Declaran infundado recurso de apelación interpuesto por TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. contra la Res. N° 287-2020-GG/OSIPTEL, y confirman multas

RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO

Nº 011-2021-CD/OSIPTEL

Lima, 22 de enero de 2021

EXPEDIENTE Nº

:

00079-2019-GG-GSF/PAS

MATERIA

:

Recurso de apelación interpuesto contra la Resolución N° 287-2020-GG/OSIPTEL

ADMINISTRADO

:

TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A.

VISTOS:

(i) El Recurso de Apelación interpuesto por la empresa Telefónica del Perú S.A.A. (en adelante, TELEFÓNICA) contra la Resolución Nº 287-2020-GG/OSIPTEL, que declaró INFUNDADO el Recurso de Reconsideración contra la Resolución N° 154-2020-GG/OSIPTEL, mediante la cual se la sancionó con dos (2) multas, cada una de ciento cincuenta y uno (151) Unidades Impositivas Tributarias (UIT), por el incumplimiento del procedimiento para el registro de datos personales de abonado de manera previa a la activación del servicio, y por no efectuar la verificación de identidad del solicitante del servicio utilizando el sistema de verificación biométrica de huella dactilar, de acuerdo a lo establecido en los artículos 11 y 11-A del Texto Único Ordenado de las Condiciones de Uso de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones, aprobado por Resolución N° 138-2012-CD/OSIPTEL (en adelante, TUO de las Condiciones de Uso), respectivamente;

(ii) La solicitud de acumulación de procedimientos administrativos presentada por TELEFÓNICA el 19 de enero de 2021;

(iii) Los Informes Nº 006-OAJ/2021 del 15 de enero de 2021 y N° 012-OAJ/2021 del 20 de enero de 2021, elaborados por la Oficina de Asesoría Jurídica;

(iv) El Expediente Nº 00079-2019-GG-GSF/PAS.

I ANTECEDENTES:

1.1 Mediante carta N° 1527-GSF/2019, notificada el 7 de agosto de 2019, la Dirección de Fiscalización e Instrucción1 (en adelante, DFI) comunicó a TELEFÓNICA el inicio de un procedimiento administrativo sancionador (en adelante, PAS) por la presunta comisión de la infracción muy grave tipificada en el artículo 4 del Anexo 5 del TUO de las Condiciones de Uso, por cuanto habría incumplido lo dispuesto en los artículos 11, 11-A y 11-C de la misma norma, conforme al siguiente detalle2:

Reglamento

Obligación

Tipificación

Conducta imputada

Gravedad

TUO de las Condiciones de Uso

Artículo 11

Artículo 4 del Anexo 5

No haber cumplido el procedimiento para el registro de datos personales de abonado de manera previa a la activación del servicio: 7 líneas.

Muy Grave

Artículo 11-A

Artículo 4 del Anexo 5

No haber validado la identidad de los solicitantes a través del sistema biométrico o no biométrico: 53 líneas.

Muy Grave

Artículo 11-C

Artículo 4 del Anexo 5

No haber seguido el procedimiento establecido para la validación de identidad a través del sistema biométrico y no biométrico: 2 líneas.

Muy Grave

1.2 El 10 de setiembre de 2019, mediante carta N° TDP-3217-AR-ADR-19, TELEFÓNICA remitió sus descargos.

1.3 A través de la carta N° 503-GG/2020, notificada el 12 de mayo de 2020, la Gerencia General remitió a TELEFÓNICA copia del Informe N° 047-GSF/2020 (en adelante, Informe Final de Instrucción) de fecha 13 de marzo de 2020, en el que se analiza la responsabilidad de dicha empresa operadora, otorgándole un plazo de cinco (5) días para la formulación de descargos.

1.4 El 3 de julio de 2020, mediante carta N° TDP-1689-AR-ADR-20, TELEFÓNICA remitió sus descargos al Informe Final de Instrucción.

1.5 Mediante Resolución N° 154-2020-GG/OSIPTEL, notificada el 20 de julio de 2020, la Gerencia General sancionó a TELEFÓNICA conforme al siguiente detalle:

Reglamento

Obligación

Tipificación

Conducta imputada

Sentido

TUO de las Condiciones de Uso

Artículo 11

Artículo 4 del Anexo 5

No haber cumplido el procedimiento para el registro de datos personales de abonado de manera previa a la activación del servicio: 7 líneas.

Multa de 151 UIT

Artículo 11-A

Artículo 4 del Anexo 5

No haber validado la identidad de los solicitantes a través del sistema biométrico o no biométrico: 41 líneas.

Multa de 151 UIT

Artículo 11-C

Artículo 4 del Anexo 5

No haber seguido el procedimiento establecido para la validación de identidad a través del sistema biométrico y no biométrico: 2 líneas.

Archivo

1.6 El 18 de agosto de 2020, mediante carta N° TDP-2200-AR-ADR-20, TELEFÓNICA interpuso Recurso de Reconsideración contra la Resolución N° 154-2020-GG/OSIPTEL, el cual fue ampliado el 31 de agosto de 2020, mediante carta N° TDP-2484-AR-ADR-20.

1.7 Mediante Resolución N° 287-2020-GG/OSIPTEL, notificada el 11 de noviembre de 2020, la Gerencia General declaró infundado el Recurso de Reconsideración.

1.8 El 30 de noviembre de 2020, mediante carta N° TDP-3518-AR-ADR-20, TELEFÓNICA interpuso Recurso de Apelación contra la Resolución N° 287-2020-GG/OSIPTEL y solicitó audiencia de informe oral ante el Consejo Directivo.

II VERIFICACIÓN DE REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA

De conformidad con el artículo 27 del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones, aprobado por Resolución N° 087-2013-CD/OSIPTEL (en adelante, RFIS) y los artículos 218 y 220 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, (en adelante, TUO de la LPAG) aprobado por Decreto Supremo N° 004-2019-JUS, corresponde admitir y dar trámite al Recurso de Apelación interpuesto por TELEFÓNICA, al haberse cumplido los requisitos de admisibilidad y procedencia contenidos en las citadas disposiciones.

III FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN:

TELEFÓNICA solicita que se declare la nulidad de las sanciones impuestas, sobre la base de los siguientes argumentos:

3.1 En virtud de la retroactividad benigna, corresponde revocar la sanción impuesta, toda vez que la exigencia de la exhibición y conservación de la copia del documento de identidad actualmente no se encuentra vigente.

3.2 Se habría vulnerado el Principio de Razonabilidad e Imparcialidad, al imponerse una sanción excesiva y no haberse considerado un pronunciamiento precedente.

3.3 Las sanciones impuestas no toman en cuenta que las líneas móviles fueron contratadas por mala praxis de terceros.

3.4 Se habría vulnerado el Principio de Razonabilidad, debido a que no se han analizado otras medidas que efectivicen el cumplimiento de los objetivos regulatorios.

3.5 Corresponde la aplicación de atenuantes de responsabilidad por cese de la conducta infractora.

IV ANÁLISIS DEL RECURSO DE APELACIÓN

Respecto a los argumentos de TELEFÓNICA, cabe señalar lo siguiente:

4.1 Sobre la aplicación del Principio de Irretroactividad y Retroactividad Benigna respecto al presunto incumplimiento del artículo 11 del TUO de las Condiciones de Uso

Uno de los principios que rige la potestad sancionadora de la Administración Pública es el Principio de Irretroactividad, recogido en el numeral 5 del artículo 248 del TUO de la LPAG, el cual establece que son aplicables las disposiciones sancionadoras vigentes al momento de la comisión de la infracción por parte de los administrados; sin embargo, dicho principio tiene como excepción a la retroactividad benigna.

Conforme a lo señalado en la Exposición de Motivos del Decreto Legislativo N° 1272, a través del cual se modificaron disposiciones de la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N° 27444 –incluyendo la definición del Principio de Irretroactividad-, las disposiciones sancionadoras serán retroactivas en caso favorezcan al infractor en lo referido a: (i) la tipificación de la infracción, (ii) la sanción, y (iii) los plazos de prescripción.

En el presente caso, a TELEFÓNICA se le ha sancionado por no haber cumplido el procedimiento para el registro de datos personales de abonado de manera previa a la activación del servicio, respecto de siete (7) líneas; conforme a lo exigido, en su momento, por el artículo 11 del TUO de las Condiciones de Uso. En efecto, la DFI, ante la denuncia de presuntas contrataciones fraudulentas de servicios públicos de telecomunicaciones, solicitó a TELEFÓNICA que remita la copia del documento legal de identidad de los contratantes; puesto que para el procedimiento de registro de los datos del abonado -que debe darse al momento de la contratación-, era requisito previo la solicitud de exhibición del documento legal de identidad y copia del mismo. Dicha copia, de acuerdo a lo expresamente normado por el artículo 11 del TUO de las Condiciones de Uso, debía ser conservada o almacenada por la empresa operadora; al tratarse de parte del procedimiento de registro. En el procedimiento de supervisión, TELEFÓNICA ha reconocido no haber ubicado el documento legal de identidad que estaba obligada a conservar, acorde al procedimiento de registro aludido.

Señalado lo anterior, es importante resaltar que el procedimiento de verificación de identidad y registro de datos personales ha sido modificado sucesivamente por las Resoluciones N° 056-2015-CD/OSIPTEL, N° 096-2018-CD/OSIPTEL y N° 006-2020-CD/OSIPTEL, estableciéndose la obligatoriedad del sistema de verificación biométrica de identidad para la activación de la mayoría de los servicios públicos de telecomunicaciones; en el cual –por su naturaleza tecnológica- no es exigible la presentación y la conservación de la copia del documento de identidad del abonado.

No obstante, en el caso de las siete (7) líneas objeto de imputación, TELEFÓNICA debió verificar la identidad y registrar los datos del abonado, a partir de la copia de su documento de identidad y conservar dicho documento, a efectos de acreditar el cumplimiento del procedimiento estipulado en el artículo 11 del TUO de las Condiciones de Uso.

Cabe resaltar que, tanto a la fecha de la comisión de la infracción3, como en la actualidad, el TUO de las Condiciones de Uso ha contemplado la existencia de un procedimiento para obtener la información que confirmaría el registro de abonados de manera previa a la activación del servicio, siendo únicamente que este ha variado a efectos de contar con mecanismos que permitan mejorar dicha identificación, frente a los reiterados incumplimientos de las empresas operadoras.

Dicha modificación del procedimiento de verificación de identidad del abonado, no constituye un cambio normativo más favorable a TELEFÓNICA en cuanto a la tipificación de la infracción, ni modifica la sanción correspondiente, ni mucho menos modifica el plazo de prescripción de dicha infracción. Por el contrario, la normativa actualmente vigente exige la verificación de identidad a través de un mecanismo más sofisticado –como es el sistema de verificación biométrica- y también exige la conservación del reporte de dicha verificación, que se realiza acorde a dicha tecnología.

Por lo tanto, considerando que la regla general es que se aplica la norma vigente a la fecha de la comisión de la infracción, y que la retroactividad benigna solo se aplica de manera excepcional en los supuestos establecidos en la norma, al no haberse configurado ninguno de dichos supuestos, en el presente caso, no corresponde la aplicación del referido principio de Derecho Administrativo, como pretende TELEFÓNICA.

Así, sin perjuicio de haberse modificado el mecanismo aplicable, el incumplimiento del procedimiento de verificación de identidad del abonado de manera previa a la activación del servicio, incluyendo el registro de datos correspondiente, mantiene su tipificación como una infracción muy grave en el artículo 4 del anexo 5 del TUO de las Condiciones de Uso.

Como puede advertirse, las particularidades del presente caso son distintas a las analizadas en el Informe N° 058-PIA/2018 obrante en el Expediente N° 051-2017-GG-GSF/PAS, puesto que en dicha ocasión, la Primera Instancia consideró que la obligación de entrega física de las guías telefónicas había sido sustituida por una norma posterior que, en su integridad, resultaba ser más favorable. Por el contrario, como se ha expuesto anteriormente, los cambios introducidos por la Resolución N° 006-2020-CD/OSIPTEL no resultan más favorable que el procedimiento que estaba regulado en el artículo 11 del TUO de las Condiciones de Uso (establecido con la Resolución N° 056-2015-CD/OSIPTEL).

Además, no obstante lo indicado, debe precisarse que el referido informe no ha sido emitido o ratificado por el Consejo Directivo, razón por la cual no vincula a este Colegiado; descartándose así la vulneración de los Principios de Predictibilidad e Imparcialidad.

Por lo tanto, al no ser jurídicamente posible aplicar la retroactividad benigna, corresponde desestimar este extremo del recurso de apelación.

4.2 Sobre la supuesta vulneración del Principio de Razonabilidad e Imparcialidad respecto a la sanción por el incumplimiento del artículo 11 del TUO de las Condiciones de Uso

Sobre este punto, corresponde recordar que, de acuerdo a la Ley de Desarrollo de las Funciones y Facultades del OSIPTEL (en adelante, LDFF), las infracciones muy graves son pasibles de sanción de multa, en el rango de 151 UIT a 350 UIT. Por ambas infracciones imputadas, TELEFÓNICA ha sido sancionada con multas de 151 UIT cada una, es decir, el límite mínimo previsto legalmente.

Ahora bien, con relación al incumplimiento del artículo 11 del TUO de las Condiciones de Uso, TELEFÓNICA argumenta haber incumplido solo siete (7) casos; sin embargo, es conveniente incidir en que el tipo infractor no exige una cantidad mínima de incumplimientos para que se constituya la infracción administrativa.

De otro lado, con relación al antecedente señalado por TELEFÓNICA, esta instancia no comparte el criterio adoptado por la DFI en el Informe N° 00036-GSF/SSDU/2018; toda vez que no se aprecia motivación suficiente para haber archivado un extremo de la supervisión, pese a haberse advertido la comisión de una infracción administrativa por el incumplimiento del artículo 11 del TUO de las Condiciones de Uso. Esto no supone desconocer que, en virtud del Principio de Razonabilidad, puedan existir situaciones en que, considerando las particularidades del caso y la intensidad de la infracción, se evalúe y aplique dicho principio, reduciendo la sanción o, excepcionalmente, archivando el expediente; no obstante, dicha decisión debe encontrarse debidamente motivada.

Adicionalmente, de acuerdo con el Principio de Imparcialidad contenido en el Reglamento General del OSIPTEL4, casos o situaciones de las mismas características deberán ser tratados de manera análoga. Sin embargo, la lectura del referido precepto no debe producirse de manera aislada del resto de disposiciones que rigen el Derecho Administrativo, como por ejemplo el Principio de Predictibilidad o de Confianza Legítima, que permite a la Administración variar su interpretación en las decisiones que adopte, siempre que resulte razonable y se motive adecuadamente.

Señalado lo anterior, corresponde aclarar a TELEFÓNICA que la decisión adoptada por la DFI en el Informe N° 00036-GSF/SSDU/2018, no vincula al Consejo Directivo, al tratarse este de un órgano resolutivo autónomo. Asimismo, dicha decisión no fue objeto de revisión al agotarse en la etapa de supervisión y, además, en respeto de la prohibición de reforma en peor.

Por ello, el Consejo Directivo debe evaluar si, en el caso en concreto, debe procederse al archivo de la imputación referida al artículo 11 del TUO de las Condiciones de Uso, por el solo hecho que estén involucradas siete (7) líneas telefónicas. Sin embargo, como se ha indicado líneas arriba, la cantidad de incumplimientos no es un criterio previsto normativamente para determinar la comisión de una infracción administrativa; de allí que, para evaluar la aplicación del Principio de Razonabilidad deben considerarse las particularidades de la comisión de la infracción e, incluso, del infractor. Con mayor razón si la decisión de reducir una sanción o archivarla, importa el ejercicio de cierto grado de discrecionalidad de la autoridad competente.

En este orden de ideas, se coincide con la Primera Instancia respecto a que no cabe aplicar un criterio similar al contenido en el Informe N° 00036-GSF/SSDU/2018, y como efecto de ello archivar el extremo del PAS referido al artículo 11 del TUO de las Condiciones de Uso, porque TELEFÓNICA es recurrente en el incumplimiento de dicha disposición normativa, al haber sido sancionada por dicha causa en ocasiones anteriores; tal como se advierte a continuación:

Ante esta evidencia, se colige que no corresponde el archivo de la multa impuesta; cuya cuantía ha sido fijada, como se ha dicho líneas arriba, en el tope mínimo que establece la LDFF. Más aún, si la propia TELEFÓNICA reconoce que la práctica habitual de este Organismo es sancionar por el incumplimiento del artículo 11 del TUO de las Condiciones de Uso, luego de la evaluación respectiva.

Por lo expuesto, corresponde desestimar los argumentos de la empresa operadora en este extremo.

4.3 La sanción impuesta por la contravención del artículo 11-A del TUO de las Condiciones de Uso no toma en cuenta que las líneas móviles fueron contratadas por mala praxis de terceros

De conformidad con el Principio de Causalidad consagrado en el numeral 8 del artículo 248 del TUO de la LPAG, la responsabilidad administrativa debe recaer en quien realiza la conducta activa u omisiva constitutiva de infracción. En ese sentido, la realización de la conducta cuyo incumplimiento se imputa, no debe encontrarse inmersa en alguno de los supuestos eximentes de responsabilidad administrativa; tales como, caso fortuito, fuerza mayor u otras circunstancias que no resulten imputables al administrado, por encontrarse fuera del control del mismo.

De otro lado, se tiene que el Principio de Causalidad o de Personalidad de las Sanciones, aplicado al análisis de responsabilidad administrativa por parte de una persona jurídica, es particular; toda vez, que esta no actúa por sí misma, sino que se desenvuelve en el terreno fáctico a través de personas naturales, recayendo sobre la referida persona jurídica el deber de “garantizar” el cumplimiento de las obligaciones que ha delegado en terceros, en los casos en los que el incumplimiento de esta obligación puede degenerar en lo que se conoce como culpa in vigilando.

Es importante notar, que no se trata de determinar únicamente a quien corresponde la autoría por la comisión de determinados hechos; sino de atribuir responsabilidad respecto a la comisión de una infracción administrativa; siendo esto segundo perfectamente separable de lo primero. Una interpretación en sentido contrario haría inviable la atribución de responsabilidad a las personas jurídicas, debido a que las acciones de estas –materialmente- no son realizadas por ella, sino que se valen para ello de terceras personas (físicas o, inclusive, jurídicas).

Así, aun cuando TELEFÓNICA pretenda excusarse alegando que la activación indebida de líneas se produjo por actuación propia de un tercero con el fin de beneficiarse particularmente; esta situación no la exonera de responsabilidad dado que respecto de dichos terceros mantiene el deber de cuidado, como ha sido establecido por el Consejo Directivo en la Resolución N° 116-2019-CD/OSIPTEL.

En ese sentido, en el caso específico, le correspondía a TELEFÓNICA garantizar que, en todos los casos, se valide la identidad de los solicitantes a través del sistema biométrico o no biométrico, de acuerdo los procedimientos establecidos por el ordenamiento jurídico. Por ende, se reitera que TELEFÓNICA no puede evadir el cumplimiento de obligaciones normativas, manifestando que las cuarenta y un (41) líneas fueron activadas por un asesor comercial de una de las agencias de terceros encargadas de administrar las oficinas de la empresa, a su nombre y de manera unilateral; si a partir de dicha activación irregular pueden generarse diversas situaciones jurídicas (tráfico que beneficia a la empresa operadora, uso indebido de los servicios para cometer ilícitos, etc.).

Por otro lado, el Principio de Culpabilidad, recogido en el numeral 10 del artículo 248 del TUO de LPAG, prevé que la responsabilidad administrativa es subjetiva, (salvo los casos en que por ley o decreto legislativo se disponga la responsabilidad administrativa objetiva; situación que no se presenta en este caso). De allí que para atribuir responsabilidad administrativa, es necesaria la presencia de dolo o culpa.

Sobre este punto, se debe resaltar que TELEFÓNICA constituye una empresa operadora que ofrece servicios públicos de telecomunicaciones en el país sobre la base de un contrato de concesión firmado con el Estado Peruano, en el cual se indican – entre otros- los deberes a los que se supedita para su funcionamiento, más allá de que los mismos sean ejecutados directamente o a través de terceros; por lo que conociendo y teniendo amplia experiencia en el sector, en el caso particular debió garantizar que las contrataciones de líneas móviles no se generen en la vía pública.

De allí que su deber de diligencia, más allá de cumplir con lo que le exige la ley –bajo apercibimiento de sanción- como ocurre con la implementación de los sistemas de verificación de identidad biométrica y no biométrica, se evidencia cuando se cumple en todos los casos con los procedimientos establecidos para dicha verificación de identidad, indistintamente de la forma o métodos elegidos por TELEFÓNICA, por cuanto es su responsabilidad.

Así, la justificación expuesta por TELEFÓNICA para incumplir con el artículo 11-A del TUO de las Condiciones de Uso, no constituye caso fortuito o fuerza mayor, sino falta de diligencia en su deber de vigilar adecuadamente que la organización (incluyendo su red comercial) acate lo que establece el marco jurídico. Una muestra de lo anterior, es que no es la primera vez que TELEFÓNICA incumple la norma aludida, pues la infracción al artículo 11-A del TUO de las Condiciones de Uso ha sido evaluada en los Expedientes N° 114-2018-GG-GSF/PAS y N° 011-2020-GG-GSF/PAS; y, actualmente, además del presente PAS, también está en trámite el Expediente N° 086-2019-GG-GSF/PAS.

Por lo expuesto, corresponde desestimar los argumentos de la empresa operadora en este extremo.

4.4 Sobre la supuesta vulneración del Principio de Razonabilidad al no haberse explorado alternativas menos gravosas

Al respecto, tal como se ha anotado previamente, no es la primera vez que TELEFÓNICA es investigada y sancionada por el incumplimiento de los artículos 11 y 11-A del TUO de las Condiciones de Uso. De allí que la imposición de una medida menos gravosa como una medida correctiva, no resultaría idónea para los fines de protección de los bienes jurídicos objetos de tutela, puesto que ni siquiera las multas previas pudieron persuadir a TELEFÓNICA para que guarde mayor diligencia, con el objeto de dar estricto cumplimiento a las disposiciones normativas indicadas.

Más aún, TELEFÓNICA invoca dos (2) pronunciamientos previos del Consejo Directivo, con el objeto de que las sanciones impuestas en el presente PAS sean revocadas, al no haberse evaluado otras medidas menos gravosas en la instancia inferior. Sin embargo, tal alusión es incorrecta, porque la Resolución N° 154-2020-GG/OSIPTEL sí expone –motivadamente- las razones por las que, en este caso, no correspondía la imposición de medidas de menor intensidad; descartando así la imposición de comunicaciones preventivas, advertencias y medidas correctivas. Es más, dicha argumentación fue complementada por la Gerencia General en la Resolución N° 287-2020-GG/OSIPTEL, con motivo del Recurso de Reconsideración interpuesto por TELEFÓNICA.

Por último, considerando las particularidades del caso, se reitera que la empresa ha sido sancionada con la multa mínima que la LDFF prevé para las infracciones muy graves (151 UIT); por lo cual, se colige que las sanciones impuestas resultan proporcionales frente a las infracciones cometidas, descartándose así la vulneración del Principio de Razonabilidad.

4.5 Sobre la aplicación de atenuantes de responsabilidad

De acuerdo a lo previsto en el artículo 18 del RFIS, constituyen factores atenuantes de responsabilidad administrativa, entre otros supuestos, el cese de los actos u omisiones que constituyen infracción administrativa y la implementación de medidas que aseguren la no repetición de la conducta infractora. La verificación de dichos atenuantes en un caso determinado, generarán que la cuantía de la sanción a imponerse se reduzca, sin que ello implique que la responsabilidad administrativa desaparezca.

Al respecto, se advierte que efectivamente en la Resolución N° 059-2018-CD/OSIPTEL, el Consejo Directivo consideró la aplicación de atenuantes de responsabilidad luego de verificar que las empresas operadoras sancionadas habían implementado los sistemas de verificación biométrica y no biométrica, reduciendo la multa impuesta en un veinticinco por ciento (25%).

No obstante, conforme se advierte del análisis contenido en la Resolución N° 087-2019-CD/OSIPTEL -emitida en fecha posterior a la resolución aludida por TELEFÓNICA- dicho Colegiado precisó su criterio manifestando que la implementación de los sistemas biométricos y no biométricos para la contratación del servicio público móvil y la validación efectuada por parte del OSIPTEL, no pueden considerarse una medida adoptada voluntariamente por TELEFÓNICA; toda vez que se produjo en cumplimiento de la obligación establecida normativamente mediante el Decreto Supremo N° 023-2014-MTC5.

Adicionalmente, TELEFÓNICA no puede pretender que se considere como cese de la conducta infractora, la baja de los servicios que fueron activados indebidamente, en contravención de los artículos 11 y 11-A del TUO de las Condiciones de Uso. Ello, porque para dar por cesada la conducta infractora las líneas activadas indebidamente -objeto de evaluación en este PAS- tendrían que ser contratadas y activadas con arreglo al marco normativo vigente, lo cual no es posible; y, además, porque en el caso del artículo 11-A del TUO de las Condiciones de Uso, TELEFÓNICA tiene abierto otro PAS por el mismo incumplimiento (Expediente N° 00086-2019-GG-GSF/PAS), lo que pone también en evidencia que el comportamiento infractor no ha cesado.

En ese sentido, teniendo en cuenta que en el presente caso no concurre ningún atenuante de responsabilidad, corresponde desestimar este extremo del recurso de apelación.

4.6 Sobre la solicitud de acumulación presentada por TELEFÓNICA

Al respecto, corresponde señalar que la acumulación del Expediente N° 00086-2019-GG-GSF/PAS al Expediente N° 00079-2019-GG-GSF/PAS, ha sido solicitada previamente por TELEFÓNICA en el presente PAS, a través de la carta N° TDP-3923-AG-ADR-19 de fecha 15 de octubre de 2019; la cual ha sido denegada por la DFI, a través de la Resolución N° 058-2020-GSF/OSIPTEL.

Al respecto, en la Resolución N° 038-2020-CD/OSIPTEL de fecha 6 de marzo de 2020, se estableció que no correspondía al Consejo Directivo pronunciarse sobre una solicitud de acumulación anteriormente presentada ante un órgano inferior, en la medida que la decisión emitida por este tiene carácter irrecurrible, de acuerdo al artículo 160 del TUO de la LPAG. Por ende, se desestima la solicitud de acumulación presentada por TELEFÓNICA.

Sin perjuicio de lo señalado, este Colegiado advierte que no existe conexidad en los hechos materia de incumplimiento, al corresponder a distintos periodos evaluados y obedecer a metodologías de supervisión distintas.

4.7 Sobre la solicitud de informe oral

Respecto a la solicitud de informe oral ante el Consejo Directivo, formulada por la empresa operadora, corresponde señalar que, en virtud del Principio del Debido Procedimiento, los administrados gozan de los derechos y garantías implícitos al debido procedimiento administrativo, como –entre otros- el derecho a solicitar el uso de la palabra (o informe oral). Sin embargo, es importante resaltar que dicha norma no establece que debe otorgarse el uso de la palabra cada vez que se solicita; razón por la cual, es factible que cada órgano de la Administración decida si se otorga o no, aunque de forma motivada.

En el presente caso, se advierte que los argumentos planteados por TELEFÓNICA en su impugnación –principalmente de derecho-, así como el resto de actuados del expediente del PAS, constituyen elementos de juicio suficientes para que el Consejo Directivo resuelva el Recurso de Apelación; es decir, dicha documentación genera la convicción necesaria para pronunciarse sobre el mismo. De otro lado, conviene indicar que en el procedimiento administrativo sancionador tramitado en los Expedientes N° 125-2019-GG-GSF/PAS, N° 046-2016-GG-GFS/PAS y N° 060-2015-GG-GFS/PAS, en los que se analizó el incumplimiento a los artículos 11 y 11-A del TUO de las Condiciones de Uso, el Consejo Directivo otorgó audiencia a dicha empresa operadora.

Por lo expuesto, este Colegiado considera que no corresponde otorgar el informe oral solicitado por TELEFÓNICA.

Adicionalmente, este Consejo Directivo hace suyos los fundamentos y conclusiones, expuestos en el Informe N° 006-OAJ/2021 del 15 de enero de 2021 e Informe N° 012-OAJ/2021 del 20 de enero de 2021, emitidos por la Oficina de Asesoría Jurídica, el cual –conforme al numeral 6.2 del artículo 6 del TUO de la LPAG- constituye parte integrante de la presente Resolución y, por tanto, de su motivación.

En aplicación de las funciones previstas en el literal b) del artículo 75 del Reglamento General del OSIPTEL, y estando a lo acordado por el Consejo Directivo del OSIPTEL en su Sesión Nº 781 de fecha 21 de enero de 2021.

SE RESUELVE:

Artículo 1°.- Declarar INFUNDADO el Recurso de Apelación interpuesto por la empresa TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. contra la Resolución N° 287-2020-GG/OSIPTEL, que declaró infundado el Recurso de Reconsideración interpuesto contra la Resolución N° 154-2020-GG/OSIPTEL y, en consecuencia:

(i) CONFIRMAR una (1) multa de ciento cincuenta y uno (151) UIT por la comisión de la infracción muy grave tipificada en el artículo 4 del Anexo 5 del Texto Único Ordenado de las Condiciones de Uso de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones, aprobado por Resolución N° 138-2012-CD/OSIPTEL y sus modificatorias, al haber incumplido lo dispuesto en el artículo 11 de la misma norma; de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de la presente resolución.

(ii) CONFIRMAR una (1) multa de ciento cincuenta y uno (151) UIT por la comisión de la infracción muy grave tipificada en el artículo 4 del Anexo 5 del Texto Único Ordenado de las Condiciones de Uso de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones, aprobado por Resolución N° 138-2012-CD/OSIPTEL y sus modificatorias, al haber incumplido lo dispuesto en el artículo 11-A de la misma norma; de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de la presente resolución.

Artículo 2º.- Desestimar la solicitud de nulidad de la Resolución N° 154-2020-GG/OSIPTEL y la Resolución N° 287-2020-GG/OSIPTEL.

Artículo 3º.- Declarar que la presente Resolución agota la vía administrativa, no procediendo ningún recurso en esta vía.

Artículo 4°.- Encargar a la Gerencia General disponer las acciones necesarias para:

(i) La notificación de la presente Resolución a la empresa TELEFÓNICA DEL PERÚ S.A.A. y de los Informes N° 006-OAJ/2021 y N° 012-OAJ/2021; 

(ii) La publicación de la presente Resolución en el Diario Oficial “El Peruano”;  

(iii)La publicación de la presente Resolución y de los Informes N° 006-OAJ/2021 y N° 012-OAJ/2021 , así como las Resoluciones Nº 154-2020-GG/OSIPTEL y N° 287-2020-GG/OSIPTEL, en el portal institucional del OSIPTEL: www.osiptel.gob.pe; y,

(iv) Poner en conocimiento de la presente Resolución a la Oficina de Administración y Finanzas del OSIPTEL, para los fines respectivos. 

Regístrese, comuníquese y publíquese.

RAFAEL EDUARDO MUENTE SCHWARZ

Presidente del Consejo Directivo

1 De acuerdo al nuevo Reglamento de Organización y Funciones del OSIPTEL, cuya Sección Primera fue aprobada por Decreto Supremo N° 160-2020-PCM y su Sección Segunda fue aprobada por Resolución de Presidencia N° 094-2020-PD/OSIPTEL, las funciones correspondientes a la Gerencia de Supervisión y Fiscalización son realizadas en lo sucesivo por la Dirección de Fiscalización e Instrucción.

2 La imputación se sustentó en el Informe N° 0087-GSF/2019, de fecha 26 de julio de 2019, emitida en el Expediente de Supervisión N° 119-2018-GFS. La supervisión se sustentó en diversas denuncias de personas por la presunta contratación fraudulenta de diversos servicios públicos de telecomunicaciones; a raíz de lo cual, el OSIPTEL solicitó información a TELEFÓNICA a efectos de constatar el cumplimiento de los artículos 11, 11-A y 11-C del TUO de las Condiciones de Uso. Los textos de los artículos evaluados corresponden a aquellos aprobados por la Resolución N° 056-2015-CD/OSIPTEL que modificó diversos artículos del TUO de las Condiciones de Uso; en tanto fueron las normas vigentes al momento de cometerse las infracciones.

3 Entre agosto de 2016 y julio de 2017.

4 Aprobado con Decreto Supremo N° 008-2001-PCM.

5 Decreto Supremo que modifica el Decreto Supremo N° 024-2010-MTC que aprueba el procedimiento para la subsanación de la información consignada en el Registro de Abonados Pre Pago.

1923032-1