituye un parámetro esencial del servicio cuyo incumplimiento deviene en la prestación de un servicio que no es idóneo para los fines para los que fue contratado.

iii) Con relación al análisis de proporcionalidad de la sanción impuesta, se advierte que ante la comisión de una infracción grave, acorde con lo establecido en el artículo 25 de la LDFF, corresponde imponer una multa de entre cincuenta y uno (51) a ciento cincuenta y uno (151) UIT. Así, se advierte que en el presente PAS la primera instancia impuso la multa mínima posible, esto es cincuenta y uno (51) UIT.

En virtud a lo expuesto, no se han vulnerado los Principios de Razonabilidad y Proporcionalidad.

Adicionalmente, este Consejo Directivo hace suyos los fundamentos y conclusiones expuestos en el Informe N° 00048-OAJ/2021, emitido por la Oficina de Asesoría Jurídica, el cual -conforme al numeral 6.2 del artículo 6 del TUO de la LPAG- constituye parte integrante de la presente Resolución y, por tanto, de su motivación.

En aplicación de las funciones previstas en el literal d) del artículo 8 del Reglamento de Organización y Funciones del OSIPTEL aprobado por Decreto Supremo N° 160-2020-PCM, y estando a lo acordado por el Consejo Directivo del OSIPTEL en su Sesión Nº 791/21.

SE RESUELVE:

Artículo 1°.- Declarar INFUNDADO el Recurso de Apelación presentado por VIETTEL PERÚ S.A.C, contra la Resolución Nº 00020-2021-GG/OSIPTEL; y en consecuencia, CONFIRMAR la sanción de multa de cincuenta y uno (51) UIT, por la comisión de la infracción grave tipificada en el ítem 12 del Anexo 15 - Régimen de Infracciones y Sanciones del Reglamento de Calidad, al haber incumplido con el valor objetivo del indicador CVM correspondiente al servicio de acceso a Internet móvil – para la velocidad de subida y bajada en la tecnología 4G - en el centro poblado de San Juan, en la provincia de Maynas, departamento de Loreto, de conformidad con los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente resolución.

Artículo 2°.- Declarar que la presente resolución agota la vía administrativa, no procediendo ningún recurso en esta vía.

Artículo 3°.- Encargar a la Gerencia General disponer las acciones necesarias para:

i) Notificar la presente Resolución a la empresa apelante y el Informe N° 00048-OAJ/2021;

ii) Publicar la presente Resolución en el Diario Oficial El Peruano;

iii) Publicar la presente Resolución en la página web institucional del OSIPTEL (www.osiptel.gob.pe), con el Informe N° 00048-OAJ/2021, la Resolución N° 00020-2021-GG/OSIPTEL, y;

iv) Poner en conocimiento de la presente Resolución a la Oficina de Administración y Finanzas, para los fines respectivos.

Regístrese, comuníquese y publíquese,

JESÚS EDUARDO GUILLÉN MARROQUÍN

Presidente del Consejo Directivo (e)

1 Aprobado por Resolución de Consejo Directivo N° 123-2014-CD/OSIPTEL y sus modificatorias.

2 Acorde al Reglamento de Organización y Funciones del OSIPTEL, aprobado mediante Decreto Supremo N° 160-2020-PCM.

3 Aprobado por Resolución N° 087-2013-CD/OSIPTEL y sus modificatorias.

4 “Artículo 9.- Procedimientos especiales

OSIPTEL podrá establecer procedimientos especiales de supervisión cuando lo considere conveniente para facilitar el desarrollo de sus acciones supervisoras. Tales procedimientos deben estar enmarcados en las disposiciones contenidas en la presente Ley y deben ser aprobados por Resolución del Consejo Directivo de OSIPTEL, sin perjuicio del procedimiento general que deberá aprobar el Consejo Directivo de dicho organismo y que será de aplicación supletoria.”

5 Aprobado mediante Resolución N° 090-2015-CD/OSIPTEL.

6 “Artículo 3.- Principios de la supervisión

Las acciones de supervisión, que realice OSIPTEL, se rigen por los siguientes principios:

(…)

d. Discrecionalidad.- En virtud del cual el detalle de los planes y métodos de trabajo serán establecidos por el órgano supervisor y podrán tener el carácter de reservados frente a la empresa supervisada.”

7 “Artículo 12.- Inicio de la acción de supervisión

12.1 Cualquier acción de supervisión puede ser iniciada de oficio o a instancia de parte, existiendo o no indicios de comisión de una infracción, con o sin citación previa de la o las entidades supervisadas.

12.2 OSIPTEL puede optar por realizar la acción de supervisión desde sus instalaciones, requiriendo de la entidad supervisada la remisión de la información necesaria, o puede optar por el desplazamiento de los funcionarios de OSIPTEL a las instalaciones de la entidad supervisada o a cualquier lugar donde fuera conveniente realizar la acción.”

8 “Artículo 25.- Levantamientos de información

Los levantamientos de información son acciones de supervisión que se realizan a través de la visualización, captura de pantalla, de audio o de video, trazas, recolección de datos o impresión de la información contenida en una página Web, aplicativo, acceso remoto, u otras fuentes que guarden relación con el objeto de la supervisión, ya sean de la entidad supervisada, de un tercero o del mismo OSIPTEL.

También constituyen levantamientos de información las mediciones de las características técnicas de los servicios y las pruebas remotas, manuales o automáticas, que se realicen para comprobar las prestaciones, la operatividad del servicio, así como del equipamiento asociado.

(…)”

9 “Anexo N°19

PROCEDIMIENTO DE SUPERVISIÓN DEL SERVICIO DE ACCESO A INTERNET

(…)

5.- MEDICIONES REALIZADAS POR EL OSIPTEL

(…)

5.2 Equipos y Herramientas

(…)

Las mediciones se podrán efectuar de forma directa (gestionado por supervisores) o automatizada (gestionada por software). El OSIPTEL podrá convocar a la empresa operadora en las mediciones; sin embargo su participación no constituye un requisito de validez de las mediciones.

(…)”

10 Sentencias del Tribunal Constitucional emitidas en los Expedientes Nº 00535-2009-PA/TC, Nº 00034-2004-AI/TC y Nº 045-2004-PI/TC.

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