Sancionan a TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. con multa por la comisión de la infracción grave tipificada en el Ítem 24 del Anexo N° 1 del Régimen de Infracciones y Sanciones del Reglamento General de Tarifas

RESOLUCIÓN DE GERENCIA GENERAL

Nº 00336-2020-GG/OSIPTEL

Lima, 30 de diciembre de 2020

EXPEDIENTE Nº	:	0002-2020-GG-GSF/PAS
MATERIA	:	Procedimiento Administrativo Sancionador
ADMINISTRADO	:	TELEFÓNICA DEL PERÚ SAA.

VISTO: EL Informe N° 00011-DFI/2020 (Informe Final de Instrucción) emitido por la Dirección de Fiscalización e Instrucción, por medio del cual se informa a esta Gerencia General respecto del procedimiento administrativo sancionador (PAS) iniciado a la empresa TELEFÓNICA DEL PERÚ SAA (TELEFÓNICA), por la presunta comisión de la infracción tipificada como grave dispuesta en el Ítem 24 del Anexo N° 1 del Régimen De Infracciones y Sanciones del Reglamento General de Tarifas, aprobado mediante Resolución de Consejo Directivo N° 060-2000-CD/OSIPTEL y modificatorias (el REGLAMENTO).

CONSIDERANDO:

I. ANTECEDENTES

1. Mediante Informe de Supervisión Nº 00150-GSF/SSDU/2019 de fecha 27 de diciembre del 2019 (Informe de Supervisión) la entonces Gerencia de Supervisión y Fiscalización (hoy Dirección de Fiscalización e Instrucción -en adelante DFI) en el marco del Expediente de Supervisión N° 00087-2019-GSF emitió el resultado de la verificación realizada a TELEFÓNICA, respecto del plazo de aplicación de la tarifa promocional denominada “Portabilidad Prepago - Preplan S/ 5” registrada en el Sistema de Información y Registro de Tarifas (en adelante, SIRT) con código N° TPTM20180001280, cuyas conclusiones y recomendaciones fueron las siguientes:

“(…)

V. CONCLUSIÓN

5.1 TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A., habría incumplido lo establecido en el artículo 26° del Reglamento General de Tarifas, toda vez que en dieciocho (18) números telefónicos:

- Aplicó el bono de 600 MB asociado a la tarifa promocional “Portabilidad Prepago – Preplan 5”, por un periodo superior a ciento ochenta (180) días calendario.

VI. RECOMENDACIÓN

6.1 En tal sentido, por dicho incumplimiento corresponde iniciar un Procedimiento Administrativo Sancionador (PAS) a TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A.”.

2. Mediante carta N° 00152-GSF/2020, notificada el 20 de enero del 2020, la DFI comunicó a TELEFÓNICA el inicio de un PAS, por la presunta comisión de la infracción tipificada como grave en el ítem 24 del Anexo N° 1 – Régimen de Infracciones y Sanciones – del REGLAMENTO, al haber incumplido con lo dispuesto en el artículo 26° de la misma norma, toda vez que habría aplicado una Tarifa Promocional por más de ciento ochenta (180) días calendario. De acuerdo a ello, se le otorgó un plazo de diez (10) días hábiles para la remisión de sus descargos por escrito.

3. Con carta TDP-0742-AR-ADR-20, recibida el 28 de febrero de 2020, TELEFÓNICA solicita se le conceda audiencia oral, a fin de ejercer su derecho de defensa; la misma que fue denegada mediante carta C. 00334-DFI/2020 del 20 de noviembre de 2020.

4. Mediante carta N° TDP-0869-AR-ADR-20 recibida el 19 de junio de 2020, TELEFÓNICA presentó sus descargos por escrito y solicitó audiencia (Descargos 1).

5. Con fecha 23 de noviembre de 2020, la DFI remitió a la Gerencia General el Informe N° 00011-DFI/2020 (Informe Final de Instrucción).

6. Con carta C.01142-GG/2020, notificada el 24 de noviembre de 2020; se puso en conocimiento de la empresa operadora el informe Final de Instrucción, a fin que presente sus descargos en un plazo de cinco (5) días hábiles.

7. Con escrito N° TDP-3539-AR-ADR-20 recibido el 30 de noviembre de 2020, TELEFÓNICA solicitó una prórroga de diez (10) días hábiles adicionales, el mismo que fue denegado con carta C. 01159-GG/2020, notificada el 01 de diciembre de 2020.

8. Mediante carta TDP-3579-AR-ADR-20, recibida el 04 de diciembre de 2020, TELEFÓNICA presentó sus descargos al Informe Final de Instrucción (Descargos 2).

9. A través de la carta C. 01218-GG/2020, notificada el 23 de diciembre de 2020, se denegó la solicitud de informe oral formulada por TELEFÓNICA a través de sus descargos 2.

II. ANÁLISIS DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR

De conformidad con el artículo 40 del Reglamento General del OSIPTEL, aprobado por Decreto Supremo N° 008-2001-PCM (Reglamento del OSIPTEL), este Organismo es competente para imponer sanciones y medidas correctivas a las empresas operadoras y demás empresas o personas que realizan actividades sujetas a su competencia por el incumplimiento de las normas aplicables, de las regulaciones y de las obligaciones contenidas en los contratos de concesión.

Así también, el artículo 41 del mencionado Reglamento General señala que esta función fiscalizadora y sancionadora puede ser ejercida en primera instancia por la Gerencia General de oficio o por denuncia de parte, contando para el desarrollo de sus funciones, con el apoyo de una o más gerencias, que estarán a cargo de las acciones de investigación y análisis del caso.

En el presente caso, de la información recabada en el Sistema de Información y Registro de Tarifas (SIRT) la DFI identificó que TELEFÓNICA habría comercializado su promoción: “Portabilidad Prepago – Preplan 5”, aplicable para los clientes que: (i) Realicen una portabilidad prepago, (ii) Se afilien al Preplan 5, y (iii) Activen su Preplan 5; de acuerdo a las siguientes características:

De acuerdo a ello, y de la base de trescientos ochenta y tres (383) números telefónicos requeridos1 a TELEFÓNICA, la DFI advirtió que en dieciocho (18) números telefónicos2 la empresa operadora aplicó el bono de 600 MB, asociado a la tarifa promocional “Portabilidad Prepago – Preplan 5”, por un periodo superior a ciento ochenta (180) días calendario, incurriendo en la infracción tipificada en el ítem 24 del REGLAMENTO.

Es oportuno indicar que de acuerdo al Principio de Causalidad recogido en el Decreto Supremo N° 004-2019-JUS que aprueba el Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444 - Ley del Procedimiento Administrativo General (TUO de la LPAG), la responsabilidad debe recaer en quien realiza la conducta omisiva o activa constitutiva de infracción sancionable y, para que la conducta sea calificada como infracción es necesario que sea idónea y tenga la aptitud suficiente para producir la lesión que comporta la contravención al ordenamiento, debiendo descartarse los supuestos de caso fortuito, fuerza mayor, hecho de tercero o la propia conducta del perjudicado3, que pudiera exonerarla de responsabilidad.

Asimismo, de acuerdo a lo establecido por el artículo 252.3 del TUO de la LPAG, la autoridad administrativa tiene la facultad de declarar de oficio la prescripción y dar por concluido el PAS cuando advierta que se ha cumplido el plazo para determinar infracciones.

Por su parte, el artículo 259 del citado TUO fija en nueve (9) meses el plazo para resolver los procedimientos administrativos sancionadores, transcurrido el cual sin que se haya notificado la resolución correspondiente, se entiende automáticamente caducado el procedimiento, lo cual será declarado de oficio.

Por otro lado, a través del Decreto de Urgencia N° 029-2020-PCM publicado el 20 de marzo de 2020, emitido en el marco del Decreto Supremo N° 044-2020- PCM4, se estableció —entre otras medidas— la suspensión por treinta (30) días hábiles, del cómputo de los plazos de inicio y de tramitación de los procedimientos administrativos y procedimientos de cualquier índole, incluso los regulados por leyes y disposiciones especiales, que se encuentren sujetos a plazos, que se tramiten en entidades del Sector Público, plazo que fue prorrogado por quince (15) días hábiles adicionales mediante el Decreto de Urgencia N° 053-2020, y a la vez prorrogado hasta el 10 de junio de 2020, mediante el Decreto Supremo N° 087-2020-PCM.

Al respecto, en el presente caso, de la verificación y constatación de los plazos corresponde continuar con el análisis del PAS iniciado a TELEFÓNICA, por cuanto, se ha verificado que la potestad sancionadora del OSIPTEL no ha prescrito y tampoco ha caducado la facultad de resolver el presente PAS.

Por consiguiente, corresponde analizar los argumentos presentados por la empresa operadora a través de sus descargos 1 y 2 a los que nos referiremos de manera indistinta como los descargos; respecto a la imputación de cargos formulada por la DFI.

1. Análisis de Descargos

1.1 Sobre la vulneración de los Principios de Tipicidad y Legalidad, alegados por TELEFÓNICA.

TELEFÓNICA hace alusión al pronunciamiento emitido por la Sala Plena de SERVIR a través de la Resolución N° 001-2019-SERVIR/TSC (Anexo 1), a través del cual se refiere a los alcances del Principio de Tipicidad; a efectos de sustentar que las entidades solo podrán sancionar la comisión de conductas que hayan sido previamente tipificadas como ilícitas.

En este extremo, señala que en el presente PAS se vulnera el Principio de Tipicidad en tanto se le ha imputado el incumplimiento del artículo 26 del REGLAMENTO; no obstante, manifiesta que no se precisa qué extremo o en qué extremos o en qué supuestos de hecho se sustentaría la presunta infracción referida a los plazos regulados.

Al respecto, precisa que el artículo 26 imputado desarrolla dos periodos (el periodo de comercialización y el periodo de vigencia de la Tarifa Promocional); sin embargo, considera que la DFI no precisa en la imputación de cargos qué supuesto de hecho que se habría presuntamente incumplido, lo cual genera una situación de indefensión para plantear sus argumentos de defensa, vulnerándose con ello su derecho al Debido Procedimiento.

Lo anterior, señala se ve reforzada con el pronunciamiento emitido por el Tribunal de Fiscalización Ambiental de la OEFA, a través de la Resolución N° 280-2019-OEFA/TFA-SMEPIM (Anexo 2) que declaró la nulidad de la Resolución Subdirectoral N° 851-2018-OEFA-DFAI/PAS en tanto que la conducta imputada no se encontraba subsumida en la norma tipificadora.

Al respecto, el numeral 4 del artículo 248 del TUO de la LPAG dispone que en virtud al Principio de Tipicidad no se puede imponer a los administrados el cumplimiento de obligaciones que no estén previstas previamente en una norma legal o reglamentaria. Además, bajo la aplicación del referido Principio, únicamente constituyen conductas sancionables aquellas tipificadas de manera expresa e inequívoca como tales.

En ese marco jurídico, se aprecia que la finalidad del Principio de Tipicidad es que los administrados conozcan, sin ambigüedades o vaguedades, las conductas que se encuentran prohibidas de realizar y las consecuencias jurídicas en las que se verán inmersos, de incurrir en esa conducta. Esto genera, por un lado, que se protejan los derechos de los administrados al permitirles defenderse frente a imputaciones sobre infracciones no tipificadas o frente a la imposición de sanciones que no están contempladas en la norma.

De este modo, para determinar si en el presente PAS se vulneró el Principio de Tipicidad corresponde verificar si la conducta de TELEFÓNICA incurre en la siguiente infracción grave:

Conforme se desprende, se incurrirá en la infracción administrativa, cuando se comercialice o aplique una tarifa promocional, excediendo los ciento ochenta (180) días calendario, de forma continuada o acumulada en un período de doce (12) meses consecutivos.

Adicionalmente, es oportuno traer a colación lo señalado por el artículo 26° del REGLAMENTO, el cual dispone lo siguiente:

“Artículo 26°.- Plazos de duración de las Tarifas Promocionales

Las Tarifas Promocionales están sujetas a plazos de duración que corresponden al periodo de comercialización y al periodo de vigencia de las mismas y que serán determinados por cada empresa operadora, cumpliendo las siguientes reglas:

(i) Los plazos de duración no podrán ser superiores a ciento ochenta (180) días calendario, de forma continua o acumulada a través de renovaciones, en un periodo de doce (12) meses consecutivos. Este plazo máximo se aplica, de manera independiente, tanto para el periodo de comercialización, como para el periodo de vigencia de aplicación efectiva de la Tarifa Promocional a los usuarios.

(ii) En el caso de las Tarifas Promocionales que estén dirigidas hacia abonados potenciales del servicio (altas nuevas), el plazo máximo fijado en el inciso (i) precedente sólo será exigible respecto del período de vigencia de aplicación efectiva

(…).”

De acuerdo a lo que se desprende del REGLAMENTO, las tarifas promocionales ostentan la particularidad de ser temporales, tanto en su vigencia como en su comercialización. Justamente, ese elemento permite diferenciarlas de las tarifas establecidas, siendo que además, a través de ellas se otorgan condiciones económicas más ventajosas a las aplicadas en este último tipo de tarifas.

Considerando ello, del artículo 26° del REGLAMENTO se advierten dos (2) reglas de aplicación a la temporalidad de las tarifas promocionales5:

Por ende, se esperaría que las empresas operadoras comercialicen y/o apliquen las tarifas asociadas a beneficios promocionales de forma temporal, por un periodo no superior a ciento ochenta (180) días calendarios (continuos o no), en un lapso de doce (12) meses; siendo que sólo podría superarse el mencionado plazo, en el caso de los periodos de comercialización de tarifas promocionales dirigidas a altas nuevas del servicio.

En el presente PAS, a través de la notificación de cargos, se imputó a TELEFÓNICA - de conformidad con lo expuesto en el Informe N° 00150- GSF/SSDU/2019, cuya copia se adjuntó - haber aplicado el bono de 600 MB asociado a la tarifa promocional denominada “Portabilidad Prepago - Preplan S/ 5” registrada con código SIRT TPTM201800012805, por un periodo superior a ciento ochenta (180) días calendario.

Conforme se podrá apreciar, y contrario a lo señalado por la empresa operadora, la carta de notificación de cargos, describe de manera clara la conducta imputada la cual se encuentra corresponde al hecho infractor descrito en el artículo 26° del REGLAMENTO.

En efecto, del análisis efectuado en la etapa de supervisión, la DFI verificó que en dieciocho (18) casos, TELEFÓNICA aplicó la tarifa promocional “Portabilidad Prepago – Preplan S/ 5” otorgando beneficios asociados a la tarifa establecida “Preplan – S/ 5”6, por un período de vigencia de aplicación efectiva superior a los ciento ochenta (180) días calendarios, conforme al siguiente detalle, contraviniendo así lo dispuesto en el artículo 26° del REGLAMENTO.

Tabla N° 01.- Beneficios recibidos por los seis (06) primeros meses

Tabla N° 02.- Beneficios recibidos a partir del séptimo (07) mes

Por lo expuesto, en la medida que TELEFÓNICA aplicó en el caso de dieciocho abonados la tarifa promocional con código SIRT TPTM201800012805, por un periodo superior a los ciento ochenta (180) días calendario, se puede afirmar que la imputación se encuentra acorde con el Principio de Tipicidad recogido en el numeral 4 del artículo 248° del TUO de la LPAG.

De acuerdo a ello, y en la línea de lo desarrollado en el documento que conforma el Anexo 1; en el presente caso, no existe vulneración al Principio de Tipicidad, en tanto que a diferencia de lo señalado por TELEFÓNICA, esta instancia considera que no existe confusión en la redacción del tipo.

En relación a la aplicación Resolución N° 280-2019-OEFA/TFA-SMEPIM es menester indicar que el contexto explicado en dicho pronunciamiento es distinto al observado en el presente PAS. Así, se tiene que en el caso de Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental (OEFA), se imputó al administrado que su conducta constituía una infracción leve que no revestía mayor peligrosidad; sin embargo, de la documentación que obraba en el expediente administrativo se advirtió que la conducta sí revestía peligrosidad; por lo que la conducta no habría sido correctamente subsumida en la norma tipificadora.

Un contexto diferente se observa en el caso particular, toda vez que el contenido de la obligación analizada (artículo 26 del REGLAMENTO) así como su tipificación se mantuvieron inalterables y, además, se encontraban plenamente vinculados a los hechos observados durante la etapa de supervisión. Siendo así, no se verifica ninguna vulneración al Principio de Tipicidad, dado que TELEFÓNICA siempre conoció la conducta imputada y las consecuencias jurídicas de declararse responsabilidad administrativa.

Finalmente, cabe indicar que la Resolución de Sala Plena N° 001-2019- SERVIR/TSC, emitida por el Tribunal del Servicio Civil –que ha sido invocado por TELEFÓNICA– hace referencia al criterio resolutivo adoptado por dicho órgano en relación al Principio de Tipicidad, el cual no resulta vinculante para el análisis que realiza este organismo regulador, en tanto el mismo se circunscribe a los criterios resolutivos adoptados por una entidad que regula el Sistema Administrativo de Recursos Humanos. Sin perjuicio de lo anterior, conviene reiterar que el incumplimiento imputado a TELEFÓNICA no vulnera el Principio de Tipicidad.

Por consiguiente, al no existir vulneración de los Principios de Tipicidad y Legalidad, corresponde desestimar los argumentos de TELEFÓNICA en el presente extremo.

1.2 Sobre la Aplicación del Eximente de responsabilidad.

TELEFÓNICA señala que el cese de la conducta infractora se produjo el 04 de diciembre de 2019, con anterioridad al inicio del PAS, lo cual según manifiesta quedaría acreditado mediante el correo electrónico cuyo extracto adjunta a sus descargos.

Adicionalmente señala que no existe un perjuicio inminente causado por haber aplicado una tarifa promocional por un plazo mayor a 180 días

Añade que la Autoridad Administrativa no puede limitar la aplicación de la subsanación voluntaria, en tanto lo dispuesto en el TUO de la LPAG constituye condiciones que deben observarse en un procedimiento administrativo sancionador. Es así que, de acuerdo señala, no es posible que se impongan mayores requisitos para la aplicación del eximente de responsabilidad por subsanación voluntaria ya sea en una norma reglamentaria (como el RFIS) o en el análisis de casos particulares la Administración Pública determine la inaplicación de eximentes de responsabilidad, cuando la norma no señala ningún tipo de restricción para que los administrados se acojan a estos beneficios.

Para tal efecto, TELEFÓNICA invoca la sentencia emitida por el Sexto Juzgado Contencioso Administrativo Permanente de la Corte Superior de Justicia de Lima, en el expediente N° 04493-2019-01801-JR-CA-06 (Anexo 3), la cual expone que el eximente de responsabilidad por subsanación voluntaria es aplicable cuando el administrado voluntariamente antes del inicio del procedimiento sancionador cesó el hecho infractor.

Respecto a este extremo, nos remitimos al análisis efectuado en el numeral 2 del presente documento.

En relación del pronunciamiento contenido en la sentencia recaída en el expediente N° 04493-2019-01801-JR-CA-06 (Anexo 3), es preciso indicar que dicho caso dista del contexto evaluado en el presente PAS, toda vez que a diferencia de OSINERGMIN, el OSIPTEL no ha limitado normativamente la aplicación de los eximentes de responsabilidad a determinadas conductas u obligaciones, sino que ello se encuentra supeditado -únicamente- a i) la naturaleza de las obligaciones analizadas y ii) la conducta acreditada por la empresa operadora, la misma que debe ir acorde a lo establecido por el TUO de la LPAG.

1.3 Respecto la aplicación del Principio de Razonabilidad. -

TELEFÓNICA señala que la DFI no ha justificado el inicio del PAS a través del desarrollo del Test de Razonabilidad

TELEFÓNICA señala que el OSIPTEL al momento de adoptar medidas gravosas en contra del administrado debe evaluar su cometido en virtud al principio de Razonabilidad y sus subprincipios de adecuación o idoneidad, necesidad y proporcionalidad, debido a que el actual enfoque de la norma administrativa en el TUO de la LPAG, está dirigida a que las entidades públicas deberían guiar sus actuaciones a la luz del esquema Pyramid Enforcement, el cual propone una estrategia conocida como “Ia zanahoria y el garrote”. Es decir, las entidades públicas deberían preferir aquellas medidas que sean menos intrusivas (education and advice: warning letters) a la esfera jurídica de los administrados; haciendo solo uso de las medidas más drásticas (deterrence) solo cuando no hayan funcionado las opciones anteriores.

Añade que la DFI pudo haber impuesto una medida menos gravosa o medidas alternativas a la sanción, considerando que no existe evidencia que demuestre que TELEFÓNICA obtuvo ventaja de la situación, la probabilidad de detección es muy alta y no se ha determinado la existencia de intencionalidad o reincidencia

Para tal efecto adjunta la Sentencia de Acción de Inconstitucionalidad recaída en los expedientes 0003-2015-PI/TC y 0012-2015-PI/TC, (Anexo 4) a través de la cual el Tribunal Constitucional afirma que el régimen sancionador aplicable por las administraciones públicas debe apuntar a estructurar un modelo de comportamiento razonable en el ejercicio de la potestad sancionadora, como las medidas correctivas, y que recién ante su incumplimiento proceder a una sanción.

En cuanto a la aplicación del Principio de Razonabilidad, éste se encuentra reconocido a nivel legal a través del numeral 1.4 del artículo IV del Título Preliminar del TUO de la LPAG, por el cual las decisiones de las autoridades cuando creen obligaciones, califiquen infracciones, impongan sanciones, o establezcan restricciones a los administrados, deben adaptarse dentro de los límites de la facultad atribuida y manteniendo la debida proporción entre los medios a emplear y los fines públicos que deba tutelar, a fin de que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido.

Ahora bien, con la finalidad de determinar si en el presente caso la decisión de iniciar un procedimiento sancionador -y no adoptar una medida administrativa de otro tipo- ha cumplido con los preceptos antes detallados, se procederá a analizar cada uno de los requisitos que contempla el TUO de la LPAG a efectos de considerar que un acto administrativo observa el mencionado Principio:

- Requisito 1: Que la decisión de la autoridad administrativa se haya adoptado dentro de los límites de la facultad atribuida.

En atención a lo dispuesto en los artículos 40° y 41° del Reglamento General del OSIPTEL, la Gerencia General ostenta la facultad de imponer sanciones por el incumplimiento de las normas aplicables, de las regulaciones y de las obligaciones contenidas en los contratos de concesión; siendo que, de acuerdo con el ROF y sus modificatorias vigentes al momento del inicio del PAS, la DFI se constituye en el órgano de instrucción en los procedimientos sancionadores, cuya competencia sea de la Gerencia General.

En tal sentido, considerando que la DFI es el órgano competente para la instrucción del presente PAS, el mismo ha sido iniciado por un órgano competente para tales efectos.

- Requisito 2: Que la decisión de la autoridad administrativa mantenga la debida proporción entre los medios a emplear y los fines públicos que deba tutelar, a fin de que respondan a lo estrictamente necesario para la satisfacción de su cometido.

Habiéndose establecido la legalidad de la medida adoptada por la DFI, corresponde determinar si el inicio del PAS era la medida pertinente que correspondía adoptarse en el presente caso, siendo importante indicar que, en un primer momento, el inicio de un procedimiento sancionador tiene como finalidad la evaluación de los hechos que constituirían una infracción de las normas y/o reglamentos emitidos por la autoridad; posterior a ello, y una vez determinado el incumplimiento de deberes u obligaciones, se debe determinar la pertinencia de la imposición de una sanción sobre la base de los criterios previamente establecidos.

Al respecto, es preciso resaltar que el inicio de un PAS no necesariamente supone la conclusión inevitable de la imposición de una multa, sin embargo, de ser el caso, la LDFF en su artículo 30º y el numeral 3 del artículo 248º del TUO de la LPAG, también contienen los criterios a considerar para la imposición y graduación de la misma, dentro de los cuales se encuentra la razonabilidad y proporcionalidad, los cuales serán analizados posteriormente.

Sin perjuicio de ello, en lo referente a la decisión de iniciar un procedimiento sancionador, es decir, en el primer momento en el que se opta por la medida que contrarrestará el comportamiento infractor del administrado, es necesario que la decisión que se adopte también cumpla con los parámetros del test de razonabilidad, lo que conlleva la observancia de sus tres (3) dimensiones: el juicio de adecuación, el juicio de necesidad y el juicio de proporcionalidad.

En cuanto al juicio de idoneidad o de adecuación: Debe considerarse que la sanción administrativa tiene dos efectos, uno represivo y otro disuasivo. El efecto represivo, se entiende como un gravamen que debe ser consecuencia de una conducta lesiva a un bien jurídico protegido en una infracción administrativa. El efecto disuasivo, se entiende como el desincentivo para la comisión de futuras infracciones. Es decir, se espera que en adelante la empresa operadora asuma un comportamiento diligente, adoptando para ello las acciones que resulten necesarias, de tal modo que no incurra en nuevas infracciones.

Tomando en cuenta lo anterior, resulta indispensable tener en cuenta que la obligación establecida en el artículo 26° del REGLAMENTO responde a la naturaleza temporal y de corto plazo de las tarifas promocionales, las mismas que fueron instauradas con la finalidad que se utilicen de manera complementaria a la aplicación regular de las tarifas establecidas. En atención a ello, se dispuso un plazo máximo de duración, a fin de cautelar a las demás empresas operadoras que brindan el mismo servicio o alternativo, las que podrían encontrarse en desventaja ante la aplicación de un tarifa promocional (por parte de su competencia) por el plazo máximo de ciento ochenta (180) días calendario.

Otro tema relevante a tener en cuenta es que la temporalidad que deben mantener las tarifas promocionales ofertadas por las empresas operadoras busca evitar que se generen escenarios de discriminación de precios, mediante la coexistencia prolongada de tarifas establecidas y promocionales, entre otros efectos que dependerán analizar de acuerdo al caso en particular.

Justamente, de acuerdo con la Exposición de Motivos del REGLAMENTO, la inclusión de los plazos antes mencionados tienen la finalidad de evitar la discriminación que podría existir entre quienes vía las tarifas promocionales acceden a ciertos servicios o atributos a una tarifa menor de la que accederían a través de tarifas establecidas.

Ello cobra mayor relevancia si se considera que, de acuerdo al artículo 5° del REGLAMENTO, la aplicación de tarifas establecidas, planes tarifarios y promocionales se sujetan a los principios tarifarios de igualdad de acceso y de no discriminación.

En esta misma línea, debe señalarse que la falta de perjuicio a los abonados o la ausencia de impactos negativos como lo alega TELEFÓNICA, no pueden ser considerados como criterios que exoneran de responsabilidad a dicha empresa, siendo que de lo contrario, se admitiría que las empresas operadoras puedan registrar tarifas superando – en este caso - los plazos de aplicación establecidos por el REGLAMENTO, siempre que dicha información no cause impacto significativo sobre la finalidad que persigue su entrega. En efecto, la magnitud del daño, el perjuicio económico causado, entre otros, son elementos que son valorados al momento de graduar la sanción; por lo que su configuración no sustrae la materia sancionable.

Por tanto, considerando que en el presente caso se ha advertido y comprobado la existencia de elementos que permiten determinar la comisión de la infracción tipificada en el ítem 24 del Anexo 1 del REGLAMENTO, el inicio del PAS corresponde a una medida idónea y adecuada que permitirá garantizar la debida disuasión de la inconducta analizada y el ajuste de la misma por parte de TELEFÓNICA. Por dichas consideraciones, se justifica la adopción de la medida cuestionada, a efectos que de determinarse responsabilidad administrativa, en adelante, la empresa operadora asuma un comportamiento diligente, adoptando para ello las acciones que resulten necesarias, de tal modo que no incurra en nuevas infracciones.

En relación al juicio de necesidad: debe verificarse que la medida sancionadora elegida sea la menos lesiva para los derechos e intereses de los administrados, considerando además que no existen otras medidas sancionadoras que cumplan con similar eficacia con los fines previstos para la sanción, aunque sin dejar de lado las singularidades de cada caso.

Respecto a la aplicación de otras medidas menos gravosas, como las Comunicaciones Preventivas, Medidas de Advertencia o Medida Correctiva, cabe indicar que Reglamento General de Supervisión, aprobado por Resolución N° 090-2015-CD/OSIPTEL (Reglamento de Supervisión), regula la figura de la Comunicación Preventiva7, como aquella que comunica el resultado del monitoreo respecto de una obligación, con la finalidad de que la empresa operadora adopte las acciones correspondientes para solucionar los problemas detectados.

Toda vez que para el presente caso no se realizó previamente un monitoreo, sino que directamente se dio inicio al proceso de supervisión en el año 2019 (el carácter facultativo del monitoreo hace que no sea obligatorio realizar el mismo para poder dar inicio a la etapa de supervisión), no corresponde en esta última etapa aplicar una Comunicación Preventiva.

Respecto a la imposición de una Medida de advertencia, la misma no resultaba aplicable puesto que los hechos no se encontraban en los supuestos previstos en el artículo 30° del Reglamento General de Supervisión.

Sobre la posibilidad de imponer una Medida correctiva, se debe señalar que la misma, tiene por objetivo corregir el incumplimiento de una obligación contenido en las normas legales o los contratos de Concesión. En efecto, la emisión de una Medida Correctiva es una facultad del OSIPTEL, es decir, la elección de dicha medida no supone un ejercicio automático en donde se observe únicamente el cumplimiento de una casuística establecida por la norma, sino que se aplica en atención a ciertos requisitos y se fundamenta en el Principio de Razonabilidad.

En el presente caso, esta instancia no considera viable aplicar una medida correctiva, considerando que estamos ante una infracción con una probabilidad de detección baja que conlleva una afectación al derecho de los usuarios toda vez que nos encontramos frente a un escenario de discriminación tarifaria, puesto que el plan tarifario que incorpora la tarifa promocional de forma automática, toma como referencia la tarifa establecida de otro plan tarifario, bajo el cual, debido a la coexistencia entre ambas tarifas existieron usuarios que terminaron recibiendo menos beneficios o atributos pagando el mismo precio.

Conforme lo señalado por la DFI a través de su Informe Final de Instrucción, debe considerarse que TELEFÓNICA aplicó la tarifa promocional a usuarios que efectuaban la portabilidad numérica, es decir, que se cambiaban de empresa operadora, ofreciendo la aplicación de una tarifa promocional por un plazo de duración mayor al permitido normativamente, por lo que, la aplicación de dicha tarifa promocional bajo términos que contravenían lo dispuesto en el artículo 26° del REGLAMENTO y que serían más llamativas para los abonados, le habría permitido contar con mayor cantidad de abonados, en desmedro de las demás empresas operadoras, generando una situación de desventaja competitiva frente a empresas operadoras del mercado de telecomunicaciones que sí cumplen con la mencionada obligación.

Adicionalmente, se debe tener en cuenta que no es la primera vez que TELEFÓNICA incurre en la comisión de la infracción analizada, puesto que mediante Resolución N° 185-2017-GG/OSIPTEL, confirmada mediante Resolución N° 126-2017-CD/OSIPTEL, fue sancionada con una multa de 127.5 UIT por el incumplimiento de lo señalado en el artículo 26° del REGLAMENTO, al haber aplicado una tarifa promocional excediendo el plazo máximo de ciento ochenta (180) días calendario; evidenciando las deficiencias por parte de TELEFÓNICA para cumplir con dicha obligación y poder actuar de forma diligente.

En cuanto al juicio de proporcionalidad, se busca establecer si la medida establecida guarda una relación razonable con el fin que se pretende alcanzar, por lo cual se considera que este parámetro está vinculado con el juicio de necesidad.

En ese orden de ideas, si la finalidad de toda medida sancionadora administrativa es desalentar la comisión del ilícito, entonces el tipo de medida elegida cualitativa y cuantitativamente debe mantener un equilibrio con las circunstancias de la comisión de la infracción.

Sobre esta dimensión del test de razonabilidad, cabe indicar que efectivamente se cumple con el inicio del presente PAS, toda vez que la medida dispuesta por la DFI resulta proporcional con la finalidad que se pretende alcanzar, a fin que la empresa operadora no vuelva a incurrir en el incumplimiento de la obligación contemplada en el artículo 26 del REGLAMENTO.

Sobre lo expuesto, se advierte que el inicio del presente PAS ha observado las tres dimensiones del test de razonabilidad que determinan que el inicio del mismo se ajusta a una medida idónea, necesaria y proporcional.

En cuanto a la sentencia constitucional recaída en los expedientes N° 0003- 2015-PI/TC y N° 0012-2015-PI/TC (Anexo 4), a la que alude AMÉRICA MÓVIL, es importante resaltar que fue expedida en el marco de los procesos de inconstitucionalidad iniciados contra la Ley N° 30230, “Ley que establece medidas tributarias, simplificación de procedimientos y permisos para la promoción y dinamización de la inversión en el país” , la cual no ha regulado ningún ámbito de actuación del OSIPTEL; por lo tanto, lo resuelto en dicha sentencia no es vinculante a este organismo regulador.

2. Sobre los eximentes de responsabilidad en el presente caso

Una vez determinada la comisión de la infracción tipificada el Ítem 24 del Anexo N° 1 del Régimen De Infracciones y Sanciones del REGLAMENTO, corresponde que esta Instancia evalúe si se ha configurado alguna de las condiciones eximentes de responsabilidad establecidas en el numeral 1 del artículo 257 del TUO de la LPAG, así como en el artículo 5 del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones (RFIS), aprobado mediante Resolución de Consejo Directivo N° 087-2013-CD/OSIPTEL y modificatorias8.

· Caso fortuito o la fuerza mayor debidamente acreditada: De lo actuado en el presente procedimiento se advierte que TELEFÓNICA no ha acreditado que los incumplimientos detectados, se produjeron como consecuencia de un caso fortuito o fuerza mayor, ajena a su esfera de dominio.

· Obrar en cumplimiento de un deber legal o el ejercicio legítimo del derecho de defensa: De lo analizado en el presente procedimiento se advierte que TELEFÓNICA no ha acreditado que los incumplimientos detectados, se debieron a la necesidad de obrar en cumplimiento de un deber legal o en ejercicio legítimo del derecho de defensa.

· La incapacidad mental debidamente comprobada por autoridad competente, siempre que esta afecte la aptitud para entender la infracción: Por la naturaleza de este eximente, no corresponde aplicar el mismo en este caso.

· La orden obligatoria de autoridad competente, expedida en ejercicio de sus funciones: De lo analizado en el presente procedimiento se advierte que TELEFÓNICA no ha acreditado que los incumplimientos detectados, se debieron al cumplimiento de una orden obligatoria de autoridad competente, expedida en ejercicio de sus funciones.

· El error inducido por la Administración o por disposición administrativa confusa o ilegal: De lo evaluado en el presente procedimiento se concluye que TELEFÓNICA no ha acreditado que los incumplimientos detectados, se debieron al error inducido por la Administración o por disposición administrativa confusa e ilegal.

· La subsanación voluntaria por parte del posible sancionado del acto u omisión imputado como constitutivo de infracción administrativa, con anterioridad a la notificación de la imputación de cargos a la que se refiere el inciso 3) del artículo 255 del TUO de la LPAG:

Al respecto, la subsanación voluntaria ocurrida antes de la notificación del intento de sanción constituye una condición eximente de responsabilidad. Por ello, a efectos de determinar si se ha configurado dicho eximente de responsabilidad, deberán concurrir las siguientes circunstancias:

- La empresa operadora deberá acreditar que la comisión de las infracciones cesaron;

- La empresa operadora deberá acreditar que revirtió los efectos derivados de las mismas;

- La subsanación (cese y reversión) deberá haberse producido antes de la notificación del inicio del procedimiento sancionador; y,

- La subsanación no debe haberse producido como consecuencia de un requerimiento del OSIPTEL, de subsanación o de cumplimiento de la obligación, consignado expresamente en carta o resolución.

Es importante señalar que, dependiendo de la naturaleza del incumplimiento de determinada obligación y de la oportunidad en la que ella ocurra, existirán incumplimientos que para ser subsanados requerirán, además del cese de la conducta, la reversión de los efectos generados por la misma. Por otro lado, debe precisarse que existirán aquellos incumplimientos cuyos efectos resulten fáctica y jurídicamente irreversibles. Serán en estos últimos casos, donde la subsanación no resultará posible y por ende, no se configurará el eximente de responsabilidad establecido por el TUO de la LPAG.

Conviene precisar que si bien en un PAS, la carga de la prueba del hecho que configura la infracción recae en los órganos encargados del procedimiento sancionador; la carga de la prueba de los eximentes y atenuantes de responsabilidad corresponden al administrado que los plantea.

En esa línea, Nieto9—haciendo alusión a una sentencia del Tribunal Constitucional Español— señala que, en una acción punitiva, la carga de la prueba se distribuye de la siguiente manera: al órgano sancionador le corresponde probar los hechos que constituyen la infracción administrativa, y; el administrado investigado debe probar los hechos que pueden resultar excluyentes de su responsabilidad; y, de ser el caso, atenuantes.

Por su parte, TELEFÓNICA manifiesta a través de sus descargos, que se efectuó el cese de la conducta infractora el 4 de diciembre de 2019, antes de la fecha de imputación de cargos (20 de diciembre de 2019), hecho que se encontraría acreditado mediante mensajería enviada por el personal del área de sistemas, para lo cual adjunta comunicaciones cursadas el personal del área de Sistemas de la empresa operadora.

Sobre el particular, la DFI a través del Informe Final de Supervisión señala que si bien el correo electrónico remitido por TELEFÓNICA no resulta un medio de prueba pertinente para acreditar el cese de la conducta infractora, dado que solo constituye una comunicación interna que informa sobre una actualización del Preplan 5; cabe tener en cuenta que la tarifa promocional registrada en el SIRT con código N° TPTM20180001280, tal y como allí se describe ofrecía sus beneficios por un plazo de duración de doce (12) meses desde la afiliación.

En este sentido, dado que los casos analizados correspondían a afiliaciones efectuadas en enero de 2019, el periodo de aplicación de dicha tarifa promocional, de doce (12) meses desde la afiliación, en los dieciocho (18) casos imputados habría finalizado en diciembre de 2019, antes del inicio del presente PAS mediante carta N° 00152-GSF/2020, notificada el 20 de enero del 2020.

Respecto a la ausencia de perjuicio alegado por TELEFÓNICA, corresponde indicar que si bien las tarifas promocionales ofertadas pueden otorgar beneficios a los usuarios que las contratan, se debe tener en consideración que los mismos no deben exceder a los ciento ochenta (180) días calendario, debido a que afectan las reglas de competencia en el mercado de telecomunicaciones

Es así que, si se tiene una empresa operadora que cumple con la normativa, es decir, que respeta el plazo antes mencionado, la misma se encontraría en desventaja frente a otra empresa operadora que incumple, puesto que esta última contaría con una promoción con un plazo mayor y con la posibilidad de captar más clientes.

Resulta pertinente reiterar que en el presente caso estamos ante la aplicación de una la tarifa promocional a usuarios que efectuaban la portabilidad numérica, ofreciendo la aplicación de una tarifa promocional por un plazo de duración mayor al permitido normativamente, por lo que, la aplicación de dicha tarifa promocional habría permitido contar con mayor cantidad de abonados, en desmedro de las demás empresas operadoras, generando una situación de desventaja competitiva frente a empresas operadoras del mercado de telecomunicaciones que sí cumplen con la mencionada obligación.

De acuerdo a lo señalado, este Órgano Instructor considera que, de acuerdo a la naturaleza de la infracción cometida no es posible la reversión de los efectos generados por el presunto incumplimiento incurrido por TELEFÓNICA.

En tal sentido, al no cumplirse los elementos que deben concurrir para la aplicación de la eximente de responsabilidad por subsanación voluntaria, no corresponde aplicar el mismo.

III. DETERMINACIÓN DE LA SANCIÓN

3.1 Respecto de los criterios de graduación de la sanción establecidos por el Principio de Razonabilidad, reconocidos por el numeral 3 del artículo 248° del TUO de la LPAG

A fin de determinar la graduación de la sanción a imponer por la infracción administrativa evidenciada, se debe tomar en cuenta los criterios establecidos en el numeral 3 del artículo 248 del TUO de la LPAG, según los cuales debe preverse que la comisión de la conducta sancionable no resulte más ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sanción; así como que la determinación de la sanción considere criterios como el beneficio ilícito resultante por la comisión de la infracción; la probabilidad de detección de la infracción; la gravedad del daño al interés público y/o bien jurídico protegido; el perjuicio económico causado; la reincidencia; las circunstancias de la comisión de la infracción; y la existencia o no de intencionalidad en la conducta del infractor. Así, procede el siguiente análisis:

i. Beneficio ilícito resultante por la comisión de las infracciones:

Este criterio de graduación se encuentra también referido en el literal f) del artículo 30 de la LDFF (beneficio obtenido por la comisión de las infracciones, a fin de evitar, en lo posible, que dicho beneficio sea superior al monto de las sanciones).

De acuerdo a ello, este criterio se sustenta en que para que una sanción cumpla con la función de desincentivar las conductas infractoras, es necesario que el infractor no obtenga un beneficio por dejar de cumplir las normas. Este beneficio ilícito no solo está asociado a las posibles ganancias obtenidas con la comisión de una infracción, sino también con el costo no asumido por las empresas operadoras para dar cumplimiento a las normas.

TELEFÓNICA a través de sus descargos, señala que el OSIPTEL no ha acreditado mediante pruebas que evidencien cuáles son los supuestos beneficios económicos que obtuvo. De acuerdo a ello, señala que el Informe Final de Instrucción no sustenta sus afirmaciones en datos objetivos que acrediten que obtuvo un beneficio ilícito producto del incumplimiento imputado.

En el presente caso, el beneficio ilícito está representado por el ingreso ilícito obtenido por la empresa operadora de aplicar una tarifa promocional - “Preplan S/ 5” - que no debió ser ofrecida (dado que aplicó la tarifa promocional por un periodo superior a seis meses), por el número de usuarios del plan promocionado y el número de meses en exceso sobre los seis (6) meses que puede durar una promoción, de acuerdo a la normatividad actual.

Dicho beneficio ilícito obtenido es llevado a valor presente considerando el Costo Promedio del Capital Ponderado (WACC) mensual de TELEFÓNICA.

ii. Probabilidad de detección de la infracción:

Se entenderá por probabilidad de detección a la probabilidad de que el infractor sea descubierto, asumiéndose que la comisión de una infracción determinada sea detectada por la autoridad administrativa. En un caso óptimo, la probabilidad de detección debería calcularse como la cantidad de veces que la autoridad administrativa consigue descubrir al infractor entre el total de infracciones cometidas. Sin embargo, ante la imposibilidad de tener conocimiento del total de infracciones incurridas se tiene que recurrir a formas alternativas para estimar dicha probabilidad.

En este extremo, TELEFÓNICA manifiesta que la probabilidad de detección de la infracción resulta ser MUY ALTA, ya que el órgano instructor puede verificar las condiciones de las tarifas promocionales mediante el SIRT.

En el caso en particular, y contrario a lo señalado por TELEFÓNICA la probabilidad de detección del incumplimiento del artículo 26° del REGLAMENTO, se considera que la misma es baja (25%) dado que el alcance de la conducta infractora es aislada. La conducta infractora no es observable por los afectados. La identificación de la infracción requiere de conocimiento especializado o alto grado de inversión por los afectados. La conducta infractora no es mediática, pública, notoria.

iii. La gravedad del daño al interés público y/o bien jurídico protegido:

Este criterio está contemplado también en los literales a) y b) del artículo 30 de la LDFF, referidos a la naturaleza y gravedad de la infracción y el daño causado por la conducta infractora.

En este apartado, TELEFÓNICA señala que la carga de la prueba dentro de los procedimientos administrativos recae en la Administración Pública, correspondiendo al OSIPTEL indicar cuál fue el daño producido al interés público o al bien jurídico protegido y, además, debe cuantificarlo para efectos de saber a cuánto ascendería reparar un “daño” de esa naturaleza.

Al respecto, de conformidad con lo señalado por el ítem 24 del Régimen de Infracciones y Sanciones del REGLAMENTO, TELEFÓNICA habría incurrido en una infracción grave, correspondiendo la aplicación de una multa, entre cincuenta y un (51) y ciento cincuenta (150) UIT, de conformidad con lo establecido por el artículo 25° de la LDFF.

Debe precisarse – como se ha desarrollado previamente - que la obligación establecida en el artículo 26° del REGLAMENTO responde a la naturaleza temporal y de corto plazo de las tarifas promocionales, las mismas que fueron instauradas con la finalidad que se utilicen de manera complementaria a la aplicación regular de las tarifas establecidas.

En atención a ello, la temporalidad que deben mantener las tarifas promocionales ofertadas por las empresas operadoras busca evitar que se generen escenarios de discriminación de precios, mediante la coexistencia prolongada de tarifas establecidas y promocionales.

Así, se debe considerar que en el presente caso, el incumplimiento detectado podría afectar la libre y leal competencia entre las empresas operadoras, toda vez que, conforme lo establece nuestra regulación tarifaria, estas se encuentran obligadas a registrar el detalle de sus tarifas en el SIRT siendo el plazo de comercialización y de vigencia información de carácter pública. A partir de lo cual, las demás empresas operadoras pueden establecer sus estrategias comerciales contando con el efectivo cumplimiento del plazo de duración de las tarifas promocionales, las cuales están sujetas a un período temporal de duración tanto para su comercialización como para la vigencia de aplicación.

Cabe mencionar además que TELEFÓNICA aplicó la tarifa promocional a usuarios que efectuaban la portabilidad numérica, es decir, que se cambiaban de empresa operadora, ofreciendo la aplicación de una tarifa promocional por un plazo de duración mayor al permitido normativamente, por lo que, la aplicación de dicha tarifa promocional bajo términos que contravenían lo dispuesto en el artículo 26° del REGLAMENTO y que serían más llamativas para los abonados, le habría permitido contar con mayor cantidad de abonados, en desmedro de las demás empresas operadoras, generando una situación de desventaja competitiva frente a empresas operadoras que sí cumplen con la mencionada obligación.

iv. Perjuicio económico causado:

En este punto, TELEFÓNICA indica que no existen elementos objetivos que permitan cuantificar la magnitud del daño causado, ni el perjuicio económico causado por la comisión de la infracción prevista.

En el presente caso, si bien no existen elementos objetivos que permitan determinar a plenitud el perjuicio económico causado como consecuencia de la comisión de la infracción; lo cierto es que, la aplicación de tarifas por un plazo superior al establecido en el REGLAMENTO genera escenarios donde pueden existir usuarios que han pagado más que otros por el mismo servicio o no han podido contratar los servicios con una tarifa promocional.

Adicionalmente, dado que las promociones se excedieron del límite legal, la información que tuvieron los usuarios sobre el mercado fue incierta, impidiendo que estos contraten en forma normal un plan que se ajuste en forma óptima a sus necesidades.

v. Reincidencia en la comisión de la infracción:

En este caso en particular, no se ha configurado la figura de reincidencia en los términos establecidos en el literal e) del numeral 3 del artículo 248 del TUO de la LPAG.

vi. Circunstancias de la comisión de la infracción:

En el presente caso, se advierte que TELEFÓNICA no tuvo una conducta diligente que, de haber existido habría evitado de alguna manera el resultado producido. En efecto, la empresa operadora no ha adoptado la diligencia debida en cuanto a cautelar el cumplimiento de la obligación derivada del artículo 26° del REGLAMENTO, toda vez que aplicó una tarifa promocional “Portabilidad Prepago – Preplan 5” en dieciocho (18) números telefónicos, excediendo el plazo máximo establecido para ello. De acuerdo a las verificaciones efectuadas en el Informe de Supervisión, se ha advertido casos de aplicación de la tarifa promocional por once (11) meses cuando el plazo máximo establecido normativamente era de ciento ochenta (180) días calendario.

vii. Existencia o no de intencionalidad en la conducta del infractor:

En este extremo, no ha quedado acreditada la existencia de intencionalidad en la comisión de las infracciones imputadas.

Por tanto, atendiendo a los hechos acreditados en el presente PAS, así como, luego de haberse analizado cada uno de los criterios propios del Principio de Razonabilidad reconocidos en el TUO de la LPAG (en específico, a los criterios de “beneficio ilícito resultante por la comisión de las infracciones”, “probabilidad de detección” y “la gravedad del daño al interés público y/o bien jurídico protegido”), corresponde sancionar a TELEFÓNICA con una (1) multa de CINCUENTA Y UN (51) UIT por la comisión de la infracción tipificada en el Ítem 24 del Anexo N° 1 del Régimen De Infracciones y Sanciones del REGLAMENTO.

3.2 Respecto de los factores atenuantes de la responsabilidad establecidos en el numeral 2) del artículo 257 del TUO de la LPAG y en el numeral i) del artículo 18 del RFIS

De acuerdo con lo señalado en el numeral 2) del artículo 257° del TUO de la LPAG, constituyen condiciones atenuantes de responsabilidad por infracciones las siguientes:

i. Si iniciado un PAS, el infractor reconoce su responsabilidad de forma expresa y por escrito. En los casos en que la sanción aplicable sea una multa esta se reduce hasta un monto no menor de la mitad de su importe.

ii. Otros que se establezcan por norma especial.

Así las cosas, conforme a lo señalado por el numeral i) del artículo 18 del RFIS, son factores atenuantes en atención a su oportunidad, el reconocimiento de la responsabilidad formulado por el infractor de forma expresa y por escrito, el cese de los actos u omisiones que constituyan infracción administrativa, la reversión de los efectos derivados de los actos u omisiones que constituyan infracción administrativa y, la implementación de medidas que aseguren la no repetición de la conducta infractora. Dichos factores - según el mencionado artículo - se aplicarán en atención a las particularidades de cada caso y observando lo dispuesto en el TUO de la LPAG.

- Reconocimiento de responsabilidad: De los actuados del expediente se advierte que TELEFÓNICA no ha reconocido su responsabilidad de forma expresa y por escrito en ninguna etapa del presente procedimiento.

- Cese de los actos u omisiones que constituyen infracción administrativa: Conforme a lo señalado por la DFI en el Informe Final de Instrucción y de la información recabada en el presente PAS, y de acuerdo al análisis desarrollado previamente, esta Instancia considera que se efectuó el cese de la infracción tipificada en el Ítem 24 del Anexo N° 1 del REGLAMENTO, con anterioridad al inicio del PAS, correspondiendo aplicar un descuento del 20% sobre la base de la multa calculada (51 UIT).

- Reversión de los efectos derivados de los actos u omisiones que constituyan infracción administrativa: Sobre el particular, y conforme a lo analizado de manera previa, en el presente caso, dada la naturaleza de la infracción, no es factible revertir los efectos derivados de la conducta infractora.

- Implementación de medidas que aseguren la no repetición de la conducta infractora: TELEFÓNICA no ha alegado ni ha acreditado la implementación de medidas, con la finalidad de no volver a incurrir en la infracción tipificada el ítem 24 del Anexo N°1 del Reglamento General de Tarifas

3.3 Capacidad económica del sancionado

El artículo 25 de la LDFF establece que las multas no pueden exceder el 10% de los ingresos brutos percibidos por el infractor durante el ejercicio anterior al acto de supervisión.

En tal sentido, toda vez que las acciones de supervisión se realizaron en el año 2019, la multa a imponerse no debe exceder el 10% de los ingresos percibidos por TELEFÓNICA en el año 2018.

En aplicación de las funciones que corresponden a esta Gerencia General, conforme a lo establecido en el artículo 41º del Reglamento General del OSIPTEL y en aplicación del artículo 18° del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones;

SE RESUELVE:

Artículo 1°. – SANCIONAR a la empresa TELEFÓNICA DEL PERÚ SAA. con una MULTA de CUARENTA CON 80/100 (40.80) UIT por la por la comisión de la infracción GRAVE tipificada en el Ítem 24 del Anexo N° 1 del Régimen de Infracciones y Sanciones del Reglamento General de Tarifas, aprobado mediante Resolución de Consejo Directivo N° 060-2000-CD/OSIPTEL y modificatorias, de conformidad con los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente Resolución.

Artículo 2°.- La multa que se cancele íntegramente dentro del plazo de quince (15) días contados desde el día siguiente de la notificación de la sanción, serán reducidas en un veinte por ciento (20%) del monto total impuesto, siempre y cuando no sean impugnadas, de acuerdo con el numeral iii) del artículo 18 del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones, aprobado mediante Resolución N° 087-2013- CD/OSIPTEL.

Artículo 3º.- Notificar la presente Resolución a la empresa TELEFÓNICA DEL PERÚ SAA., conjuntamente con el Informe N° 44-UPS/2020.

Artículo 4º.- Encargar a la Oficina de Comunicaciones y Relaciones Institucionales del OSIPTEL la publicación de la presente Resolución en la página web del OSIPTEL (www.osiptel.gob.pe), en cuanto haya quedado firme o se haya agotado la vía administrativa.

Regístrese y comuníquese.

DAVID VILLAVICENCIO FERNANDEZ

Gerente General (E)

1925332-1