Declaran infundado el Recurso de Apelación interpuesto por VIETTEL PERÚ S.A.C. contra la Resolución Nº 147-2020-GG/OSIPTEL y confirman multas

RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO

Nº 130-2020-CD/OSIPTEL

Lima, 18 de setiembre de 2020

EXPEDIENTE Nº	00058-2019-GG-GSF/PAS
MATERIA	Recurso de apelación interpuesto contra la Resolución Nº 147-2020-GG/OSIPTEL
ADMINISTRADO	VIETTEL PERÚ S.A.C.

VISTOS:

(i) El Recurso de Apelación interpuesto por la empresa VIETTEL PERÚ S.A.C. (en adelante, VIETTEL) contra la Resolución Nº 147-2020-GG/OSIPTEL, mediante la cual se le sancionó en los siguientes términos:

Norma Incumplida		Conducta Imputada	Multa
Reglamento de Portabilidad en el Servicio Público Móvil y el Servicio de Telefonía Fija, aprobado por Resolución Nº 166-2013-CD/OSIPTEL y sus modificatorias (en adelante, Reglamento de Portabilidad)	Artículo 20	Habría objetado indebidamente 2087 consultas previas por el motivo de “El abonado ha suspendido el servicio” (Del 1 al 20 de agosto de 2018)	51 UIT
	Artículo 22	Habría objetado indebidamente 148 solicitudes de portabilidad por el motivo de “El abonado ha suspendido el servicio” (Del 1 al 20 de agosto de 2018)	151 UIT

(ii) El Informe Nº 169-GAL/2020 del 9 de septiembre de 2020, elaborado por la Gerencia de Asesoría Legal, y;

(iii) El Expediente Nº 00058-2019-GG-GSF/PAS

I. ANTECEDENTES:

1.1. Mediante carta Nº 1091-GSF/2019, notificada el 4 de junio de 2019, la Gerencia de Supervisión y Fiscalización (en adelante, GSF) comunicó a VIETTEL el inicio de un procedimiento administrativo sancionador (en adelante, PAS), al haberse verificado el presunto incumplimiento de los artículos 20 y 22 del Reglamento de Portabilidad1, conforme al siguiente detalle:

Obligación	Tipificación	Conducta Imputada	Periodo	Gravedad
Artículo 20	Numeral 50 del Anexo 2	Habría objetado indebidamente 920 consultas previas por el motivo de “El abonado ha suspendido el servicio” – REC01PRT01.	Del 11 al 13 de julio de 2018	Leve
		Habría objetado indebidamente 5230 consultas previas por el motivo de “El abonado ha suspendido el servicio” – REC01PRT01.	Del 14 de julio al 20 de agosto de 2018	Grave
Artículo 22	Numeral 23 del Anexo 2	Habría objetado indebidamente 436 solicitudes de portabilidad por el motivo de “El abonado ha suspendido el servicio” – REC01PRT01.	Del 11 de julio al 20 de agosto de 2018	Muy Grave

1.2. El 2 de julio de 2019, luego de concedérsele la prórroga de plazo solicitada, VIETTEL remitió sus descargos.

1.3. A través de la carta Nº 813-GG/2019 notificada el 2 de diciembre de 2019, la Gerencia General remitió a VIETTEL copia del Informe Nº 171-GSF/2019 (en adelante, Informe Final de Instrucción), en el que se analiza los descargos presentados por dicha empresa; otorgándosele un plazo de cinco (5) días para la formulación de descargos.

1.4. Con Decreto de Urgencia Nº 029-2020, publicado el 20 de marzo de 2020, se declaró la suspensión por treinta (30) días hábiles del cómputo de los plazos de inicio y tramitación de los procedimientos administrativos de cualquier índole que se encuentren sujetos a plazo, incluyendo los que se encuentren en trámite a la entrada en vigencia de dicha disposición normativa. Dicha suspensión de plazos fue objeto de sucesivas prórrogas, la última hasta el 10 de junio de 2020, a través del Decreto Supremo Nº 087-2020-PCM.

1.5. Mediante Resolución Nº 147-2020-GG/OSIPTEL2 del 14 de julio de 2020, la Primera Instancia sancionó a VIETTEL conforme al siguiente detalle3:

Obligación	Tipificación	Conducta Imputada	Periodo	Decisión
Artículo 20	Numeral 50 del Anexo 2	Objetar indebidamente 4063 consultas previas por el motivo de “El abonado ha suspendido el servicio” – REC01PRT01.	Del 11 al 31 de julio de 2018	Archivo
		Objetar indebidamente 2087 consultas previas por el motivo de “El abonado ha suspendido el servicio” – REC01PRT01.	Del 1 al 20 de agosto de 2018	Multa de 51 UIT
Artículo 22	Numeral 23 del Anexo 2	Objetar indebidamente 288 solicitudes de portabilidad por el motivo de “El abonado ha suspendido el servicio” – REC01PRT01.	Del 11 al 31 de julio de 2018	Archivo
		Objetar indebidamente 148 solicitudes de portabilidad por el motivo de “El abonado ha suspendido el servicio” – REC01PRT01.	Del 1 al 20 de agosto de 2018	Multa de 151 UIT

1.6. El 6 de agosto de 2020, VIETTEL interpuso Recurso de Apelación contra la Resolución Nº 147-2020-GG/OSIPTEL.

II. VERIFICACIÓN DE REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA

De conformidad con el artículo 27 del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones4 (en adelante, RFIS) y los artículos 218 y 220 del Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, (en adelante, TUO de la LPAG) aprobado por Decreto Supremo Nº 004-2019-JUS, corresponde admitir y dar trámite al Recurso de Apelación interpuesto por VIETTEL, al cumplirse los requisitos de admisibilidad y procedencia contenidos en las citadas disposiciones.

III. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN:

Los argumentos por los que VIETTEL considera que la Resolución Nº 147-2020-GG/OSIPTEL debe revocarse, son los siguientes:

3.1. La Primera Instancia habría omitido archivar consultas previas y solicitudes de portabilidad objetadas correctamente, toda vez que solo existió un error en la consignación del motivo de rechazo.

3.2. No se ha aplicado el atenuante de responsabilidad por implementación de medidas que aseguren la no repetición de las conductas infractoras.

IV. ANÁLISIS DEL RECURSO DE APELACIÓN

Con relación a los argumentos formulados por VIETTEL, cabe señalar lo siguiente:

4.1. Sobre el error en el motivo de rechazo en las consultas previas y solicitudes de portabilidad

VIETTEL señala que mil quinientos treinta (1530) consultas previas y ciento tres (103) solicitudes de portabilidad fueron objetadas por una causal válida, toda vez que las líneas se encontraban dadas de baja, existiendo únicamente un error material en la causal informada al Administrador de la Base de Datos Centralizada Principal (en adelante, ABDCP); por lo cual, sostiene que la conducta imputada no se subsume en el tipo infractor.

Agrega que, es incorrecto afirmar que el error en la consignación del motivo al ABDCP es lo que ha generado la denegatoria de la consulta previa pues de no existir dicho error de igual manera se le hubiera objetado puesto que se encontraba dentro de uno de los supuestos para la denegatoria de la portabilidad.

Al respecto, es importante señalar que el proceso de portabilidad significa para los abonados una herramienta de empoderamiento que les permite portar a otra empresa operadora, manteniendo su mismo número, cuando –en algunos casos- no se encuentran satisfechos con el servicio ofrecido por su actual operador. En ese sentido, el artículo 4 del Reglamento de Portabilidad dispone lo siguiente:

“Artículo 4.- Derecho a la portabilidad

Todo abonado del servicio público móvil y del servicio de telefonía fija tiene derecho a la portabilidad de su número telefónico, independientemente de la modalidad de pago contratado.

(...)”

Tal como se advierte, el derecho de los abonados de acceder a la portabilidad implica que la solicitud se realice sin inconveniente alguno en la oportunidad en la que se requiere, teniendo en cuenta que el mercado de las telecomunicaciones es variable; por lo que el operador cedente necesariamente debe dar una respuesta adecuada en la ocasión que los abonados así lo soliciten.

De acuerdo al Reglamento de Portabilidad, sobre la consulta previa de la procedencia de la solicitud de portabilidad, cabe indicar que ésta constituye un mecanismo que coadyuva a la toma de decisión de los abonados a iniciar un trámite de portabilidad. Bajo esa línea, el artículo 20 del Reglamento de Portabilidad establece la obligación del concesionario cedente de verificar determinada información, tal como se detalla a continuación:

Ahora bien, luego de dicha verificación el concesionario cedente comunica la procedencia de la consulta previa o la objeción a la misma indicando el motivo. Para todos los casos éste es responsable de la veracidad de la información.

Del otro lado, respecto a la evaluación de la solicitud de portabilidad, el artículo 22 del Reglamento de Portabilidad establece que el Administrador de la Base de Datos consulta al concesionario cedente información sobre el número telefónico a portar referido a lo siguiente:

• Corresponde al Concesionario Cedente.

• Corresponde a la modalidad de pago contratada.

• Corresponde al documento legal de identificación.

• Corresponde al tipo de servicio.

• A la fecha de presentación de la solicitud de portabilidad, no se encuentre con el servicio suspendido por mandato judicial, por deuda, por declaración de insolvencia, por uso indebido del servicio o por uso prohibido.

• A la fecha de presentación de la solicitud de portabilidad, no se encuentre con deuda exigible, respecto al último recibo vencido con el Concesionario Cedente.

• A la fecha de presentación de la solicitud de portabilidad, no cuente con una relación contractual con el Concesionario Cedente por haberse dado de baja y no esté dentro del plazo de treinta (30) días calendario, posteriores a la terminación del contrato.

• A la fecha de presentación de la solicitud de portabilidad, tiene al menos un (1) mes de servicio en la red del Concesionario Cedente, desde la fecha de habilitación del número telefónico.

Por ello, luego de la revisión de la referida información, el concesionario cedente informa sobre la procedencia u objeción de la solicitud, debiendo indicar el motivo en el caso de objeción.

Ahora, si bien VIETTEL refiere que incurrió en un error al determinar el motivo de rechazo, este Colegiado considera que el hecho de justificar un rechazo indebido en un supuesto error en el análisis de la información y/o la comunicación al ABDCP, evidencia la falta de diligencia de la referida empresa en el cumplimiento de sus obligaciones; lo cual, en este caso, repercute en el derecho de portabilidad de los abonados y en el mecanismo de la portabilidad en general como factor de consolidación de la competencia en el mercado de telecomunicaciones.

Complementariamente, cabe indicar que es obligación de VIETTEL verificar sus sistemas para tramitar los diferentes requerimientos presentados por los abonados, como es el caso de las consultas previas y solicitudes de portabilidad y asegurar que sus procedimientos comerciales y técnicos funcionen adecuadamente, con la finalidad de garantizar los derechos de sus abonados.

Teniendo en cuenta lo expuesto, este Colegiado concluye que VIETTEL, en su calidad de concesionario cedente, no validó correctamente la información y, en consecuencia, rechazó injustificadamente la transacción comercial por dicha causal, vulnerando el derecho de portabilidad numérica de sus abonados.

Por lo expuesto, corresponde desestimar este extremo del Recurso de Apelación.

4.2. Sobre la aplicación del atenuante de responsabilidad

VIETTEL señala que el error de configuración que habría sufrido su sistema de portabilidad fue corregido y que correspondía a la Primera Instancia, en base al Principio de Verdad Material, corroborar si las medidas implementadas garantizan o no la no repetición de la conducta infractora, mediante un requerimiento de información o a través de una acción de supervisión, aun cuando no haya propuesto dichas diligencias.

Sobre el particular, respecto al atenuante de responsabilidad alegado por VIETTEL, es importante señalar que no es suficiente la mera implementación de mejoras en los procesos internos de la empresa operadora sino que se requiere, necesariamente, que estas aseguren que la conducta imputada no volverá a cometerse en lo sucesivo.

En ese sentido, el Informe Técnico remitido por VIETTEL en sus descargos se limita a señalar el error de configuración en sus sistemas de portabilidad MNP y los cambios que habría efectuado en la lógica de dichos sistemas; no obstante, como adecuadamente ha precisado la Primera Instancia, no se ha logrado acreditar la ejecución de las mejoras realizadas y de qué manera impactan en el procedimiento de portabilidad.

Debe tenerse en cuenta que si bien, en virtud del Principio de Verdad Material, la autoridad administrativa está facultada para verificar la verdad de los hechos que le son propuestos por las partes, más aún en los casos en que está de por medio el interés público; no obstante, dicho principio no implica la sustitución en el deber probatorio que le corresponde a las partes.

Al respecto, es importante precisar que, si bien corresponde a la Administración pública la carga de la prueba a efectos de atribuirle a los administrados las infracciones que sirven de base para sancionarlos, ante la prueba de la comisión de los hechos que configuran la infracción, corresponde al administrado probar los hechos excluyentes de su responsabilidad5 así como de los atenuantes.

En consecuencia, dado que la Primera Instancia ha verificado el incumplimiento de los artículos 20 y 22 del Reglamento de Portabilidad, correspondía a VIETTEL aportar los medios probatorios destinados a acreditar no solo la implementación de medidas en sus sistemas sino también debe probar que estas, efectivamente, garantizan que las objeciones de consultas previas y solicitudes de portabilidad se sustentan únicamente en supuestos permitidos.

De otro lado, cabe señalar que, en su Recurso de Apelación, la referida empresa operadora no ha ofrecido ningún elemento de prueba adicional destinado a acreditar la causal atenuante de responsabilidad alegada.

Por lo expuesto, corresponde desestimar este extremo del Recurso de Apelación.

V. PUBLICACION DE SANCIONES

Al ratificar este Colegiado que corresponde sancionar a VIETTEL por la comisión de las infracciones grave y muy grave tipificadas en los numerales 50 y 23 del Anexo 2 del Reglamento de Portabilidad, debe publicarse la presente Resolución en el Diario Oficial El Peruano.

En aplicación de las funciones previstas en el literal b) del artículo 75 del Reglamento General del OSIPTEL, y estando a lo acordado por el Consejo Directivo del OSIPTEL en su Sesión Nº 761 de fecha 16 de septiembre de 2020.

SE RESUELVE:

Artículo 1º.- Declarar INFUNDADO el Recurso de Apelación interpuesto por VIETTEL PERÚ S.A.C. contra la Resolución Nº 147-2020-GG/OSIPTEL y, en consecuencia:

(i) CONFIRMAR la multa de cincuenta y uno (51) UIT por la comisión de la infracción grave tipificada en el numeral 50 del Anexo 2 del Reglamento de Portabilidad en el Servicio Público Móvil y el Servicio de Telefonía Fija, aprobado por Resolución Nº 166-2013-CD/OSIPTEL, por el incumplimiento del artículo 20 de la referida norma, al haber objetado indebidamente 2087 consultas previas por el motivo de “El abonado ha suspendido el servicio”.

(ii) CONFIRMAR la multa de ciento cincuenta y uno (151) UIT por la comisión de la infracción muy grave tipificada en el numeral 23 del Anexo 2 del Reglamento de Portabilidad en el Servicio Público Móvil y el Servicio de Telefonía Fija, aprobado por Resolución Nº 166-2013-CD/OSIPTEL, por el incumplimiento del artículo 22 de la referida norma, al haber indebidamente 148 solicitudes de portabilidad por el motivo de “El abonado ha suspendido el servicio”.

Artículo 2º.- Declarar que la presente Resolución agota la vía administrativa, no procediendo ningún recurso en esta vía.

Artículo 3º.- Encargar a la Gerencia General disponer las acciones necesarias para:

(i) La notificación de la presente Resolución a la empresa VIETTEL PERÚ S.A.C.;

(ii) La publicación de la presente Resolución en el Diario Oficial “El Peruano”;

(iii) La publicación de la presente Resolución, el Informe Nº 169-GAL/2020, así como la Resolución Nº 147-2020-GG/OSIPTEL, en el portal web institucional del OSIPTEL: www.osiptel.gob.pe; y,

(iv) Poner en conocimiento de la presente Resolución a la Gerencia de Administración y Finanzas del OSIPTEL, para los fines respectivos.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

RAFAEL EDUARDO MUENTE SCHWARZ

Presidente del Consejo Directivo

5 NIETO GARCIA, Alejandro. Derecho Administrativo Sancionador. 4ta edición. Tecnos. Madrid, 2005. P. 424.

1886761-1