Declaran infundado recurso de apelación interpuesto por TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. contra la Res. N° 286-2020-GG/OSIPTEL y confirman multas

RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO

Nº 018-2021-CD/OSIPTEL

Lima, 1 de febrero de 2021

EXPEDIENTE Nº	:	00086-2019-GG-GSF/PAS
MATERIA	:	Recurso de apelación interpuesto contra la Resolución N° 286-2020-GG/OSIPTEL
ADMINISTRADO	:	TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A.

VISTOS:

(i) El Recurso de Apelación interpuesto por la empresa Telefónica del Perú S.A.A. (en adelante, TELEFÓNICA) contra la Resolución Nº 286-2020-GG/OSIPTEL, que declaró INFUNDADO el Recurso de Reconsideración contra la Resolución N° 153-2020-GG/OSIPTEL, mediante la cual se la sancionó en los siguientes términos:

Norma Incumplida		Conducta	Multa Impuesta
Texto Único Ordenado de las Condiciones de Uso1 (en adelante, TUO de las Condiciones de Uso)	Artículo 6	No habría cumplido con la obligación de brindar, previamente a la contratación y en cualquier momento en que le sea solicitada, información veraz.	128,4 UIT
	Artículo 9	Habría celebrado contratos de abonado sin utilizar los mecanismos de contratación previstos en el Título XIII del TUO de las Condiciones de Uso.	17 UIT
	Artículo 11-A	No habría validado la identidad de los solicitantes de los servicios de telefonía móvil utilizando el sistema de verificación biométrica de huella dactilar.	151 UIT
Reglamento General de Supervisión2 (en adelante, Reglamento de Supervisión)	Artículo 27	Negarse a firmar las actas de supervisión.	5,9 UIT

(ii) La solicitud de acumulación de procedimientos administrativos presentada por TELEFÓNICA el 19 de enero de 2021;

(iii) Los Informes Nº 012-OAJ/2021 del 20 de enero de 2021 y N° 016-OAJ/2021 del 22 de enero de 2021, elaborados por la Oficina de Asesoría Jurídica;

(iv) El Expediente Nº 00086-2019-GG-GSF/PAS.

I. ANTECEDENTES:

1.1. Mediante carta Nº 1667-GSF/2019, notificada el 28 de agosto de 2019, la Dirección de Fiscalización e Instrucción3 (en adelante, DFI) comunicó a TELEFÓNICA el inicio de un PAS, por haber incurrido en las infracciones tipificadas en los artículos 2, 3 y 4 del Anexo 5 del TUO de las Condiciones de Uso, por presuntamente incumplir lo dispuesto por los artículos 6, 9 y 11-A de la referida norma; así como por haber incurrido en la infracción tipificada en el penúltimo párrafo del artículo 27 del Reglamento de Supervisión; otorgando un plazo de diez (10) días hábiles, a fin de que formule sus descargos.

1.2. El 25 de septiembre de 2019, luego de concedérsele una prórroga del plazo requerido, TELEFÓNICA remitió sus descargos a través de la carta N° TDP-3477-AR-ADR-19; los cuales fueron ampliados el 5 de febrero de 2020.

1.3. Con carta N° TDP-3805-AG-ADR-19, de fecha 15 de octubre de 2019, TELEFÓNICA solicitó la acumulación del presente Expediente y del Expediente N° 070-2019-GG-GSF/PAS al Expediente N° 079-2019-GG-GSF/PAS; la cual fue denegada a través de la Resolución N° 058-2020-GSF/PAS de fecha 31 de enero de 2020.

1.4. Con carta Nº 222-GG/2020, notificada el 5 de marzo de 2020, la Gerencia General puso en conocimiento de TELEFÓNICA el Informe Final de Instrucción Nº 035-GSF/2020, a fin de que formule descargos en un plazo de cinco (5) días hábiles.

1.5. Mediante carta N° TDP-0939-AR-ADR-20 recibida el 29 de abril de 2020, TELEFÓNICA remitió sus descargos al Informe Final de Instrucción.

1.6. A través de la Resolución Nº 153-2020-GG/OSIPTEL4 de fecha 17 de julio de 2020, la Primera Instancia resolvió sancionar a TELEFÓNICA con cuatro (4) multas por la comisión de las infracciones antes señaladas, de acuerdo al siguiente detalle:

Norma Incumplida		Conducta	Multa Impuesta
TUO de las Condiciones de Uso	Artículo 6	No habría cumplido con la obligación de brindar, previamente a la contratación y en cualquier momento en que le sea solicitada, información veraz.	128,4 UIT
	Artículo 9	Habría celebrado contratos de abonado sin utilizar los mecanismos de contratación previstos en el Título XIII del TUO de las Condiciones de Uso.	17 UIT
	Artículo 11-A	No habría validado la identidad de los solicitantes de los servicios de telefonía móvil utilizando el sistema de verificación biométrica de huella dactilar.	151 UIT
Reglamento de Supervisión	Artículo 27	Negarse a firmar las actas de supervisión.	5,9 UIT

1.7. El 10 de agosto de 2020, TELEFÓNICA interpuso Recurso de Reconsideración contra la Resolución N° 153-2020-GG/OSIPTEL, el cual fue ampliado el 31 de agosto de 2020, a través de la carta N° TDP-2485-AR-ADR-20.

1.8. Mediante Resolución Nº 286-2020-GG/OSIPTEL5, notificada el 10 de noviembre de 2020, la Primera Instancia declaró infundado el Recurso de Reconsideración interpuesto por TELEFÓNICA.

1.9. El 30 de noviembre de 2020, TELEFÓNICA interpuso Recurso de Apelación contra la Resolución Nº 286-2020-GG/OSIPTEL y solicitó –además- audiencia de Informe Oral.

II. VERIFICACIÓN DE REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA

De conformidad con el artículo 27 del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones, aprobado por Resolución N° 087-2013-CD/OSIPTEL (en adelante, RFIS) y los artículos 218 y 220 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, (en adelante, TUO de la LPAG) aprobado por Decreto Supremo N° 004-2019-JUS, corresponde admitir y dar trámite al Recurso de Apelación interpuesto por TELEFÓNICA, al haberse cumplido los requisitos de admisibilidad y procedencia contenidos en las citadas disposiciones.

III. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN:

TELEFÓNICA sustenta el Recurso de Apelación, principalmente, en los siguientes argumentos:

3.1. Las actas de supervisión no son coherentes y no existe certeza respecto a la veracidad de los hechos que presuntamente habrían sido advertidos.

3.2. Se le habría sancionado por el incumplimiento del artículo 6 del TUO de las Condiciones de Uso, sin considerar que las contrataciones realizadas a través del canal proactivo no requieren de la suscripción de un contrato escrito.

3.3. La imputación por el incumplimiento del artículo 9 del TUO de las Condiciones de Uso vulneraría el Principio de Tipicidad, en tanto la conducta sancionada consiste en “no haber mostrado las pantallas” al momento de la adquisición del servicio, la cual no forma parte del tipo infractor.

3.4. No habría nexo causal en el incumplimiento del artículo 27 del Reglamento de Supervisión, en tanto las personas con las que se atendieron las acciones de supervisión no tendrían vínculo con la empresa operadora.

3.5. La imputación formulada por el incumplimiento del artículo 11-A del TUO de las Condiciones de Uso vulneraría los Principios de Causalidad y de Culpabilidad, toda vez que los hechos verificados derivan del accionar de terceros ajenos a la empresa operadora.

3.6. Se habría vulnerado los Principios de Razonabilidad y Proporcionalidad, toda vez que no se valoró los criterios para la graduación de las sanciones y tampoco se analizó la posibilidad de imponer una medida menos gravosa.

IV. ANÁLISIS DEL RECURSO DE APELACIÓN

Respecto a los argumentos de TELEFÓNICA, cabe señalar lo siguiente:

4.1. Sobre la validez de las actas de supervisión

TELEFÓNIA refiere que en once (11) actas de supervisión no existe congruencia entre la hora de contratación y/o activación de los servicios telefónicos con la fecha y hora del inicio de las supervisiones.

Bajo lo señalado, TELEFÓNICA considera que las actas de supervisión incluidas en la imputación de cargos no cumplen con los requisitos mínimos de validez establecidos en el Reglamento de Supervisión.

Agrega que, el ejercicio de la potestad de fiscalización únicamente resulta válido en tanto se desempeñan dentro de una misma diligencia de supervisión y no más allá; por lo que, a su entender, en caso no exista coherencia ni certeza entre los hechos resaltados por el supervisor y la realidad material, se estaría vulnerando el Principio de Legalidad.

Por otra parte, TELEFÓNICA refiere que la DFI, a través del Informe N° 211-GSF/SSDU/2018 excluyó del análisis de verificación nueve (9) casos en los que habría verificado que la fecha de activación fue anterior al inicio de la supervisión; por lo que considera que debería aplicarse el mismo criterio.

Sobre el particular, el artículo 3 de la Ley de Desarrollo de las Funciones y Facultades del Organismo Supervisor de Inversión Privada en Telecomunicaciones –OSIPTEL, (en adelante, LDFF), establece que las acciones de supervisión se rigen por el Principio de Discrecionalidad, entendido como la facultad del OSIPTEL para establecer los planes y métodos para realizar las supervisiones, tal como se indica a continuación:

“Artículo 3.- Principios de la supervisión

Las acciones de supervisión, que realice OSIPTEL, se rigen por los siguientes principios:

(…)

d. Discrecionalidad.- En virtud del cual el detalle de los planes y métodos de trabajo serán establecidos por el órgano supervisor y podrán tener el carácter de reservados frente a la empresa supervisada. (…)”

En esa línea, el artículo 12 del Reglamento General de Supervisión establece la posibilidad de que los supervisores puedan comportarse como usuarios, potenciales clientes u otros a fin de facilitar el cumplimiento del objeto de la acción de supervisión.

“Artículo 12.- Facultades de los supervisores

Los supervisores están plenamente facultados para realizar lo siguiente:

(…)

g) Comportarse como usuarios, potenciales clientes u otros a fin de facilitar el cumplimiento del objeto de la acción de supervisión; (…)”

Teniendo en cuenta ello, en el presente procedimiento, se advierte que en las acciones de supervisión realizadas por la DFI en las que se sustenta la imputación de cargos, los supervisores se comportaron como usuarios encubiertos para verificar el cumplimiento de las obligaciones contenidas en los artículos 6, 9 y 11-A del TUO de las Condiciones de Uso.

Ahora bien, respecto al contenido del acta de supervisión, el artículo 27 del Reglamento de Supervisión6 acorde a lo dispuesto en el artículo 244 del TUO de la LPAG7, establece como uno de los requisitos de las actas de supervisión, bajo sanción de nulidad, la consignación de la fecha, hora de inicio y de culminación de la acción de supervisión.

Debe precisarse que, tal como ha sido reconocido por TELEFÓNICA, las actas de supervisión si cumplen con consignar la fecha y hora (inicio y fin) de la acción de supervisión; sin embargo, el cuestionamiento de la referida empresa consiste en que la hora de inicio de la supervisión, es decir la hora que se realizaron las contrataciones, no coincide con la hora de inicio de la supervisión consignada en el acta de supervisión.

Al respecto, considerando que el supervisor está facultado a comportarse como supervisor encubierto, resulta lógico que exista un desfase entre la interacción inicial entre el representante de la empresa operadora y el supervisor del OSIPTEL y, la elaboración misma del acta de supervisión, la cual resulta posterior a la identificación del funcionario como representante de este Organismo Regulador.

Siendo así, en el caso particular, el hecho de que la contratación de un servicio móvil se haya efectuado antes de la elaboración del acta de supervisión no supone vicio alguno que invalide el mencionado documento, más aun cuando el acta cumple con todos los requisitos de validez señalados en el Reglamento de Supervisión.

Por otra parte, TELEFÓNICA alude que, en supervisiones anteriores, la DFI sí excluyó –en etapa de supervisión- las actas de supervisión en las cuales se acreditó que las fechas de activación fueron anteriores al inicio de la supervisión. Al respecto, tal como fue establecido por el Consejo Directivo en la Resolución N° 115-2019-CD/OSIPTEL, el hecho que exista un desfase entre la interacción inicial del supervisor y la elaboración del acta de supervisión, se encuentra acorde a las disposiciones establecidas.

-Folio 10 de la Resolución N° 115-2019-CD/OSIPTEL-

Frente a ello, se reitera que no existe una invalidez de las actas de supervisión; en vista que, en el acta se consignan todos los hechos verificados, inclusive aquellos que fueron verificados cuando el supervisor se comportó como usuario.

Sobre lo anterior, corresponde señalar que, de acuerdo al Principio de Predictibilidad y Confianza Legítima, las decisiones de la autoridad administrativa deben ser congruentes con las expectativas legítimas de los administrados razonablemente generadas por la práctica y los antecedentes administrativos, salvo que por las razones que se expliciten, por escrito, decida apartarse de ellos; permitiéndose variar la interpretación de las normas aplicables, siempre que ello no resulte irrazonable e inmotivado.

Al respecto, en lo concerniente a la hora de inicio de la supervisión que debe ser consignada en el acta de supervisión, se modificó el criterio que venía aplicando la DFI, en tanto se verificó que las actuaciones de la interacción inicial entre el representante de la empresa operadora y el supervisor del OSIPTEL sí se consignan en el momento de la elaboración del acta de supervisión, la misma que se realiza con posterioridad a la identificación del funcionario. Se trata, por ende, de una variación de criterio totalmente justificada y razonable, que se orienta, más bien, a la transparencia en las actuaciones del Organismo Regulador frente a los administrados.

Cabe añadir, que el Tribunal Constitucional ha establecido que el error no puede generar derecho, pues este último –para gozar de protección- debe haberse adquirido en armonía con el marco jurídico vigente. En efecto, dicho Colegiado ha establecido lo siguiente8:

“Sin embargo, no debe olvidarse que incluso la garantía de la inmutabilidad de la cosa juzgada puede ceder ante supuestos graves de error. Así, por ejemplo, el ordenamiento procesal de la justicia ordinaria reconoce el recurso de revisión en el ámbito penal, o la cosa juzgada fraudulenta en el ámbito civil. Ello se funda en lo ya señalado por este Tribunal Constitucional en reiterada jurisprudencia, el goce de un derecho presupone que éste haya sido obtenido conforme a ley, pues el error no puede generar derechos (…).”

(Subrayado agregado)

De conformidad con el texto citado, el máximo intérprete de la Constitución ha establecido que, incluso las sentencias judiciales definitivas pueden ser objeto de revisión si su contenido no se sujeta a derecho. En consecuencia, es perfectamente válido que los órganos de la Administración reconsideren su posición sobre determinada materia, si existen razones que justifiquen modificar un criterio previamente adoptado; más aún si existe un error o contravención al marco jurídico.

Por ende, mal hace TELEFÓNICA en sostener que –sobre la base de la equívoca interpretación de la DFI- tenía la creencia legítima de que las actas de supervisión carecían de validez, cuando en dichas acciones de supervisión se verificó su incumplimiento a las normas.

De similar manera, la doctrina –reconocida fuente de derecho- considera que los criterios adoptados por la Administración Pública, pueden ser modificados, siempre que sea hacia adelante, a fin de no afectar la regla de la irretroactividad. Al respecto, Brewer Carias sostiene lo siguiente9:

“(…) los criterios establecidos por los distintos órganos de la Administración Pública pueden ser modificados; es decir, se establece como principio general que la Administración no está sujeta a sus precedentes y, por tanto, ante nuevas situaciones se pueden adoptar nuevas interpretaciones aplicables a casos concretos. Pero esta posibilidad de la Administración de modificar sus criterios tiene limitaciones:

En primer lugar, la nueva interpretación no puede aplicarse a situaciones anteriores, con lo cual, dictado un acto administrativo en un momento determinado conforme a una interpretación, si luego se cambia la interpretación, no puede afectarse la situación y el acto anterior. Por tanto, el nuevo acto dictado conforme a la nueva interpretación no tiene efecto retroactivo. Ello, sin embargo, tiene una excepción, en el sentido de que la nueva interpretación puede aplicarse a las situaciones anteriores, cuando fuese más favorable a los administrados.

(Subrayado agregado)

De lo anterior, se colige que el cambio de criterio en la interpretación de una norma resulta perfectamente válido, siempre que no se aplique a eventos anteriores (salvo que ello resulte más favorable para el administrado). En este caso, el criterio de evaluación de la DFI en la supervisión de los hechos involucrados en el presente PAS, no se está aplicando a periodos anteriores que se encuentran archivados; por lo que se desvirtúa algún tipo de afectación a la empresa recurrente.

4.2. Sobre el incumplimiento del artículo 6 del TUO de las Condiciones de Uso

TELEFÓNICA indica que el artículo 6 del TUO de las Condiciones de Uso no limita el acceso a la información a través de un único medio, sino que la información debe ser la que el consumidor estime suficiente para su decisión de consumo, pudiendo incluso dirigirse a la página web de las empresas, así como a otros canales como el “104” que son medios válidos, completos y de libre acceso para el público en general a efectos de informarse de todas las características de los servicios ofrecidos.

De otro lado, TELEFÓNICA refiere que de acuerdo a los contratos aprobados por el OSIPTEL, a través de la carta N° 012-GG/2017, las contrataciones a ser realizadas a través del canal proactivo no requerirían de un documento físico. Por ello, a su entender, la consulta formulada por la DFI en las supervisiones recaída en la existencia de un “contrato escrito a ser suscrito” sería incorrecta.

Agrega que, el proceder de los representantes del OSIPTEL en las supervisiones evaluadas develaría una aceptación de las respuestas de los asesores comerciales e incluso de la información trasladada, toda vez que decidieron optar por contratar el servicio materializado con la activación del mismo.

En relación a lo argumentado por la empresa operadora sobre la imputación en virtud del artículo 6 del TUO de las Condiciones de Uso, primero corresponde citar la mencionada disposición; así, se tiene lo siguiente:

“Artículo 6.- Información básica a ser proporcionada por la empresa operadora

Toda persona tiene derecho a recibir de la empresa operadora la información necesaria para tomar una decisión o realizar una elección adecuadamente informada en la contratación de los servicios públicos de telecomunicaciones, así como para efectuar un uso o consumo adecuado de dichos servicios.

La empresa operadora está obligada a brindar, previamente a la contratación y en cualquier momento en que le sea solicitada, información clara, veraz, detallada y precisa, como mínimo sobre:

(i) El servicio ofrecido;

(ii) Las diversas opciones de planes tarifarios;

(iii) Los requisitos para acceder al servicio; (…)”

(Subrayado agregado)

De lo citado, se tiene que contrariamente a lo señalado por TELEFÓNICA, el artículo 6 del TUO de las Condiciones de Uso no solo dispone el derecho de toda persona a recibir de la empresa operadora la información necesaria para tomar una decisión o realizar una elección adecuadamente informada en la contratación de los servicios públicos de telecomunicaciones; sino también la obligación de esta última de brindar, previamente a la contratación y en cualquier momento en que le sea solicitada, información clara, veraz, detallada y precisa.

Ahora bien, a fin de ahondar en la obligación por parte de la empresa operadora, debe incidirse en que el segundo párrafo del artículo 6 del TUO de las Condiciones de Uso señala que ésta se encuentra obligada a brindar la información, previamente a la contratación y en cualquier momento en que le sea solicitada, con lo cual queda evidenciado que dicho artículo no sólo se encuentra referido a información que se deba suministrar en el proceso de contratación, sino también antes de la vigencia de la relación empresa–cliente. Se trata – entonces- de información que se deba brindar cuando la relación contractual ya existe pero también de información que es necesaria para tomar una decisión, realizar una elección, o usar o consumir un servicio.

Por otro lado, el artículo 6 del TUO de las Condiciones de Uso también ha establecido una lista de información que “como mínimo” la empresa operadora se encuentra obligada a brindar en caso le fuera solicitada. Siendo así, no es correcto que TELEFÓNICA asuma que la información el tipo de contrato a ser empleado en la contratación, es decir los requisitos para acceder al servicio, sean datos menores o complementarios, en tanto la norma ya ha definido lo mínimo que debería conocer un usuario para efectuar una correcta contratación y posterior uso de su servicio.

Asimismo, tampoco podría asumirse que la concretización de una contratación es sinónimo inexcusable de que la información proporcionada fue suficiente, completa y/o correcta. Lo mencionado se sustenta en la asimetría informativa existente en la relación de consumo, que hace que una de las partes cuente con mejor información que la otra. De esta manera, resultaría contrario a la ratio legis de la norma pretender interpretar que el derecho a recibir información se agota con la entrega de la misma sin importar su calidad, más cuando es el usuario quien se encuentra en una posición menos favorable antes y durante la contratación dado que no podría determinar a ciencia cierta, cuando la información que le están otorgando es precisa.

Por tal motivo, corresponde que las empresas operadoras provean información que responda a las necesidades de aquellos que la solicitan, toda vez que -de cara a la persona que la requiere- el suministro de información inexacta, incompleta, imprecisa, ambigua o deficiente, pueden generar un efecto equivalente al de no contar con información para tomar una decisión, lo cual traerá como consecuencia que el ciudadano adopte una decisión inadecuada, siendo en este caso, la decisión de contratar un servicio sobre la base de características incorrectas y/o inexistentes.

De otro lado, respecto a que el OSIPTEL habría aprobado que las contrataciones a ser realizadas a través del canal proactivo no requerirían de un documento físico, debe precisarse que para acceder a cualquier servicio es necesario que el abonado y la empresa operadora suscriban un contrato para la prestación del servicio. Ahora bien, dependiendo del mecanismo de contratación a ser empleado en la contratación, el contrato podrá ser físico o virtual (grabación de voz, entre otros), conforme establece el artículo 118 del TUO de las Condiciones de Uso.

Sin embargo, tal como se advierte en las actas de supervisión la consulta formulada por el supervisor, a diferencia de lo señalado por TELEFÓNICA, no estuvo referida a la necesidad de firmar físicamente un documento, sino a la existencia de un contrato para la prestación del servicio; información que no fue proporcionada por el representante de la empresa operadora quien en todos los caso indicó que al ser un servicio prepago no requiere de contrato.

Por otra parte, en lo vinculado a la derivación a otras fuentes de información, aun cuando TELEFÓNICA señale que existen medios a través de los cuales pone a disposición de los usuarios toda la información relativa al servicio, no se puede sostener que ello releva la obligación a cargo de la empresa de entregar información clara, veraz, detallada y precisa, en el momento que el usuario solicita determinada información expresamente a quien le vende el servicio en nombre de la empresa, puesto que es más bien en dicha oportunidad en la que el usuario puede preguntar directamente respecto a la información que para él resulte relevante a efectos de tomar una decisión de consumo.

Adicionalmente, es importante remarcar que si bien el Código de Protección y Defensa del Consumidor – Ley 29571, establece que cuando los proveedores de bienes o servicios brinden información complementaria podrán hacerla por remisión a otras fuente de información como sitios en internet; en el presente caso, como ya se ha explicado previamente, la información materia de análisis no era complementaria sino principal y parte del conjunto de datos que mínimamente deben ser puestos a disposición de los usuarios antes, durante y después de la contratación, con lo cual la remisión de los asesores comerciales a otros medios de difusión no satisfacen el cumplimiento de la obligación supervisada.

En tal sentido, corresponde desestimar este extremo del Recurso de Apelación.

4.3. Sobre el incumplimiento del artículo 9 del TUO de las Condiciones de Uso

TELEFÓNICA refiere que la imputación por el incumplimiento del artículo 9 del TUO de las Condiciones de Uso vulneraría el Principio de Tipicidad, en tanto la conducta sancionada consiste en “no haber mostrado las pantallas” al momento de la adquisición del servicio, la cual no forma parte del tipo infractor.

Asimismo, sostiene que el mecanismo de contratación dispuesto a través de la carta N° TP-AR-GER-3190-16 del 29 de diciembre de 2016, no contempla la exposición al cliente de las condiciones contractuales que aparecerían en la APP de ventas, más aún si dichas condiciones serían informadas de manera oral al cliente y además se remitirían por medio de un mensaje de texto (SMS).

En esa línea, TELEFÓNICA refiere que no comprende como la entidad sostiene que el mecanismo de contratación utilizado contemplaba el hecho de que los vendedores “muestren” las condiciones al cliente al momento de la transacción, agregando que dicha etapa no tenía sentido, toda vez que estas condiciones serían informadas al cliente y remitidas a su equipo celular, solicitando por lo tanto el archivo del presente extremo del PAS.

Al respecto, es preciso señalar que el tercer párrafo del artículo 9 del TUO de las Condiciones de Uso, establece la obligación de las empresas operadoras a celebrar contratos utilizando los mecanismos de contratación aprobados por el OSIPTEL, tal como se indica a continuación:

“Artículo 9º.- Celebración del contrato de abonado

(…)

La celebración del contrato de abonado se efectuará utilizando los mecanismos de contratación previstos en el Título XIII (…)”

“Artículo 118.- Mecanismos de contratación

Se considera como mecanismo de contratación a aquél documento que permita otorgar certeza de la solicitud o aceptación de los actos a los que se refiere el artículo precedente, siendo de manera taxativa los siguientes:

(…)

(vi) Otro mecanismo que haya sido aprobado previamente por el OSIPTEL. (…)”

Ahora bien, conforme se advierte en la carta N° 1667-GSF/2019 de fecha 23 de agosto de 2019, a través de la cual se realizó la imputación de cargo, la conducta imputada a TELEFÓNICA está referida a la celebración de contratados sin utilizar los mecanismos de contratación aprobados por el OSIPTEL, tal como se advierte a continuación:

En efecto, en la supervisión se verificó que TELEFÓNICA realizó veintiún (21) contrataciones sin utilizar el “Mecanismo de Contratación mediante Huella Dactilar para Servicios Móviles Prepago del Segmento Residencial”, aprobado por el OSIPTEL a través de la carta N° 012-GG/2017, el cual incluye como parte del proceso del mecanismo de contratación que los vendedores muestren a los clientes cada una de las pantallas y cláusulas a aceptar, para continuar con el proceso, conforme se indica a continuación:

- Carta N° 012-GG/2017-

-Carta Nº TP-AR-GER-3190-16-

Es importante señalar que, los pasos a seguir dentro del flujo de un mecanismo de contratación deben ser valorados en su totalidad, por lo que el incumplimiento de alguno de los extremos por parte de la empresa operadora implica que la misma no utilizó el mecanismo de contratación aprobado, máxime cuando ha sido la propia empresa quien elaboró el flujo de contratación, señalando de manera expresa, que la interacción se materializa al mostrarle cada una de las pantallas del aplicativo.

Por lo tanto, queda acreditado el incumplimiento de la obligación contenida en el artículo 9 del TUO de las Condiciones de Uso por parte de la empresa operadora, al haber celebrado contratos sin utilizar los mecanismos de contratación.

4.4. Sobre el incumplimiento del artículo 11-A del TUO de las Condiciones de Uso

TELEFÓNICA indica que los tres (3) servicios móviles objeto de sanción, activados sin haberse acreditado el procedimiento de validación de identidad, derivan del accionar de un tercero cuyo único afán fue obtener mayor comisión por las ventas de servicios; motivo por el cual, la multa impuesta resulta contraria al Principio de Causalidad y Culpabilidad.

Asimismo, TELEFÓNICA sostiene que el procedimiento que implementó fue objeto de manipulación por el accionar de una persona que, por impulso y voluntad propia, buscó beneficiarse de manera particular; cuya actuación no obedeció a una decisión empresarial sino a una clara desobediencia, ni tampoco responde a una supuesta falta de diligencia de TELEFÓNICA en el cumplimiento normativo, en vista que su política es vender líneas telefónicas usando únicamente el procedimiento de validación de identidad de huella dactilar (sistema biométrico).

Adicionalmente, TELEFÓNICA considera que ha sido diligente, tan es así que el OSIPTEL ha validado la existencia del mecanismo biométrico, en todos los canales de atención de la empresa (Informe de Supervisión N° 1140-GFS/2015 y Resolución N° 257-2018-CD/OSIPTEL), a fin de dar cumplimiento al TUO de las Condiciones de Uso. Sin embargo, argumenta también que ningún sistema es infalible y que la realidad de los hechos demuestra que pueden verse alterados y/o manipulados por terceros e, incluso, por el personal delegado, con el objetivo de activar líneas sin seguir el procedimiento regulatorio establecido por la empresa.

Respecto de lo argumentado por TELEFÓNICA, es preciso reiterar lo ya indicado por la Primera Instancia y, en ese sentido, referir que, de conformidad con el Principio de Causalidad consagrado en el numeral 8 del artículo 248 del TUO de la LPAG, la responsabilidad administrativa debe recaer en quien realiza la conducta activa u omisiva constitutiva de infracción. En ese sentido, la realización de la conducta cuyo incumplimiento se imputa, no debe encontrarse inmersa en alguno de los supuestos eximentes de responsabilidad administrativa; tales como, caso fortuito, fuerza mayor u otras circunstancias que no resulten imputables al administrado, por encontrarse fuera del control del mismo.

De otro lado, se tiene que el Principio de Causalidad o de Personalidad de las Sanciones, aplicado al análisis de responsabilidad administrativa por parte de una persona jurídica, es particular; toda vez, que esta no actúa por sí misma, sino que se desenvuelve en el terreno fáctico a través de personas naturales, recayendo sobre la referida persona jurídica el deber de “garantizar” el cumplimiento de las obligaciones que ha delegado en terceros, en los casos en los que el incumplimiento de esta obligación puede degenerar en lo que se conoce como culpa in vigilando.

Es importante notar, que no se trata de determinar únicamente a quien corresponde la autoría por la comisión de determinados hechos; sino de atribuir responsabilidad respecto a la comisión de una infracción administrativa; siendo esto segundo perfectamente separable de lo primero. Una interpretación en sentido contrario haría inviable la atribución de responsabilidad a las personas jurídicas, debido a que las acciones de estas –materialmente- no son realizadas por ella, sino que se valen para ello de terceras personas (físicas o, inclusive, jurídicas).

Así, aun cuando TELEFÓNICA pretenda excusarse alegando que la activación indebida de líneas se produjo por actuación propia de un tercero con el fin de beneficiarse particularmente; esta situación no la exonera de responsabilidad dado que respecto de dichos terceros mantiene el deber de cuidado, como ha sido establecido por el Consejo Directivo en la Resolución N° 116-2019-CD/OSIPTEL. Sobre dicho argumento se ha pronunciado también el Tribunal Supremo español, en los siguientes términos10:

“Constituye doctrina reiterada de este Alto Tribunal,... , que «no puede aceptarse la tesis de que una vez instaladas las medidas de seguridad impuestas reglamentariamente, ningún tipo de responsabilidad puede exigirse a la entidad recurrente», que en el supuesto de que hubiere intervenido una actuación negligente, ésta pueda imputarse a la empresa sancionada por incumplimiento de las obligaciones de control e inspección exigibles a la misma», ya que la empresa sancionada en cuanto titular del establecimiento responde, en tanto no se demuestre lo contrario, de todas y cada una de las anomalías que se adviertan en sus instalaciones de seguridad, responsabilidad que deriva de la obligación legalmente impuesta de poseer tales instalaciones y de usarlas, con la salvedad antes expresada, y con ello «no se conculca el principio de personalidad de la sanción», ya que «en el campo del Derecho Administrativo las personas jurídicas pueden incurrir en responsabilidad por la actuación de sus dependientes y empleados sin que puedan excusarse, como regla general, en la conducta observada por éstos»

(Subrayado agregado)

En ese sentido, en el caso específico, le correspondía a TELEFÓNICA garantizar que, en todos los casos, se valide la identidad de los solicitantes a través del sistema biométrico o no biométrico, de acuerdo los procedimientos establecidos por el ordenamiento jurídico. Por ende, se reitera que TELEFÓNICA no puede evadir el cumplimiento de obligaciones normativas, manifestando que los tres (3) servicios fueron activados por un asesor comercial de una de las agencias de terceros encargadas de administrar las oficinas de la empresa, a su nombre y de manera unilateral; si a partir de dicha activación irregular pueden generarse diversas situaciones jurídicas (tráfico que beneficia a la empresa operadora, uso indebido de los servicios para cometer ilícitos, etc.).

Por otro lado, el Principio de Culpabilidad, recogido en el numeral 10 del artículo 248 del TUO de LPAG, prevé que la responsabilidad administrativa es subjetiva, (salvo los casos en que por ley o decreto legislativo se disponga la responsabilidad administrativa objetiva; situación que no se presenta en este caso). De allí que para atribuir responsabilidad administrativa, es necesaria la presencia de dolo o culpa.

Sobre este punto, se debe resaltar que TELEFÓNICA constituye una empresa operadora que ofrece servicios públicos de telecomunicaciones en el país sobre la base de un contrato de concesión firmado con el Estado Peruano, en el cual se indican – entre otros- los deberes a los que se supedita para su funcionamiento, más allá de que los mismos sean ejecutados directamente o a través de terceros; por lo que conociendo y teniendo amplia experiencia en el sector, en el caso particular debió garantizar que las contrataciones de líneas móviles no se generen en la vía pública.

De allí que su deber de diligencia, más allá de cumplir con lo que le exige la ley –bajo apercibimiento de sanción- como ocurre con la implementación de los sistemas de verificación de identidad biométrica y no biométrica, se evidencia cuando se cumple en todos los casos con los procedimientos establecidos para dicha verificación de identidad, indistintamente de la forma o métodos elegidos por TELEFÓNICA, por cuanto es su responsabilidad.

Así, la justificación expuesta por TELEFÓNICA para incumplir con el artículo 11-A del TUO de las Condiciones de Uso, no constituye caso fortuito o fuerza mayor, sino falta de diligencia en su deber de vigilar adecuadamente que la organización (incluyendo su red comercial) acate lo que establece el marco jurídico. Una muestra de lo anterior, es que no es la primera vez que TELEFÓNICA incumple la norma aludida, pues la infracción al artículo 11-A del TUO de las Condiciones de Uso ha sido evaluada en los Expedientes N° 114-2018-GG-GSF/PAS, N° 011-2020-GG-GSF/PAS y N° 079-2019-GG-GSF/PAS.

Por lo expuesto, corresponde desestimar los argumentos de la empresa operadora en este extremo.

4.5. Sobre el incumplimiento del artículo 27 del Reglamento de Supervisión

TELEFÓNICA refiere que la suscripción de las actas de supervisión solo pueden ser realizadas por aquellas personas que mantienen un vínculo contractual o laboral con la empresa operadora; no obstante, las acciones de supervisión que darían cuenta del incumplimiento del artículo 27 del Reglamento de Supervisión, no demostrarían tal infracción en tanto las personas involucradas tendrían un vínculo contractual con algunos de los distribuidores o puntos de venta autorizados para la venta de sus servicios pero no con ellos directamente.

Adicionalmente, TELEFÓNICA indica que en el presente procedimiento el concepto de entidad supervisada correspondería al segundo supuesto del artículo 2 del Reglamento de Supervisión, con lo cual, la responsabilidad por los hechos que se habrían verificado únicamente corresponderían a las personas con las que se entendió la acción de supervisión.

A partir de lo señalado, TELEFÓNICA concluye que las conductas ejecutadas por dichas personas no podrían afectarla en tanto no existiría un nexo causal entre ella y el comportamiento observado.

En principio, corresponde indicar que el presente PAS se inició y sancionó el incumplimiento del artículo 27 del Reglamento de Supervisión, por cuanto en un total de cuatro (4) acciones de supervisión, las personas con quienes se entendió la acción de supervisión, se negaron a firmar las actas correspondientes.

Siendo así, sobre lo manifestado por TELEFÓNICA es preciso reiterar lo ya indicado por la Primera Instancia, esto es que conforme al Principio de Causalidad consagrado en el numeral 8 del artículo 243 del TUO de la LPAG, la responsabilidad debe recaer en quien realiza la conducta activa u omisiva constitutiva de infracción. De ello se desprende que, la realización de la conducta cuyo incumplimiento se imputa, no debe encontrarse afectada por alguno de los supuestos que determinan la no imputabilidad por la inejecución de conductas que son objeto de obligaciones legales tales como, caso fortuito, fuerza mayor u otras circunstancias que no resulten imputables al administrado, por encontrarse fuera del control del mismo.

De otro lado, el Principio de Personalidad de las Sanciones aplicado al análisis de responsabilidad administrativa por parte de una persona jurídica es particular, toda vez que ésta no actúa por sí misma sino que se desenvuelve en el terreno fáctico a través de personas naturales, recayendo sobre la referida persona jurídica el deber de “garantizar” el cumplimiento de las obligaciones que ha delegado en terceros, en los casos en los que el incumplimiento de esta obligación puede degenerar en lo que se conoce como culpa in vigilando.

Es importante notar que no se trata de determinar únicamente a quien corresponde la autoría por la comisión de determinados hechos; sino de atribuir responsabilidad respecto a la comisión de una infracción administrativa; siendo esto segundo perfectamente separable de lo primero. Una interpretación en sentido contrario haría inviable la atribución de responsabilidad a las personas jurídicas, debido a que las acciones de éstas no son realizadas por ella, sino se valen para ello de terceras personas (físicas o jurídicas).

En ese sentido, en el caso específico, le correspondía a TELEFÓNICA verificar que en todos los puntos en los cuales se comercializa sus servicios, se cumpla con lo dispuesto por el TUO de las Condiciones de Uso. La empresa operadora no puede evadir el cumplimiento de obligaciones normativas manifestando que no se ha acreditado que mantiene una relación contractual, laboral y legal con el asesor supervisado, si a partir del contrato celebrado con dicho asesor respecto de la adquisición de la línea telefónica, se crea una relación contractual entre TELEFÓNICA y el abonado que adquiere la línea, en tanto que la empresa operadora procede a brindar el servicio y obtiene una contraprestación económica producto de ello.

Por lo expuesto, no resulta jurídicamente válido que TELEFÓNICA pretenda eximirse de responsabilidad de la no firma de las actas de supervisión por los asesores supervisados, máxime cuando además que la activación es realizada por ella, los códigos utilizados por los asesores supervisados fueron otorgados por la propia empresa a sus distribuidores autorizados, y que conforme lo expone en sus descargos tiene vínculo comercial con éstos, por dicha razón los considera “socios comerciales”.

Con relación a lo indicado por TELEFÓNICA sobre la definición de “entidad supervisada” en el Reglamento de Supervisión, es preciso indicar que la empresa operadora parte de una premisa errada, puesto que el numeral b) del artículo 2 de la referida norma, señala de manera expresa que la entidad supervisada también involucra a personas naturales que realizan actividades sujetas a competencia del OSIPTEL.

En ese sentido, siendo que en el presente caso, las supervisiones estaban enfocadas a verificar el cumplimiento del procedimiento de las contrataciones de servicios públicos de telecomunicaciones, el OSIPTEL- a través de la DFI- estaba facultado para supervisar toda la cadena de venta que tiene TELEFÓNICA para ofrecer su servicio de telefonía móvil, -incluido los lugares donde se efectúa la venta, contratación y activación de las líneas móviles-, debido a que es responsable de todo el proceso de contratación.

De acuerdo a lo anterior, corresponde desestimar este extremo del Recurso de Apelación.

4.6. Sobre la supuesta vulneración de los Principios de Razonabilidad y Proporcionalidad en la imposición de las multas

TELEFÓNICA refiere que se habría vulnerado los Principios de Razonabilidad y Proporcionalidad, toda vez que no se valoró los criterios para la graduación de las sanciones y tampoco se analizó la posibilidad de imponer una medida menos gravosa.

Sobre lo argumentado por TELEFÓNICA, corresponde traer a colación lo desarrollado en el acápite precedente, respecto a que sostener que las contrataciones fueron llevadas a cabo por un tercero ajeno a la empresa operadora, no la exonera de responsabilidad administrativa; en vista que, de acuerdo al marco normativo vigente, las empresas operadoras son responsables de todo el proceso de contratación del servicio, lo que comprende la identificación, el registro de los abonados que contratan sus servicios y la activación misma de dichos servicios.

Además, conforme también se ha expuesto, no es la primera vez que TELEFÓNICA es investigada y sancionada por el incumplimiento de los artículos 6, 9, 11-A del TUO de las Condiciones de Uso y el artículo 27 del Reglamento de Supervisión. De allí que la imposición de una medida menos gravosa como una medida correctiva, no resultaría idónea para los fines de protección de los bienes jurídicos objetos de tutela, puesto que ni siquiera las multas previas pudieron persuadir a TELEFÓNICA para que guarde mayor diligencia, con el objeto de dar estricto cumplimiento a las disposiciones normativas indicadas.

Cabe señalar, que este Colegiado considera que, en virtud del enfoque de regulación responsiva, la Administración Pública debe contar con una amplia gama de herramientas administrativas que puedan ser usadas ante el incumplimiento de obligaciones por parte de los administrados; sin embargo, dichas herramientas no constituyen una estructura rígida, sino que funcionan de forma flexible a fin de adaptarse a las circunstancias que presente determinado caso en particular.

Por último, considerando las particularidades del caso (entre ellas, algunas de las circunstancias referidas por TELEFÓNICA), se reitera que para la graduación de las sanciones, la Primera Instancia ha considerado los criterios de graduación establecidos en el artículo 30 de la LDFF y el numeral 3 del artículo 246 del TUO de la LPAG, así como en el el Informe N° 152-GPRC/2019 que sustenta la “Guía de cálculo para la determinación de multas en los procedimientos administrativos sancionadores del OSIPTEL.”

Por lo cual, se colige que las sanciones impuestas resultan proporcionales frente a las infracciones cometidas, descartándose así la vulneración de los Principios de Razonabilidad y Proporcionalidad.

4.7. Sobre la solicitud de acumulación presentada por TELEFÓNICA

Al respecto, corresponde señalar que la acumulación del Expediente N° 00086-2019-GG-GSF/PAS al Expediente N° 00079-2019-GG-GSF/PAS, ha sido solicitada previamente por TELEFÓNICA en el presente PAS, a través de la carta N° TDP-3923-AG-ADR-19 de fecha 15 de octubre de 2019; la cual ha sido denegada por la DFI, a través de la Resolución N° 058-2020-GSF/OSIPTEL.

Al respecto, en la Resolución N° 038-2020-CD/OSIPTEL de fecha 6 de marzo de 2020, se estableció que no correspondía al Consejo Directivo pronunciarse sobre una solicitud de acumulación anteriormente presentada ante un órgano inferior, en la medida que la decisión emitida por este tiene carácter irrecurrible, de acuerdo al artículo 160 del TUO de la LPAG. Por ende, se desestima la solicitud de acumulación presentada por TELEFÓNICA.

Sin perjuicio de lo señalado, este Colegiado advierte que no existe conexidad en los hechos materia de incumplimiento, al corresponder a distintos periodos evaluados y obedecer a metodologías de supervisión distintas.

4.8. Sobre la solicitud de informe oral

Respecto a la solicitud de informe oral ante el Consejo Directivo, formulada por la empresa operadora, corresponde señalar que, en virtud del Principio del Debido Procedimiento, los administrados gozan de los derechos y garantías implícitos al debido procedimiento administrativo, como –entre otros- el derecho a solicitar el uso de la palabra (o informe oral). Sin embargo, es importante resaltar que dicha norma no establece que debe otorgarse el uso de la palabra cada vez que se solicita; razón por la cual, es factible que cada órgano de la Administración decida si se otorga o no, aunque de forma motivada.

En el presente caso, se advierte que los argumentos planteados por TELEFÓNICA en su impugnación –principalmente de derecho-, así como el resto de actuados del expediente del PAS, constituyen elementos de juicio suficientes para que el Consejo Directivo resuelva el Recurso de Apelación; es decir, dicha documentación genera la convicción necesaria para pronunciarse sobre el mismo. De otro lado, conviene indicar que en el procedimiento administrativo sancionador tramitado en los Expedientes N° 090-2014-GG-GFS/PAS y N° 125-2019-GG-GSF/PAS, donde se analizó imputaciones vinculadas a los artículos 6, 9, 11 y 11-D del TUO de las Condiciones de Uso; así como al artículo 27 del Reglamento de Supervisión, el Consejo Directivo otorgó audiencia a dicha empresa operadora.

Por lo expuesto, este Colegiado considera que no corresponde otorgar el informe oral solicitado por TELEFÓNICA.

En aplicación de las funciones previstas en el literal b) del artículo 75 del Reglamento General del OSIPTEL, y estando a lo acordado por el Consejo Directivo del OSIPTEL en su Sesión Nº 782 de fecha 28 de enero de 2021.

SE RESUELVE:

Artículo 1°.- Declarar INFUNDADO el Recurso de Apelación interpuesto por la empresa TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. contra la Resolución N° 286-2020-GG/OSIPTEL y, en consecuencia:

(i) CONFIRMAR una (1) multa de CIENTO VEINTIOCHO CON 40/100 (128,40) UIT por la comisión de la infracción grave tipificada en el artículo 3 del Anexo 5 del Texto Único Ordenado de las Condiciones de Uso de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones, aprobado por Resolución N° 138-2012-CD/OSIPTEL y sus modificatorias, al haber incumplido lo dispuesto en el artículo 6 de la misma norma; de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de la presente Resolución.

(ii) CONFIRMAR una (1) multa de DIECISIETE (17) UIT por la comisión de la infracción leve tipificada en el artículo 2 del Anexo 5 del Texto Único Ordenado de las Condiciones de Uso de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones, aprobado por Resolución N° 138-2012-CD/OSIPTEL y sus modificatorias, al haber incumplido lo dispuesto en el artículo 9 de la misma norma; de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de la presente Resolución.

(iii) CONFIRMAR una (1) multa de CIENTO CINCUENTA Y UN (151) UIT por la comisión de la infracción muy grave tipificada en el artículo 4 del Anexo 5 del Texto Único Ordenado de las Condiciones de Uso de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones, aprobado por Resolución N° 138-2012-CD/OSIPTEL y sus modificatorias, al haber incumplido lo dispuesto en el artículo 11-A de la misma norma; de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de la presente Resolución.

(iv) CONFIRMAR una (1) multa de CINCO CON 90/100 (5,9) UIT por la comisión de la infracción leve tipificada en el artículo 27 del Reglamento General de Supervisión, aprobado por Resolución N° 090-2015-CD/OSIPTEL; de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de la presente Resolución.

Artículo 2º.- Declarar que la presente Resolución agota la vía administrativa, no procediendo ningún recurso en esta vía.

Artículo 3°.- Encargar a la Gerencia General disponer las acciones necesarias para:

(i) La notificación de la presente Resolución a la empresa TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. y de los Informes N° 012-OAJ/2021 y N° 016-OAJ/2021;

(ii) La publicación de la presente Resolución en el Diario Oficial “El Peruano”;

(iii) La publicación de la presente Resolución y de los Informes N° 012-OAJ/2021 y N° 016-OAJ/2021 , así como las Resoluciones Nº 153-2020-GG/OSIPTEL y N° 286-2020-GG/OSIPTEL, en el portal institucional del OSIPTEL: www.osiptel.gob.pe; y,

(iv) Poner en conocimiento de la presente Resolución a la Oficina de Administración y Finanzas del OSIPTEL, para los fines respectivos.

Regístrese, comuníquese y publíquese,

RAFAEL EDUARDO MUENTE SCHWARZ

Presidente del Consejo Directivo

1925294-1