Declaran infundado recurso de reconsideración parcial interpuesto por DP World Callao S.R.L. y confirman las disposiciones contenidas en la Resolución de Consejo Directivo N° 0002-2021-CD-OSITRAN

RESOLUCION DE CONSEJO DIRECTIVO

N° 0012-2021-CD-OSITRAN

Lima, 15 de marzo de 2021

VISTOS:

El recurso de reconsideración parcial interpuesto por DP World Callao S.R.L. contra la Resolución de Consejo Directivo N° 0002-2021-CD-OSITRAN; el Informe Conjunto Nº 00034-2021-IC-OSITRAN (GRE-GAJ), elaborado por la Gerencia de Regulación y Estudios Económicos y la Gerencia de Asesoría Jurídica; y,

CONSIDERANDO:

Que, el numeral 3.1 del artículo 3 de la Ley de Supervisión de la Inversión en Infraestructura de Transporte de Uso Público, aprobada mediante Ley N° 26917, establece que es misión del Ositrán regular el comportamiento de los mercados en los que actúan las entidades prestadoras, cautelando en forma imparcial y objetiva los intereses del Estado, de los inversionistas y de los usuarios; con el fin de garantizar la eficiencia en la explotación de la infraestructura de transporte de uso público;

Que, por su parte, el literal b) del numeral 7.1 del artículo 7 de la precitada Ley, atribuye al Ositrán la función reguladora, y en tal virtud, la función de operar el sistema tarifario de la infraestructura bajo su ámbito, lo que incluye la infraestructura portuaria de uso público;

Que, el literal b) del numeral 3.1 del artículo 3 de la Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos (LMOR), aprobada por la Ley N° 27332, establece que la función reguladora de los Organismos Reguladores comprende la facultad de fijar tarifas de los servicios bajo su ámbito;

Que, el artículo 2 del Reglamento de la LMOR, aprobado mediante Decreto Supremo N° 042- 2005-PCM y sus modificatorias, así como el artículo 17 del Reglamento General del Ositrán (REGO), aprobado mediante Decreto Supremo N° 044-2006-PCM y sus modificatorias, establecen que la función reguladora será ejercida exclusivamente por el Consejo Directivo del Organismo Regulador;

Que, el citado artículo 17 del REGO, a su vez, señala que el Consejo Directivo sustenta sus decisiones en los informes técnicos que emite la Gerencia de Regulación y Estudios Económicos, encargada de conducir e instruir los procedimientos tarifarios; y, la Gerencia de Asesoría Jurídica, que tiene a su cargo la evaluación de los aspectos jurídicos relacionados al procedimiento tarifario;

Que, mediante Resolución de Consejo Directivo N° 043-2004-CD-OSITRAN y sus modificatorias se aprobó el Reglamento General de Tarifas del Ositrán (RETA), el cual establece la metodología, reglas, principios y procedimientos que aplicará Ositrán cuando fije, revise o desregule las tarifas aplicables a la prestación de los servicios derivados de la explotación de la infraestructura de transporte de uso público, ya sea que el procedimiento se inicie de oficio o a pedido de parte;

Que, el artículo 24 del RETA señala que cuando las Entidades Prestadoras cuentan con un Contrato de Concesión se rigen, en cuanto a las reglas de procedimientos para la fijación, revisión y aplicación de las tarifas por los servicios derivados que presten de la explotación de la Infraestructura de Transporte de Uso Público, por lo estipulado en el RETA, salvo que dicho Contrato contenga normas específicas diferentes;

Que, el 24 de julio de 2006, el Estado de la República del Perú (en adelante, el Concedente), representado por el Ministerio de Transportes y Comunicaciones, quien a su vez actuó a través de la Autoridad Portuaria Nacional (en adelante, la APN), y DP World Callao S.R.L. (en adelante, DPWC o el Concesionario) suscribieron el Contrato de Concesión para el diseño, construcción, financiamiento, conservación y explotación del Nuevo Terminal de Contenedores en el Terminal Portuario del Callao – Zona Sur (en adelante, el Contrato de Concesión);

Que, el 11 de marzo de 2010, el Contrato de Concesión fue modificado por la Adenda N° 1, a través de la cual se incorporaron las definiciones de Obras Mayores y Obras Menores como una subclasificación dentro de la definición de Obras enunciada en el numeral 1.20.67, se modificó la Cláusula 6.6, se incorporó un segundo párrafo a la Cláusula 15.6 y se modificó el numeral 2.3.3 del Anexo 9 del mencionado Contrato de Concesión;

Que, el 28 de septiembre de 2015, en el marco de la primera revisión tarifaria del Nuevo Terminal de Contenedores en el Terminal Portuario del Callao – Zona Sur (en adelante, Terminal Muelle Sur o TMS), mediante la Resolución de Consejo Directivo Nº 059-2015-CD-OSITRAN, se aprobó el factor de productividad de 4,14% aplicable a las tarifas tope o máximas del Terminal Muelle Sur, correspondiente al periodo 2015 – 2020;

Que, a través de la Resolución de Consejo Directivo N° 0002-2020-CD-OSITRAN, sustentada en el Informe Conjunto Nº 007-2020-IC-OSITRAN (GRE-GAJ), este Regulador dispuso el inicio del procedimiento de revisión tarifaria de oficio para la determinación del factor de productividad aplicable a las tarifas máximas de los servicios estándar brindados en el Terminal Muelle Sur, durante el periodo comprendido entre el 18 de agosto de 2020 al 17 de agosto de 2025;

Que, el 07 de julio de 2020, el Concesionario remitió a este Organismo Regulador su propuesta tarifaria mediante Carta N° DALC.DPWC.138.2020. Adicionalmente, en esa oportunidad, el Concesionario solicitó al Ositrán que, en aplicación del artículo 20.2 del RETA se establezcan tarifas provisionales para los Servicios Estándar que se brindan en el TMS, proponiendo que, a partir del 18 de agosto del 2020, se actualicen las tarifas vigentes en función al RPI de los últimos doce (12) meses, y se mantengan vigentes hasta que culmine el procedimiento de revisión tarifaria;

Que, mediante Resolución de Consejo Directivo Nº 0043-2020-CD-OSITRAN de fecha 15 de agosto de 2020, sustentada en el Informe Conjunto N° 00093-2020-IC-OSITRAN (GRE-GAJ), en aplicación del artículo 20.2 del RETA, se fijaron tarifas provisionales para los Servicios Estándar brindados por el Concesionario en el Terminal Muelle Sur, estableciéndose en valores iguales a aquellos vigentes hasta esa fecha, debiendo ser aplicadas desde el 18 de agosto de 2020 hasta la aprobación del factor de productividad definitivo;

Que, el 08 de octubre de 2020, mediante Resolución de Consejo Directivo N° 0053-2020-CD-OSITRAN el Consejo Directivo del Ositrán dispuso, entre otros, aprobar el Informe “Propuesta: Revisión de oficio del Factor de Productividad en el Terminal Muelle Sur del Terminal Portuario del Callao” (en adelante, la Propuesta Tarifaria el Ositrán) y disponer su publicación a efectos de recibir comentarios por parte de los interesados, estableciéndose un plazo de veinte (20) días hábiles para la presentación de dichos comentarios;

Que, el 30 de octubre de 2020 se llevó a cabo la presentación de la Propuesta Tarifaria del Ositrán ante el Consejo de Usuarios de Puertos de alcance nacional, durante la Sesión Extraordinaria Virtual N° 61; y, el 05 de noviembre de 2020, se celebró la audiencia pública, en atención a lo dispuesto por el artículo 44 del RETA;

Que, con fecha del 09 de noviembre del 2020, se recibieron comentarios a la propuesta tarifaria del Ositrán por parte del Concesionario, el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (Indecopi), el Consejo Nacional de Usuarios del Sistema de Distribución Física Internacional (Conudfi), Apoyo Consultoría, y la ciudadana María Méndez Vega;

Que, luego de evaluar los comentarios recibidos, mediante el Memorando Nº 0182-2020-GRE-OSITRAN, de fecha 30 de noviembre de 2020, la Gerencia de Regulación y Estudios Económicos remitió a la Gerencia General el Informe “Revisión del Factor de Productividad en el Terminal Muelle Sur del Terminal Portuario del Callao, aplicable a la actualización de las tarifas máximas de los Servicios Estándar hasta el 17 de agosto de 2025” -que incluye la matriz de evaluación de los comentarios recibidos por parte de los interesados-, así como el proyecto de resolución tarifaria correspondiente y su exposición de motivos, elaborados por la Gerencia de Regulación y Estudios Económicos con la participación de la Gerencia de Asesoría Jurídica del Ositrán;

Que, en la misma fecha -30 de noviembre de 2020- el Concesionario presentó la Carta
N° DALC.DPWC.285.2020, a través de la cual ampliaron los argumentos que expusieron ante el Consejo Directivo del Ositrán en el uso de la palabra efectuado el 18 de noviembre de 2020;

Que, considerando el escrito mencionado en el párrafo anterior, mediante Memorando Circular N° 132-2020-GG-OSITRAN de fecha 01 de diciembre de 2020, el Gerente General dispuso que, en virtud del artículo 60 del RETA, la Gerencia de Regulación y Estudios Económicos y la Gerencia de Asesoría Jurídica del Ositrán realicen actuaciones complementarias, con la finalidad de recabar todos los elementos de juicio que sean necesarios a fin de que, en su oportunidad, el Consejo Directivo del Ositrán emita su decisión final en el marco del presente procedimiento de revisión tarifaria;

Que, mediante Memorando Nº 00192-2020-GRE-OSITRAN, de fecha 16 de diciembre de 2020, se remitió a la Gerencia General el Informe “Revisión del Factor de Productividad en el Terminal Muelle Sur del Terminal Portuario del Callao, aplicable a la actualización de las tarifas máximas de los Servicios Estándar hasta el 17 de agosto de 2025”, así como el proyecto de resolución tarifaria correspondiente y su exposición de motivos, elaborados por la Gerencia de Regulación y Estudios Económicos con la participación de la Gerencia de Asesoría Jurídica del Ositrán. Cabe señalar que, el informe antes mencionado incluye las actuaciones complementarias solicitadas por la Gerencia General;

Que, en la Sesión del Consejo Directivo realizada el 6 de enero de 2021, dicho órgano consideró que se debe incorporar en el Informe “Revisión del Factor de Productividad en el Terminal Muelle Sur del Terminal Portuario del Callao, aplicable a la actualización de las tarifas máximas de los Servicios Estándar hasta el 17 de agosto de 2025”, remitido a la Gerencia General mediante Memorando Nº 00192-2020-GRE-OSITRAN, los escritos presentados por DPWC y la APN el 5 y 6 de enero de 2021, respectivamente. Estos últimos escritos fueron presentados en atención a los requerimientos efectuados a través de los Oficios N° 00144-2020-GRE-OSITRAN y N° 00145-2020-GRE-OSITRAN en cumplimiento del Pedido N° 0001-721-CD-OSITRAN realizado por la presidenta del Consejo Directivo del Ositrán;

Que, mediante Memorando N° 004-2021-GRE-OSITRAN de fecha 7 de enero de 2021, la Gerencia de Regulación y Estudios Económicos remitió a la Gerencia General el Informe “Revisión del Factor de Productividad en el Terminal Muelle Sur del Terminal Portuario del Callao, aplicable a la actualización de las tarifas máximas de los Servicios Estándar hasta el 17 de agosto de 2025” (en adelante, el Informe Final) en el cual se incorporan los escritos presentados por DPWC y la APN indicados en el párrafo anterior, el proyecto de resolución tarifaria correspondiente y su exposición de motivos, elaborados por la Gerencia de Regulación y Estudios Económicos con la participación de la Gerencia de Asesoría Jurídica del Ositrán;

Que, a través de Resolución de Consejo Directivo N° 0002-2021-CD-OSITRAN de fecha 8 de enero de 2021, el Consejo Directivo en mayoría aprobó, en mayoría, el factor de productividad aplicable a los Servicios Estándar en el Terminal Muelle Sur del Terminal Portuario del Callao, ascendente a -2,66% (menos dos y 66/100 puntos porcentuales), vigente hasta el 17 de agosto de 2025. El Informe Final indicado en el párrafo anterior sustenta y forma parte integrante de la Resolución de Consejo Directivo N° 0002-2021-CD-OSITRAN;

Que, el 13 de enero de 2021, mediante Oficio N° 0003-2021-SCD-OSITRAN la Secretaría del Consejo Directivo del Ositrán notificó al Concesionario la Resolución de Consejo Directivo
N° 0002-2021-CD-OSITRAN;

Que, el 02 de febrero de 2021, el Concesionario interpuso recurso de reconsideración parcial contra la decisión adoptada en mayoría por el Consejo Directivo del Ositrán a través de la Resolución de Consejo Directivo N° 0002-2021-CD-OSITRAN. Adicionalmente, solicitó que el Consejo Directivo le conceda el uso de la palabra;

Que, el 03 de marzo de 2021, el Concesionario hizo uso de la palabra ante el Consejo Directivo del Ositrán;

Que, mediante el Informe Conjunto N° 00034-2021-IC-OSITRAN (GRE-GAJ), la Gerencia de Regulación y Estudios Económicos y la Gerencia de Asesoría Jurídica del Ositrán analizaron los argumentos esgrimidos en el recurso de reconsideración interpuesto por el Concesionario, concluyendo que debe declararse infundado por las consideraciones expuestas en el mencionado informe;

Que, luego de evaluar y deliberar, el Consejo Directivo del Ositrán manifiesta, en mayoría, su conformidad con los fundamentos y conclusiones del Informe Conjunto N° 00034-2021-IC-OSITRAN (GRE-GAJ) en todos sus extremos, constituyéndolo como parte integrante de la presente resolución, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 6.2 del artículo 6 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, aprobado por Decreto729 Supremo N° 004-2019-JUS;

Por lo expuesto, y en virtud de las funciones previstas en el Reglamento General del Ositrán, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 044-2006-PCM y sus modificatorias, así como en el Reglamento de Organización y Funciones del OSITRAN, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 012-2015-PCM, y estando a lo acordado por el Consejo Directivo en su Sesión Extraordinaria Nº 729-2021-CD-OSITRAN, de fecha 11 de marzo de 2021;

SE RESUELVE:

Artículo 1°.- Declarar INFUNDADO el recurso de reconsideración parcial interpuesto por DP World Callao S.R.L. contra la Resolución de Consejo Directivo N° 0002-2021-CD-OSITRAN, de conformidad con las consideraciones contenidas en el Informe Conjunto N° 00034-2021-IC-OSITRAN (GRE-GAJ), el mismo que constituye parte integrante de la presente resolución.

Artículo 2°.- CONFIRMAR las disposiciones contenidas en la Resolución de Consejo Directivo N° 0002-2021-CD-OSITRAN.

Artículo 3º.- Dar por agotada la vía administrativa, de conformidad con el artículo 228 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General.

Artículo 4º.- Notificar la presente Resolución y el Informe Conjunto Nº 00034-2021-IC-OSITRAN (GRE-GAJ) a DP World Callao S.R.L. y al Ministerio de Transportes y Comunicaciones.

Artículo 5°.- Disponer la publicación de la presente resolución en el Diario Oficial El Peruano y su difusión en el portal institucional (www.gob.pe/ositran). Asimismo, disponer la difusión del Informe Conjunto Nº 00034-2021-IC-OSITRAN (GRE-GAJ) en el portal institucional (www.gob.pe/ositran).

Regístrese, comuníquese y publíquese.

VERÓNICA ZAMBRANO COPELLO

Presidente del Consejo Directivo

1935658-1