Revocan la Resolución N° 00681-2021-JEE-LIC1/JNE, que excluyó a candidato a la Presidencia de la República, por la organización política Renovación Popular

Resolución Nº 0319-2021-JNE

Expediente Nº EG.2021008367

LIMA

JEE LIMA CENTRO 1 (EG.2021007759)

ELECCIONES GENERALES 2021

RECURSO DE APELACIÓN

Lima, cinco de marzo de dos mil veintiuno

VISTO: en audiencia pública virtual de la fecha, el recurso de apelación interpuesto por doña Diana Ángela Masamoto Rivas, personera legal de la organización política Renovación Popular (en adelante, la señora personera), en contra de la Resolución Nº 00681-2021-JEE-LIC1/JNE, del 25 de febrero de 2021, que excluyó a don Rafael Bernardo López Aliaga Cazorla, candidato a la Presidencia de la República, por la citada organización política (en adelante, el señor candidato), en el marco de las Elecciones Generales 2021.

Oído: el informe oral.

Primero. ANTECEDENTES

1.1. El 16 de febrero de 2021, don Federico Alejandro Gracey Aguilar solicitó al Jurado Electoral Especial de Lima Centro 1 (en adelante, JEE) la exclusión del señor candidato por haber incurrido en promesa de entrega de dinero (dádiva) al haber asegurado en redes sociales que, de ser elegido presidente de la República, donará su sueldo a organizaciones caritativas, con la finalidad de inducir a que voten por él.

1.2. Mediante la Resolución Nº 00597-2021-JEE-LIC1/JNE, del 16 de febrero de 2021, el JEE requirió información al área de Fiscalización de Hoja de Vida acerca de los hechos denunciados.

1.3. En el Informe Nº 045-2021-CRCT, del 19 de febrero de 2021, el fiscalizador de Hoja de Vida adscrito al JEE señaló lo siguiente:

a. En la presunta cuenta de la red social Facebook del señor candidato, se observó una publicación realizada el 16 de enero de 2021: “Cuando sea Presidente del Perú, no cobraré ni un sol de sueldo. Todo lo donaré a organizaciones caritativas. A mí me motiva la vocación de servicio y no el dinero ni intereses particulares”.

b. La publicación está acompañada de una fotografía, donde se observa su imagen con la siguiente frase: “La decisión de entregar 5 años de mi vida a mi país, es por servicio no por un sueldo”. En la parte superior, el logo de la organización política Renovación Popular y, en la parte inferior, el nombre del señor candidato.

c. La publicación fue difundida en las cuentas de Twitter e Instagram del señor candidato.

d. Asimismo, el 2 de enero de 2021 observó en su cuenta de Facebook un spot (video) con el siguiente contenido: “Queridos hermanos, mi filosofía de vida desde los 19 años es la ayuda al prójimo. La mitad de lo que gano lo dedico a hacer donaciones y a ayudar a los más vulnerables. Seamos solidarios con quienes más lo necesitan, así construiremos una sociedad mejor para todos”.

e. Esta publicación está acompañada de un video y la frase: “La mitad de lo que gano lo dono para realizar ayuda social”; en la parte media, el nombre del señor candidato y en la parte superior derecha el logo de su partido político.

f. El sueldo que ofrece el señor candidato no es, en sentido estricto, un recurso proveniente de él, puesto que aún no lo percibe y está sujeto a una eventualidad (la de ganar la elección). Tampoco sería un recurso de la organización política, por lo que no estaría dentro de los supuestos para que se configure una infracción señalada en el artículo 42 de la Ley Nº 28094, Ley de Organizaciones Políticas.

g. La promesa está referida a donar su futuro sueldo a “organizaciones caritativas”, es decir, no se refiere de manera específica a un elector o un conjunto de electores, sino más bien a una entidad que podría ser particular, estatal, nacional o internacional.

1.4. A través de la Resolución Nº 00617-2021-JEE-LIC1/JNE, del 19 de febrero de 2021, el JEE inició procedimiento sancionador por la presunta comisión de la conducta prohibida prevista en el literal b del artículo 8 del Reglamento para la Fiscalización y Procedimiento Sancionador contemplado en el artículo 42 de la Ley Nº 28094, Ley de Organizaciones Políticas, sobre conducta prohibida en propaganda electoral, aprobado mediante la Resolución Nº 0332-2020-JNE (en adelante, Reglamento). Así, trasladó el precitado informe a la organización política para que realice sus descargos.

1.5. El 21 de febrero de 2021, la organización política presentó sus descargos bajo los siguientes argumentos:

a. El JEE no ha cumplido con la normativa, pues no ha identificado al presunto infractor, tampoco ha indicado las sanciones que le pudiera imponer al señor candidato ni quién sería la autoridad que le impondría la sanción, lo que vulnera su derecho de defensa.

b. Por ello, debe declararse la nulidad de todo lo actuado a efectos de que se garanticen los derechos del debido proceso.

c. Resulta fácticamente imposible que el señor candidato haga entrega de un dinero que no tiene, pues, actualmente, no es presidente de la República.

d. La sanción de exclusión solo debe ser impuesta siempre que la conducta prohibida sea acreditada con medios probatorios idóneos.

e. El ofrecimiento señalado por el señor candidato no se trata de uno mercantilista, sino de uno que se realiza dentro del contexto de su forma de vida y visión de la política: el servicio público.

f. Se trata de una promesa electoral, mas no de una dádiva. Es una promesa de campaña en la cual el señor candidato se compromete al servicio público renunciando a su sueldo. El mensaje es que las nuevas autoridades sean honestas y no busquen llegar al poder para enriquecerse.

g. No es un acto de liberalidad con los electores. No hay un elector al que se le promete el dinero; no hay una persona definida o un beneficiario identificado.

h. Para el denunciante, una promesa electoral estaría vedada. Así, no sería admisible que un candidato proponga bonos de S/1 000 a las “personas que no reciben sueldo” o que otro candidato proponga un bono agrícola de S/1 000 a los agricultores.

1.6. Mediante la Resolución Nº 00681-2021-JEE-LIC1/JNE, del 25 de febrero de 2021, el JEE resolvió excluir al señor candidato por los siguientes fundamentos:

a. No se puede alegar una supuesta falta de identificación del investigado, pues el propio señor candidato manifestó conocer los términos de la resolución que inició el procedimiento sancionador.

b. Nadie puede alegar desconocimiento de las normas, más aún cuando es claro, según las normas electorales, que en caso la promesa de dádiva supere las 2 UIT, la consecuencia legal es la exclusión del señor candidato.

c. Las conclusiones del informe de fiscalización no son vinculantes para el JEE.

d. Con respecto al primer elemento para determinar la infracción, se tiene que la organización política no ha cuestionado la autenticidad de las imágenes y videos publicados, o que estos hayan sido objeto de edición. Además, el señor candidato no ha negado ser titular de las redes sociales que contienen dichas publicaciones.

e. En el caso, se observa una promesa de entrega de dinero que recae sobre el sueldo del presidente de la República (de llegar a ser elegido), cuyo monto asciende a S/15 500,00 por mes; por lo que solo el monto correspondiente a un mes de sueldo que percibiría como mandatario superaría las 2 UIT.

f. También se observa un video de la entrevista que el señor candidato tuvo en el programa Porque hoy es sábado con Andrés en Panamericana Televisión, en el que señala que la mitad de lo que gana en sus empresas lo dona. A la fecha de la publicación de la promesa y de la realización de las donaciones que afirma viene realizando (2 de enero de 2021), el señor candidato habría percibido la suma de S/276 213,00; en ese sentido, el porcentaje del cincuenta por ciento (50 %) de dicho monto es de S/138 106,50; lo cual notoriamente supera las 2 UIT.

g. Se ha configurado el segundo elemento para determinar la existencia de la infracción en propaganda electoral, el cual lo constituyen la existencia de entrega de dinero —la declaración del señor candidato que viene donando la mitad de su sueldo en la actualidad para los necesitados como ayuda social (conducta actual)— y la otra conducta independiente de la anterior, de promesa de una entrega de dinero a futuro —la promesa por parte del señor candidato, hecho que la propia organización política ha confirmado, precisando que es una “promesa de campaña” (supeditado a una condición suspensiva).

h. Respecto al tercer elemento, la propia organización política reconoce que la promesa se ha realizado directamente por parte del señor candidato como parte de su campaña electoral. En cuanto a la entrega del 50 % de su sueldo, el señor candidato la viene realizando, siendo aplicable el adagio jurídico a declaración de parte relevo de prueba.

i. Sobre el cuarto elemento, se requiere que los bienes prometidos y/o entregados sean bienes o recursos del señor candidato o de la organización política; en el caso, el bien prometido por parte del señor candidato es el sueldo que percibiría como presidente de la República y que formaría, en un futuro, parte de sus propios recursos, y el bien entregado que, como lo ha afirmado el señor candidato en sus publicaciones, corresponde a sus ganancias del orden del 50 % obtenidas en la actualidad.

j. Ahora bien, la prohibición de entrega o promesa de entrega de dinero que señala la norma, no hace distingos respecto a que la persona beneficiaria sea o pueda ser una persona natural o una organización o persona jurídica; ya que, en ambos casos, está prohibida dicha conducta, pues lo que se resguarda es impedir el efecto de la propaganda u oferta donde está presente el factor económico, que en el caso de la promesa, presentaría al señor candidato como una persona dispuesta a desprenderse de un recurso, con el fin de que se utilice en beneficio común o colectivo, siendo este tipo de propaganda no permitida, pues esta debe realizarse dentro de los parámetros que establece la ley.

k. En un caso similar, decidido a través de la Resolución Nº 0021-2020-JNE, del 15 de enero de 2020, el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, por mayoría, confirmó la exclusión de un candidato al Congreso de la República en las Elecciones Congresales Extraordinarias 2020.

Segundo. SÍNTESIS DE AGRAVIOS

2.1. Mediante el recurso de apelación señalado en el visto, presentado el 28 de febrero de 2021, la señora personera invocó los mismos argumentos señalados en sus descargos, agregando que:

a. El JEE toma las publicaciones realizadas en las redes sociales Facebook, Instagram y Twitter del señor candidato, que recogen la declaración hecha en el programa Porque hoy es sábado con Andrés en Panamericana Televisión como un sucedáneo de la confesión del procesado, concluyendo que tiene valor probatorio para acreditar la comisión de la infracción.

b. La entrevista en el mencionado programa televisivo se produjo en la edición del 19 de diciembre de 2020. La solicitud de inscripción de la fórmula presidencial se presentó el 22 de diciembre de 2020. En ese sentido, las declaraciones del señor candidato fueron cuando aún no era candidato.

c. Las publicaciones realizadas en las redes sociales Facebook, Instagram y Twitter del señor candidato recogen la declaración hecha en la entrevista que tuvo en el citado programa: “Son varios cientos de millones de dólares que he donado para labores espirituales, por ejemplo, para hacer iglesias, para hacer centros culturales, para ayudar a gente de nivel medio, medio bajo, colegios para extrema pobreza, he creado colegios para nivel medio en todo el país también, me he metido en varios sectores en lo que es educación lo hago como donación, ahora he pedido licencia”.

d. El JEE ni el área de Fiscalización han aportado prueba alguna que permita acreditar siquiera una sola entrega de dinero, ningún medio de prueba permite identificar el lugar, el tiempo y el beneficiario de la supuesta entrega de dinero.

e. Mientras que la ley solo sanciona la entrega de bien con la exclusión inmediata, el Reglamento amplía esta sanción también para la promesa de entrega. Así las cosas, el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones deberá preferir la conducta sancionada con exclusión inmediata establecida en el cuarto párrafo del artículo 42 de la LOP, es decir, solo cuando se produzca la entrega del bien.

Con el escrito presentado el 1 de marzo de 2021, la organización política recurrente apersonó al abogado don Humberto Abanto Verástegui para que participe y la represente en la audiencia pública virtual.

CONSIDERANDOS

Primero. SUSTENTO NORMATIVO (en adelante, SN)

En la Constitución Política del Perú

1.1. El numeral 4 del artículo 178 indica que “Compete al Jurado Nacional de Elecciones: Administrar justicia en materia electoral”.

En esa línea, el artículo 181 establece que “el Pleno del JNE aprecia los hechos con criterio de conciencia. Resuelve con arreglo a ley y a los principios generales de derecho. En materias electorales, de referéndum o de otro tipo de consultas populares, sus resoluciones son dictadas en instancia final, definitiva, y no son revisables. Contra ellas no procede recurso alguno”.

En la Ley Nº 28094, Ley de Organizaciones Políticas (en adelante, LOP)

1.2. El artículo 42 establece que:

Los candidatos en el marco de un proceso electoral están prohibidos de efectuar entrega o promesa de entrega de dinero, regalos dádivas, alimentos, medicinas, agua, materiales de construcción, enseres del hogar u otros bienes, de manera directa, o a través de terceros por mandato del candidato y con recursos del candidato o de la organización política.

[...]

En caso de que el bien entregado supere las dos (2) unidades impositivas tributarias (UIT), el Jurado Electoral Especial (JEE) correspondiente dispone la exclusión del candidato infractor.

En el Reglamento

1.3. Por su parte, el artículo 5 establece definiciones aplicables al procedimiento sancionador por infracción al artículo 42 de la LOP:

b. Candidato: A efectos del presente reglamento, un candidato es aquel ciudadano incluido en una solicitud de inscripción de fórmula o lista de candidatos presentada por una organización política ante un JEE.

[...]

i. Medio probatorio de actuación inmediata: Es aquel instrumento que evidencia un hecho y que por su naturaleza no requiere de la realización de una diligencia adicional para su admisión o calificación por el JEE competente.

1.4. El artículo 18 señala que, en caso de que la entrega o promesa de entrega de dinero, regalos, dádivas, alimentos, medicinas, agua, materiales de construcción, enseres del hogar u otros bienes de manera directa, o a través de terceros por mandato del candidato y con recursos del candidato o de la organización política, supere las dos (2) UIT, el JEE procede a determinar la existencia de una infracción y, de ser el caso, impone la sanción de exclusión inmediata del candidato.

1.5. En concordancia con ello, el artículo 21 indica que: “En caso de que la entrega o promesa de entrega o promesa de entrega de dinero, regalos, dádivas, alimentos, medicinas, agua, materiales de construcción, enseres del hogar u otros bienes, supere las dos (2) UIT, el JEE impone al candidato infractor la sanción de exclusión”.

Segundo. ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO

2.1. El JEE excluyó al señor candidato por haber incurrido en la infracción por conducta prohibida en propaganda electoral (dádivas), prevista en el artículo 42 de la LOP (ver SN 1.2.), concordante con el artículo 18 del Reglamento (ver SN 1.4.), por los siguientes hechos:

a) Entrega de dinero: declaraciones del señor candidato sobre donaciones de la mitad de su sueldo para los necesitados, de ayuda social.

b) Promesa de entrega de dinero: declaraciones del señor candidato acerca de que donará todo el sueldo que gane cuando sea presidente de la República a favor de organizaciones caritativas.

2.2. El artículo 42 de la LOP busca proteger que la propaganda electoral que utilicen los candidatos y las organizaciones políticas, al momento de buscar el respaldo popular, no se encuentre influida de manera determinante por el factor económico, ya que esto supondría una ventaja ilegítima.

2.3. Así, el primer párrafo del artículo 42 de la LOP contiene los siguientes supuestos de hecho de la infracción: i) la entrega de dinero, regalos, dádivas, alimentos, medicinas, agua, materiales de construcción u otros objetos de naturaleza económica por parte de los candidatos; ii) la promesa de entrega de dinero, regalos, dádivas, alimentos, medicinas, agua, materiales de construcción u otros objetos de naturaleza económica por parte de los candidatos; iii) en ambos casos (entrega o promesa de entrega), debe realizarse de manera directa o a través de terceros por mandato del candidato; iv) en ambos casos (entrega o promesa de entrega), debe realizarse con recursos del candidato o de la organización política.

2.4. Para acreditar la conducta prohibida e imponer la sanción correspondiente se requiere de medios idóneos. Del mismo modo, es importante realizar una valoración del contexto en que se realiza este tipo de propaganda, y, además:

i. Si el señor candidato tiene la condición de tal al momento de incurrir en la conducta prohibida (ver SN 1.3.).

ii. Si el señor candidato es quien, en forma directa o a través de terceros, por su mandato, realiza el ofrecimiento (promesa) o entrega.

iii. Si lo ofrecido (prometido) o entregado, por su naturaleza, no pueda ser considerado como artículo publicitario.

Primer hecho: Entrega de dinero a modo de donaciones

2.5. Se atribuye al señor candidato haber entregado dinero (50 % de su sueldo), bajo la modalidad de donaciones, para ayudar a gente necesitada. Esto, a raíz de sus declaraciones en un programa televisivo, cuyo video luego fue difundido en sus cuentas de redes sociales.

2.6. En ese sentido, corresponde evaluar si concurren los supuestos de hecho señalados en el considerando 2.3. de la presente resolución.

2.7. La entrevista en el programa televisivo se realizó el 19 de diciembre de 2020 −fecha en la que el señor candidato aún no ostentaba dicha condición−, y el video que la contiene fue difundido públicamente en las redes sociales el 2 de enero de 2021, esto es, cuando ya tenía la condición de candidato.

2.8. De la revisión del video propalado no se observa la entrega de dinero a favor de alguna persona natural o jurídica en específico, sino que se trata de declaraciones que realiza el señor candidato acerca de su responsabilidad social como empresario. En ese contexto, lo que indica el señor candidato es que una parte de sus ingresos la reinvierte en sus empresas y la otra parte la dona para ayudar a las personas. Es más, indica que esta acción la realiza desde los 19 años hasta la actualidad.

2.9. Siendo así, no se acredita con medios probatorios idóneos que el señor candidato haya efectuado la entrega directa o indirecta de dinero de su patrimonio (como donaciones) con la finalidad de realizar propaganda política prohibida, sino que sus declaraciones se llevaron a cabo en un contexto diferente al que le atribuyó el JEE para sancionarlo con la exclusión.

2.10. De ahí que corresponde declarar fundado el recurso de apelación respecto a este hecho.

Segundo hecho: Promesa de entrega de dinero

2.11. Se atribuye al señor candidato la promesa de entrega de dinero, esto es, la donación de todo el sueldo que gane cuando sea presidente de la República a favor de organizaciones caritativas, publicidad que fue difundida en sus cuentas de redes sociales y realizada el 16 de enero de 2021, esto es, cuando don Rafael Bernardo López Aliaga Cazorla ya ostentaba la condición de candidato.

2.12. Es pertinente señalar que el procedimiento vinculado a las conductas prohibidas previstas en el artículo 42 de la LOP es de naturaleza sancionadora. Siendo así, dicho procedimiento debe observar, entre otros, el principio de tipicidad, esto es, que las conductas previstas como infracciones deben estar exactamente delimitadas, sin indeterminaciones.

2.13. Del mismo modo, al tratarse de un procedimiento sancionador, la conducta prohibida atribuida al señor candidato debe encontrarse debidamente acreditada con medios probatorios idóneos, que nos lleven a la convicción de que la acción cuestionada configura la infracción alegada.

2.14. Corresponde así analizar los elementos mencionados en el considerando 2.3. de la presente resolución, a fin de determinar si el hecho atribuido al señor candidato se circunscribe a la conducta prohibida prevista en el artículo 42 de la LOP:

i. La promesa de entrega de dinero: Entendida como la “expresión de voluntad de dar a alguien o hacer por él algo”1, en el marco de una propaganda electoral, debe dirigirse a un potencial universo de electores, debidamente identificados o identificables, quienes, a partir de dicha promesa, resulten persuadidos para votar por el candidato.

En este caso, la promesa de donación de un eventual sueldo del señor candidato, de ser elegido presidente de la República, a favor de “organizaciones caritativas”, no se encuentra dirigida a un público objetivo, identificado o identificable, así como tampoco hay precisión del destinatario o beneficiario de dicha promesa. De ahí que no puede acreditarse la persuasión para que un potencial electorado vote por el señor candidato ni tampoco pueden establecerse situaciones conexas a la referida conducta que vincule a un determinado grupo humano habilitado para ejercer el derecho de sufragio.

ii. La conducta debe realizarse de manera directa o a través de terceros por mandato del candidato: De la visualización de las publicaciones atribuidas al señor candidato sobre la promesa de donación de un sueldo que recibiría en caso de ser elegido presidente de la República, se advierte que aquellas fueron difundidas en sus cuentas oficiales de las redes sociales Facebook, Twitter e Instagram, cuya titularidad no fue negada por el señor candidato.

iii. La promesa de entrega de dinero debe provenir de los recursos del candidato o de la organización política: El presente caso se trata de un anuncio a futuro, impreciso e incierto, puesto que el dinero prometido por el señor candidato para la mencionada donación no es real ni cierto, sino que está condicionado a que sea elegido, posteriormente, como presidente de la República.

Así, se advierte que no se trata de recursos que el señor candidato, actualmente, pueda disponer, o que formen parte de su esfera patrimonial real ni actual, lo cual puede constituir una falta de orden ético, pero no puede constituir un motivo para que sea sancionado con la exclusión del proceso electoral.

En ese sentido, no podría establecerse una sanción a partir de un supuesto condicional −presunto patrimonio adquirido a futuro de resultar electo como presidente de la República–, puesto que, de acuerdo con lo regulado expresa y taxativamente en el artículo 42 de la LOP (ver SN 1.2.) y en el artículo 18 del Reglamento (ver SN 1.4.), los recursos deben ser del señor candidato.

2.15. Por las consideraciones expuestas, se concluye que el segundo hecho atribuido al señor candidato (promesa de entrega de dinero) tampoco se configura como una infracción señalada en el artículo 42 de la LOP.

Por lo tanto, el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, con los fundamentos adicionales de los señores magistrados Jorge Luis Salas Arenas, Luis Carlos Arce Córdova y Jorge Armando Rodríguez Vélez, en uso de sus atribuciones,

RESUELVE

Declarar FUNDADO el recurso de apelación interpuesto por doña Diana Ángela Masamoto Rivas, personera legal de la organización política Renovación Popular; en consecuencia, REVOCAR la Resolución Nº 00681-2021-JEE-LIC1/JNE, del 25 de febrero de 2021, que excluyó a don Rafael Bernardo López Aliaga Cazorla, candidato a la Presidencia de la República, por la citada organización política, en el marco de las Elecciones Generales 2021.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

SS.

SALAS ARENAS

ARCE CÓRDOVA

SANJINEZ SALAZAR

RODRÍGUEZ VÉLEZ

Vargas Huamán

Secretaria General

Expediente Nº EG.2021008367

LIMA

JEE LIMA CENTRO 1 (EG.2021007759)

ELECCIONES GENERALES 2021

RECURSO DE APELACIÓN

Lima, cinco de marzo de dos mil veintiuno

EL FUNDAMENTO ADICIONAL DEL SEÑOR MAGISTRADO JORGE LUIS SALAS ARENAS, PRESIDENTE DEL JURADO NACIONAL DE ELECCIONES

En la presente causa comparto la posición mayoritariamente expuesta y adiciono fundamentos en los siguientes términos.

CONSIDERANDOS

1. El artículo 42 de la Ley Nº 28094, Ley de Organizaciones Políticas (en adelante, LOP) establece que:

[...]

En caso de que el bien entregado supere las dos (2) unidades impositivas tributarias (UIT), el Jurado Electoral Especial (JEE) correspondiente dispone la exclusión del candidato infractor. El Jurado Nacional de Elecciones (JNE) garantiza el derecho de defensa y al debido proceso, en el procedimiento correspondiente [resaltado agregado].

2. El Reglamento para la fiscalización y procedimiento sancionador contemplado en el artículo 42 de la Ley Nº 28094, Ley de Organizaciones Políticas, sobre conducta prohibida en propaganda electoral (en adelante, Reglamento)2, determina en sus artículos 8 y 18 lo siguiente:

Artículo 8.- Conductas prohibidas en la propaganda electoral

Los candidatos en el marco de un proceso electoral están prohibidos de efectuar de manera directa, o a través de terceros por mandato del candidato y con recursos del candidato o de la organización política:

[...]

b. Promesa de dinero, regalos, dádivas, alimentos, medicinas, agua, materiales de construcción, enseres del hogar u otros bienes.

Artículo 18.- Imposición de sanción de exclusión inmediata

En caso de que la entrega o promesa de entrega de dinero, regalos, dádivas, alimentos, medicinas, agua, materiales de construcción, enseres del hogar u otros bienes de manera directa, o a través de terceros por mandato del candidato y con recursos del candidatos o de la organización política, supere las dos (2) UIT, el JEE procede a determinar la existencia de una infracción y, de ser el caso, impone la sanción de exclusión inmediata del candidato siguiendo el procedimiento señalado en el artículo 16 del presente reglamento [resaltado agregado].

Solo la resolución que impone una sanción de exclusión puede ser apelada dentro del plazo de tres (3) días calendario contados a partir del día siguiente de su notificación. Contra lo resuelto sobre el recurso de apelación no procede la interposición de recurso impugnatorio.

3. De lo normado se advierte una insuficiente especificidad en la regulación que tiene que ver con el supuesto de la “promesa”, al punto que podría extenderse a cualquier tipo de anuncio de colaboración, de aviso de entrega de un óbolo u otra conducta similar que, aunque fuera neutra o inofensiva podría interpretarse dentro de los alcances de la prohibición merecedora de sanción.

4. Es de resaltar que el quinto párrafo del artículo 42 de la LOP, textualmente, ha circunscrito (tipificado) la conducta de entrega de dádiva (dinero u objetos) por encima de las dos (2) Unidades Impositivas Tributarias para ser pasible de la sanción directa de exclusión; pero el legislador no ha previsto en la indicada ley el supuesto de promesa de entrega con aquel límite u otro parámetro por lo que la inespecificidad convierte el proceder de “ofrecimiento” en legalmente atípico y por tanto no puede ser susceptible de la sanción establecida expresamente para la “entrega”.

5. Al momento de dictarse el contenido del primer párrafo del artículo 18 de la Resolución Nº 0332-2020-JNE, que es una disposición reglamentaria, se debió tener en cuenta el sentido básico del fundamento 96 de la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, del 8 de julio de 2020 (Caso Petro Urrego vs Colombia)3, que se pronuncia sobre el contenido del artículo 23.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

6. El derecho sancionador, en general se rige por los mismos principios del derecho penal, uno de los cuales es el de tipicidad; no se puede extender el supuesto generador de castigo por interpretación, ni un reglamento puede modificar los límites señalados de modo claro y expreso por la ley de la materia.

7. Ninguna norma de inferior rango puede modificar, y menos aún agravar, los supuestos de sanción que establece de modo específico la ley fuente.

8. La atipicidad constatada en este caso vale para todos los supuestos similares cualquiera que fuera el candidato/a, criterio que debe ser tomado en cuenta en el análisis jurídico que deben efectuar todos los órganos del sistema electoral en el marco de sus competencias, para pronunciarse sobre su pertinencia o impertinencia, tanto por la observancia de los dictados de la referida Convención Americana, como por la aplicación material de la estrictez de la tipicidad sancionatoria de pacífica aceptación en el ámbito nacional, como ya se ha señalado en los acápites anteriores.

9. En tanto persista la atipicidad puesta de manifiesto, queda inhabilitada la imposición de la exclusión como punición en estos casos (“promesa”), que de aplicarse devendría cuando menos, en un acto extralimitado de poder.

10. Corresponde al Parlamento Nacional hacer las razonables modificaciones en esta materia en la LOP, dentro del marco del artículo 23 de la citada Convención que el Perú ha suscrito, para evitar excesos y las consecuentes responsabilidades, por lo que advertido el vacío se deberá cursar el oficio correspondiente al Congreso de la República para que defina lo pertinente.

SS.

SALAS ARENAS

Vargas Huamán

Secretaria general

Expediente Nº EG.2021008367

LIMA

JEE LIMA CENTRO 1 (EG.2021007759)

ELECCIONES GENERALES 2021

RECURSO DE APELACIÓN

Lima, cinco de marzo de dos mil veintiuno

EL FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO LUIS CARLOS ARCE CÓRDOVA, MIEMBRO TITULAR DEL PLENO DEL JURADO NACIONAL DE ELECCIONES ES EL SIGUIENTE:

CONSIDERANDOS

1. Mediante la Resolución Nº 00681-2021-JEE-LIC1/JNE, del 25 de febrero de 2021, el JEE resolvió excluir a Rafael Bernardo López Aliaga Cazorla, candidato a la Presidencia de la República, por la organización política Renovación Popular debido a que, desde su análisis, se habría configurado la infracción al artículo 42 de la Ley Nº 28094, Ley de Organizaciones Políticas (en adelante, LOP), por:

a. Entrega de dinero: a partir de declaraciones emitidas por el candidato sobre donaciones de la mitad de su sueldo para los necesitados de ayuda social.

b. Promesa de entrega de dinero: declaraciones del candidato acerca de que donará todo el sueldo que gane cuando sea presidente de la República a favor de organizaciones caritativas.

2. Al respecto, comparto la decisión adoptada por este máximo órgano electoral; no obstante, considero necesario realizar algunas precisiones adicionales con relación al extremo relacionado a la promesa de entrega de dinero.

3. La finalidad del artículo 42 de la LOP es asegurar que la propaganda electoral se realice conforme a los principios de igualdad, equidad y competitividad, a fin de que las votaciones traduzcan la expresión auténtica, libre y espontánea de los ciudadanos, sin que existan condicionamientos de carácter económico. Por ello, en caso de que se configure una infracción, entonces corresponde determinar una sanción.

4. Como se ha indicado en los puntos 2.12 y 2.13 de la presente resolución, al tratarse de un procedimiento con carácter sancionador, debe ampararse en el principio de tipicidad y evaluar en base a medios probatorios idóneos. En caso contrario, no podría concluirse que la infracción imputada se configuró. En ese sentido, luego del análisis realizado a la conducta desplegada por el candidato sobre la base de los tres elementos que configuran la infracción de promesa de entrega de dinero, se concluye que, el hecho imputado al candidato no se subsume en la infracción señalada, conforme al punto 2.15 de la resolución.

5. Al respecto, debo indicar que, dicho análisis es coincidente con el que expresé y fundamenté en mi voto singular de la Resolución Nº 0021-2020-JNE:

7. [...] los procedimientos relacionados a la comisión de una presunta infracción al artículo 42 de la LOP deben partir de un análisis de legalidad y tipicidad de la conducta atribuida como infractora según lo determinado por el mismo artículo y las precisiones desarrolladas vía reglamentaria, fin de determinar si la acción cuestionada, efectivamente, se configura de tal manera que la consecuencia lógico-jurídica será la determinación de una sanción.

20. [...] no podría establecerse una sanción a partir de un supuesto condicional –presunto patrimonio adquirido a futuro de resultar electo como congresista– ya que, como lo ha indicado el Tribunal Constitucional, un determinado hecho para ser pasible de sanción debe encuadrarse en la tipificación normativa [...] puesto que la norma establece taxativamente que los recursos deben ser, en este caso, del candidato.

Por las consideraciones expuestas, MI VOTO es por que se declare FUNDADO el recurso de apelación interpuesto por doña Diana Ángela Masamoto Rivas, personera legal alterna de la organización política Renovación Popular; en consecuencia, REVOCAR la Resolución Nº 00681-2021-JEE-LIC1/JNE, del 25 de febrero de 2021, que excluyó a don Rafael Bernardo López Aliaga Cazorla, candidato a la Presidencia de la República, por la citada organización política, en el marco de las Elecciones Generales 2021.

SS.

ARCE CÓRDOVA

Vargas Huamán

Secretaria General

Expediente Nº EG.2021008367

LIMA

JEE LIMA CENTRO 1 (EG.2021007759)

ELECCIONES GENERALES 2021

RECURSO DE APELACIÓN

Lima, cinco de marzo de dos mil veintiuno

EL FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO JORGE ARMANDO RODRÍGUEZ VÉLEZ, MIEMBRO DEL PLENO DEL JURADO NACIONAL DE ELECCIONES, ES EL SIGUIENTE:

Con relación al recurso de apelación interpuesto por doña Diana Ángela Masamoto Rivas, personera legal alterna de la organización política Renovación Popular (en adelante, la señora personera), en contra de la Resolución Nº 00681-2021-JEE-LIC1/JNE, del 25 de febrero de 2021, que excluyó a don Rafael Bernardo López Aliaga Cazorla, candidato a la Presidencia de la República, por la citada organización política (en adelante, el señor candidato), en el marco de las Elecciones Generales 2021, emito el presente fundamento de voto, con base en las siguientes consideraciones:

CONSIDERANDOS

1. Con relación al caso materia de pronunciamiento, considero necesario precisar que, si bien comparto el sentido en el que fue resuelto el mismo en esta instancia, por cuanto no se verifica el cumplimiento de los elementos que configuran la infracción señalada en el artículo 42 de la Ley N.o 28094, Ley de Organizaciones Políticas (en adelante, LOP), no obstante, difiero de las razones por las cuales corresponde declarar fundado el presente recurso de apelación respecto del análisis del segundo hecho imputado, tal es, la promesa de donación del sueldo del señor candidato cuando sea presidente de la República a favor de organizaciones caritativas, en lo relativo al análisis del último supuesto que configura dicha infracción.

2. En principio, del primer párrafo del artículo 42 de la LOP se verifica que los supuestos de hecho que configuran la infracción de conducta prohibida en la propaganda electoral, entendida como entrega de dádivas o promesas, son: i) la entrega de dinero, regalos, dádivas, alimentos, medicinas, agua, materiales de construcción u otros objetos de naturaleza económica por parte de los candidatos; ii) la promesa de entrega de dinero, regalos, dádivas, alimentos, medicinas, agua, materiales de construcción u otros objetos de naturaleza económica por parte de los candidatos; iii) en ambos casos (entrega o promesa de entrega), debe realizarse de manera directa o a través de terceros por mandato del candidato; iv) en ambos casos (entrega o promesa de entrega), debe realizarse con recursos del candidato o de la organización política.

3. En el caso concreto, se evalúan dos imputaciones contra el señor candidato, y respecto a la primera de estas, coincido con el análisis realizado en la presente resolución, toda vez que, en autos no se aprecia que se haya acreditado la entrega directa o indirecta de dinero del patrimonio del candidato con la finalidad de realizar propaganda política prohibida, siendo que la entrevista, materia del video difundido, fue realizada cuando el señor candidato aún no ostentaba dicha condición.

4. Ahora bien, respecto al segundo hecho imputado al candidato, dado que el mismo versa sobre la realización de una promesa de entrega de dinero, corresponde analizar tal hecho bajo tres de los cuatro supuestos contenidos en el primer párrafo del artículo 42 de la LOP, según la clasificación realizada en el considerando 2 del presente fundamento de voto.

5. Con relación al último elemento de análisis, tal es sobre si los recursos que compromete la promesa de entrega de dinero pertenecen al candidato o a la organización política, al respecto, muy respetuosamente, debo señalar que no comparto la posición desarrollada en la presente resolución, toda vez que, en mi opinión, el supuesto de “promesa de entregar” no requiere para su configuración que los bienes prometidos se encuentren disponibles en el momento de la emisión de la promesa, pudiendo por ello prometerse bienes o hechos futuros con los que el señor candidato o la organización política se proyecten contar a fin de cumplir con los ofrecimientos realizados.

6. Tal posición ha sido manifestada por este Supremo Tribunal Electoral en la Resolución Nº 0021-2020-JNE, del 15 de enero de 2020, donde se señaló lo siguiente:

13. Respecto al último elemento, señalado en el párrafo precedente se debe precisar que, en el presente caso, por tratarse de una promesa de entrega de dinero, el supuesto de que los recursos que se utilicen deben ser del candidato o de la organización política no necesariamente deben estar referidos a bienes que se tengan en el momento de la emisión de la promesa, pues en estos casos se puede tratar de bienes o hechos futuros que el candidato o la organización política pretenda obtener a fin de cumplir con las promesas realizadas; con relación a ello, en el caso concreto, el candidato ha ofrecido el sueldo, que a futuro él obtendría como congresista; es decir, ha ofrecido el dinero que formaría parte de sus recursos propios, obtenidos como producto del desempeño de sus labores como congresista de la República, si este resultara electo. [...]

7. De ahí que, en el presente caso, el bien prometido por parte del señor candidato es la remuneración que este percibirá como Presidente de la República, de ser electo, con lo cual se estaría condicionando indirectamente el voto de la población, dado que para el cumplimiento de la promesa de donación se requeriría que este resulte electo, con lo cual se estaría configurando dicho supuesto de análisis.

8. Ahora bien, sobre el penúltimo supuesto de análisis, esto es, la forma en que se realizó la promesa de entrega de dinero, coincido con la posición desarrollada en la presente resolución, dado que las publicaciones de las declaraciones del señor candidato sobre la promesa de donación, fueron difundidas en las cuentas oficiales del mismo, en las redes sociales Facebook, Twitter e Instagram, con lo cual se configura igualmente dicho elemento de análisis.

9. Y finalmente, respecto a la naturaleza de la promesa de entrega de dinero, igualmente, coincido con la posición desarrollada en la presente resolución, en el sentido de que no se configura dicho supuesto de análisis, en tanto, la promesa de donación de un eventual sueldo del señor candidato, de ser elegido presidente de la República, se anunció a favor de “organizaciones caritativas”, conforme a las declaraciones, con lo cual, no se identifica ni a la persona o personas jurídicas directamente beneficiadas con tal promesa, ni tampoco a las personas naturales que pudieran resultar beneficiadas indirectamente, a través de los servicios brindados por las organizaciones aludidas.

10. Sobre ello, la naturaleza de la promesa a la que refiere el artículo 42 de la LOP, entendida como propaganda indebida en el marco de una campaña electoral, conlleva un elemento de persuasión dirigido a los electores con el propósito de influenciar en su voto, y, por tanto, el contenido de la misma presenta propuestas viables o realizables en forma suficiente como para inclinar la percepción de los receptores del mensaje y lograr su adhesión.

11. Por consiguiente, la promesa realizada en términos genéricos que no permitan individualizar a los posibles beneficiarios de la misma, presentaría incertidumbre respecto de su repercusión en la intención de voto, resultando indeterminado el efecto que ello pudiera generar en el electorado, con lo cual no se verifica dicho elemento de análisis, y, en consecuencia, no se configura la infracción señalada en el artículo 42 de la LOP.

12. Cabe precisar que, a diferencia del caso evaluado en la Resolución Nº 0021-2020-JNE, mencionada anteriormente, en el mismo se valoró positivamente la configuración de la infracción por promesa de donación, por cuanto se verificó que esta tenía como destinatarios a dos instituciones, en particular, ambas reconocidas por la población por los fines altruistas que persiguen, lo cual influye en la repercusión que dicha promesa pudiera tener en toda la población que tome conocimiento de la misma y que se identifiquen con los fines altruistas que persiguen dichas instituciones; mientras que, en el presente caso, no se aprecia tal identificación de entidades o personas beneficiarias de la promesa de donación.

Por lo tanto, atendiendo a los considerandos expuestos, y en aplicación del principio de independencia de la función jurisdiccional y el criterio de conciencia que me asiste como magistrado del Jurado Nacional de Elecciones, MI VOTO es por declarar FUNDADO el recurso de apelación interpuesto por doña Diana Ángela Masamoto Rivas, personera legal alterna de la organización política Renovación Popular; en consecuencia, REVOCAR la Resolución Nº 00681-2021-JEE-LIC1/JNE, del 25 de febrero de 2021, que excluyó a don Rafael Bernardo López Aliaga Cazorla, candidato a la Presidencia de la República, por la citada organización política, en el marco de las Elecciones Generales 2021.

SS.

RODRÍGUEZ VÉLEZ

Vargas Huamán

Secretaria General

1 < https://dle.rae.es/promesa>

2 Aprobado con la Resolución Nº 0332-2020-JNE.

3 96. La Corte reitera que el artículo 23.2 de la Convención Americana es claro en el sentido de que dicho instrumento no permite que órgano administrativo alguno pueda aplicar una sanción que implique una restricción [...] a una persona por su inconducta social [...] para el ejercicio de los derechos políticos a elegir y ser elegido: sólo (sic) puede serlo por acto jurisdiccional (sentencia) del juez competente en el correspondiente proceso penal. El Tribunal considera que la interpretación literal de este precepto permite arribar a esta conclusión [...].

1934342-1