Declaran infundado Recurso de Apelación presentado por ENTEL PERÚ S.A. contra la Resolución de Gerencia General N° 092-2020-GG/OSIPTEL y confirman multa

RESOLUCIÓN DE CONSEJO DIRECTIVO

Nº 110-2020-CD/OSIPTEL

Lima, 25 de agosto de 2020

EXPEDIENTE Nº	:	00067-2019-GG-GSF/PAS
MATERIA	:	Recurso de apelación interpuesto contra la Resolución N° 092-2020-GG/OSIPTEL
ADMINISTRADO	:	ENTEL PERÚ S.A.

VISTOS:

(i) El Recurso de Apelación presentado por la empresa ENTEL PERÚ S.A. (en adelante, ENTEL) contra la Resolución de Gerencia General N° 092-2020-GG/OSIPTEL, mediante la cual se le sancionó con una (1) multa de ciento veinte (120) UIT por la comisión de la infracción grave tipificada en el artículo 7° del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones, aprobado por Resolución N° 087-2013-CD/OSIPTEL y sus modificatorias (en adelante, RFIS).

(ii) El Informe Nº 137-GAL/2020 del 14 de agosto de 2020, elaborado por la Gerencia de Asesoría Legal, y;

(iii) El Expediente Nº 00067-2019-GG-GSF/PAS

I. ANTECEDENTES:

1.1. Mediante carta C.1341-GSF/2019, notificada el 8 de julio de 2019, la Gerencia de Supervisión y Fiscalización (en adelante, GSF) comunicó a ENTEL el inicio de un procedimiento administrativo sancionador (en adelante, PAS) y le otorgó un plazo de diez (10) día hábiles para presentar sus descargos, al haberse verificado la presunta infracción tipificada en el literal a. del artículo 7° del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones, aprobado por Resolución N° 087-2013-CD/OSIPTEL y sus modificatorias (en adelante, RFIS)1, por cuanto no habría entregado, dentro del plazo perentorio, la información solicitada con carácter obligatorio a través de las siguientes comunicaciones:

Requerimiento	Comunicaciones	Información solicitada
Primer Requerimiento	Carta N° 01337-GSF/2018 (califica con carácter obligatorio) y Carta N° 01559-GSF/2018 (plazo perentorio que venció el 12 de octubre de 2018)	Información relacionada a las objeciones de consultas previas y solicitudes de portabilidad por servicio suspendido (Enero – junio 2018)
Segundo Requerimiento	Carta N° 01563-GSF/2018 (califica con carácter obligatorio) y Carta N° 01732-GSF/2018 (plazo perentorio que venció el 25 de octubre de 2018)	Información relacionada a las objeciones de consultas previas y solicitudes de portabilidad por servicio suspendido (Agosto 2018)
Tercer Requerimiento	Carta N° 0187-GSF/2019 (califica con carácter obligatorio y cuyo plazo perentorio venció el 05 de febrero de 2019)	Información del histórico de cambios de estado de las líneas telefónicas relacionadas a las consultas previas y/o solicitudes de portabilidad que fueron rechazadas por el motivo de servicio suspendido (Enero-junio y agosto 2018)

1.2. El 8 de agosto de 2019, luego de concedérsele la prórroga de plazo solicitada, ENTEL remitió sus descargos mediante carta N° EGR-695/2019.

1.3. A través de la carta C.757-GG/2019, notificada el 13 de noviembre de 2019, la Gerencia General remitió a ENTEL copia del Informe N° 146-GSF/2019 (Informe Final de Instrucción), en el que se analiza los descargos presentados por dicha empresa; otorgándosele un plazo de cinco (5) días hábiles para la formulación de descargos.

1.4. El 20 de noviembre de 2019, mediante carta N° EGR-979/2019, ENTEL remitió sus descargos al Informe Final de Instrucción.

1.5. Con Decreto de Urgencia N° 026-2020, publicado el 15 de marzo de 2020, se declaró la suspensión por treinta (30) días hábiles contados a partir del 16 de marzo de 2020, del cómputo de los plazos de tramitación de los procedimientos administrativos sujetos a silencio positivo y negativo que se encontraban en trámite a la entrada en vigencia de dicha disposición normativa. Dicha suspensión de plazos fue objeto de sucesivas prórrogas, la última hasta el 10 de junio de 2020, a través del Decreto Supremo N° 087-2020-PCM.

1.6. Mediante Resolución N° 092-2020-GG/OSIPTEL2 del 15 de mayo de 2020, la Primera Instancia denegó el pedido de informe oral de ENTEL y la sancionó con una (1) multa de ciento veinte (120) UIT por la comisión de la infracción grave tipificada en el artículo 7 del RFIS, por cuanto no entregó en el plazo establecido la información solicitada con carácter obligatorio efectuada mediante las cartas C.01337-GSF/2018 y C.01559-GSF/2018; C.01563-2018 y C.01732-GSF/2018; y C. 00187-GSF/2019, cuyos plazos vencieron el 12 de octubre de 2018, el 25 de octubre de 2018 y el 5 de febrero de 2019, respectivamente.

1.7. El 2 de julio de 2020, mediante carta N° EGR-338/2020, ENTEL interpuso Recurso de Apelación contra la Resolución N° 092-2020-GG/OSIPTEL, y solicitó se le otorgue el uso de la palabra a fin de exponer sus argumentos ante el Consejo Directivo.

II. VERIFICACIÓN DE REQUISITOS DE ADMISIBILIDAD Y PROCEDENCIA

De conformidad con el artículo 27 del RFIS y los artículos 218 y 220 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, (en adelante, TUO de la LPAG) aprobado por Decreto Supremo N° 004-2019-JUS, corresponde admitir y dar trámite al Recurso de Apelación interpuesto por ENTEL, al haberse cumplido los requisitos de admisibilidad y procedencia contenidos en las citadas disposiciones.

III. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN:

ENTEL sustenta el Recurso de Apelación en el siguiente argumento:

3.1. Se vulnera el principio del Debido Procedimiento, toda vez que la determinación de la multa base no ha efectuado un análisis correcto de los criterios reconocidos en el artículo 248 del TUO de la LPAG

IV. ANÁLISIS DEL RECURSO DE APELACIÓN

Respecto a los argumentos de ENTEL, este Colegiado considera lo siguiente:

4.1. Sobre la supuesta vulneración del Principio del Debido Procedimiento

ENTEL sostiene que pese a que reconoció expresamente la comisión de la infracción, los criterios desarrollados en el artículo 248 del TUO de la LPAG han sido aplicados de manera incorrecta, en tanto que la mera descripción de dichos criterios no supone una correcta determinación de la multa base, lo cual vulnera el principio de Debido Procedimiento.

Argumenta que la resolución impugnada presenta defectos de motivación aparente en la medida que no puede conocer qué criterios han sido empleados para su determinación. En ese sentido, señala que no existe beneficio ilícito porque realizó sus mejores esfuerzos para entregar la información requerida por el OSIPTEL en forma parcial y que la Primera Instancia no ha sustentado objetivamente a cuánto asciende el monto del daño causado a la función supervisora del OSIPTEL.

Asimismo, manifiesta que es falso que el OSIPTEL no habría podido realizar su función fiscalizadora debido a la falta de entrega de información, en la medida que en el año 2019 se le han iniciado diversos PAS vinculados al Reglamento de Portabilidad, tramitados en los expedientes N° 02-2019-GSF/PAS, N° 025-2019-GSF/PAS, N° 061-2019-GSF/PAS y N° 76-2019-GSF/PAS, lo cual demuestra que la conducta imputada es un hecho aislado y que, finalmente, sí se ha logrado supervisar el cumplimiento de las obligaciones vinculadas a la portabilidad.

En cuanto a las circunstancias de la comisión de la infracción, ENTEL expresa que el rechazo de su solicitud de ampliación de plazo y precisión de un periodo determinado para efectuar la extracción del “Histórico de cambios” -requerido mediante carta C.0187-GSF/2019- dificultó el cumplimiento de la entrega de información, dado que era la primera vez que se requería esta clase de información en los formatos brindados, por lo que resultaba razonable la necesidad de un plazo mayor de tiempo para adecuar la data requerida a los formatos y procesar toda la data histórica de las líneas implicadas en la supervisión.

En ese sentido, ENTEL concluye en que la resolución impugnada se ha decidido imponerle una multa de 150 UIT, sin haber explicado de qué forma se obtuvo el monto del daño causado, ni mucho menos cómo se empleó la fórmula planteada en el Informe N° 152-GPRC/2019 que sustenta la “Guía para el cálculo para la determinación de multas en los procedimientos sancionadores del OSIPTEL”.

Finalmente, expresa que, conforme a la Resolución N° 133-2018-GG/OSIPTEL, para la imposición de una multa: (i) en principio, se debe aplicar los criterios de razonabilidad regulados en el artículo 248 del TUO de la LPAG para el cálculo de la multa base y; posteriormente (ii) se debe reducir la multa en aplicación de la atenuante por reconocimiento de responsabilidad. En esa línea, ENTEL considera que la sanción impuesta debió determinarse en 51 UIT.

En cuanto a lo alegado por ENTEL, es preciso indicar que la Primera Instancia ha desarrollado cada uno de los criterios de graduación de sanciones establecidos por el Principio de Razonabilidad, reconocidos por el numeral 3 del artículo 248 del TUO de la LPAG, acotando el análisis de cada uno de ellos a los hechos observados en el presente expediente.

En ese sentido, en cuanto al beneficio ilícito obtenido por la comisión de la infracción, se verifica que la Primera Instancia ha determinado dicho criterio de graduación sobre la base de (i) los ingresos de la empresa operadora, los cuales superan las mil setecientos (1700) UIT anuales; así como de (ii) la afectación generada a la función supervisora del OSIPTEL, en tanto que la falta de entrega de información imposibilitó la verificación del cumplimiento de las obligaciones reguladas en los artículos 20 y 22 del Reglamento de Portabilidad respecto a las objeciones de consultas previas y solicitudes de portabilidad, por el motivo de servicio suspendido del periodo enero-junio de 2018 y agosto 2018.

De este modo, aun cuando ENTEL señale que no existe beneficio ilícito en tanto realizó sus mejores esfuerzos para cumplir con la entrega de la información requerida por la GSF, lo cierto es que -conforme ha reconocido la propia empresa operadora- no remitió oportunamente la información requerida en los términos establecidos, lo cual afectó la función supervisora de este organismo regulador.

En cuanto a la supuesta inexistencia de afectación a la función supervisora del OSIPTEL en tanto que, durante el año 2019, se habrían iniciado diversos PAS vinculados al Reglamento de Portabilidad, cabe indicar que los expedientes a los que hace referencia ENTEL corresponden a situaciones diferentes, conforme se advierte a continuación:

Expediente	Conducta evaluada
002-2019-GG-GSF/PAS y 025-2019-GG-GSF/PAS (Acumulados)	En su condición de cedente habría rechazado indebidamente las consultas previas y solicitudes de portabilidad por los motivos de: - Titularidad (diciembre de 2017 a mayo de 2018 y julio de 2018). - Modalidad de pago (enero a julio de 2018).
061-2019-GG-GSF/PAS	En su condición de cedente no habría cumplido con dar respuesta a la consulta previa y solicitud de portabilidad efectuada por el ABDCP, dentro del plazo establecido para ello (junio y julio de 2018).
076-2019-GG-GSF/PAS	Habría incumplido la medida correctiva impuesta por Resolución N° 237-2017-GG/OSIPTEL, la cual ordenó el cese del retraso de la suspensión de líneas solicitadas por parte del concesionario cedente.

Al respecto, cabe reiterar que la información solicitada por la GSF en el presente caso, tuvo por finalidad verificar el cumplimiento de las obligaciones dispuestas en los artículos 20 y 22 del Reglamento de Portabilidad, referidas a la prohibición de objetar indebidamente las consultas previas y las solicitudes de portabilidad por el motivo de “servicio suspendido”. Dicha situación, dista de la casuística contenida en los expedientes aludidos por ENTEL en los cuales, la GSF le imputó: i) la objeción indebida de consultas previas y solicitudes de portabilidad por motivos de titularidad y modalidad de pago; ii) la respuesta extemporánea de las consultas previas y solicitudes de portabilidad formuladas por el ABDCP; y iii) el incumplimiento de una medida correctiva.

Como puede advertirse, la falta de entrega de la información requerida sí afectó la función supervisora del OSIPTEL toda vez que: i) no pudo verificar si ENTEL objetó en forma debida las consultas previas y solicitudes de portabilidad por la causal de servicio suspendido por mandato judicial, por deuda, por declaración de insolvencia, por uso indebido y/o por uso prohibido; ii) no pudo adoptar ninguna medida destinada a revertir dicha situación; y, iii) no obtuvo información suficiente para determinar la magnitud del daño que este incumplimiento habría causado.

En este punto, es importante señalar que el proceso de portabilidad significa para los abonados una herramienta de empoderamiento que les permite portar a otra empresa operadora, manteniendo su mismo número, en el momento que lo consideren oportuno. De este modo, en virtud del rol tuitivo que el OSIPTEL ejerce respecto de la promoción y plena eficacia de los derechos de los abonados –entre los que se encuentra el derecho a la portabilidad– resulta importante monitorear permanentemente que dicho proceso se realice dentro del marco legal establecido y, dada la asimetría informativa en la que se encuentra el regulador, resulta sumamente importante que las empresas operadoras, en virtud de su deber de colaboración, cumplan con atender oportunamente los requerimientos de información obligatoria.

De otro lado, en cuanto al cuestionamiento de las circunstancias de la comisión de la infracción, se verifica que únicamente la información solicitada mediante el Primer y Segundo Requerimiento debió ser remitida a través de formatos con los campos “fecha y hora suspensión”, “ motivo suspensión”, “descripción motivo”, “fecha y hora de reactivación”, “sistema consultado, “estado de la línea al momento de la consulta”, “fecha y hora del registro”, “motivo baja” y “fecha de baja”.

Por el contrario, en el caso del Tercer Requerimiento, la GSF solicitó el histórico de cambios de estado de diversas líneas telefónicas, correspondiente al periodo precisado en los anteriores requerimientos de información, esto es de enero a junio y agosto de 2018, con la expresa indicación de no ser procesada de manera manual por parte de ENTEL. Por lo tanto, no era necesario otorgar un plazo adicional para remitir la información solicitada, la cual obra en sus sistemas, teniendo en cuenta además que, según artículo 16 de la Ley 27336, Ley de Desarrollo de Funciones y Facultades del OSIPTEL (en adelante, LDFF), las empresas operadoras deben conservar la información que generen, por un periodo mínimo tres (3) años, la cual –evidentemente- debe estar disponible para cuando la solicite el regulador.

Es importante señalar que, la información solicitada mediante el Primer, Segundo y Tercer Requerimiento –cuyo plazo de entrega venció 12, 25 de octubre de 2018 y 5 de febrero de 2019, respectivamente– no fue entregada en forma completa por ENTEL, incluso hasta el momento de resolver el PAS, tal como fue advertido por la Primera Instancia y ha sido reconocido en su Recurso de Apelación, lo cual mantiene un estado permanente de afectación la función supervisora del OSIPTEL lo que, a su vez, impide verificar la efectividad del proceso de portabilidad y, en última instancia, la plena vigencia del derecho a la portabilidad de los abondos.

Finalmente, se verifica que la Primera Instancia -en la misma línea del Informe N° 152-GPRC/2019- indicó que la multa base calculada para la infracción tipificada en el artículo 7 del RFIS asciende a doscientos noventa y cinco con 50/100 (295,5) UIT y dado que esta supera el límite máximo para las infracciones graves, fue reconducida a ciento cincuenta (150) UIT, la cual, posteriormente, fue reducida en un veinte por ciento (20%) en aplicación del atenuante por reconocimiento de responsabilidad, lo cual determinó que la multa final quede fijada en ciento veinte (120) UIT, en línea con lo indicado en la Resolución N° 133-2018-GG/OSIPTEL, citada por ENTEL.

En consecuencia, no existe vulneración al principio de Debido Procedimiento ni defectos de motivación en la graduación de la multa final impuesta a ENTEL, por lo que corresponde desestimar los argumentos presentados por la referida empresa operadora.

V. PUBLICACIÓN DE SANCIONES

De conformidad con el artículo 33º de la Ley N° 27336, Ley de Desarrollo de Funciones y Facultades del OSIPTEL, las resoluciones que impongan sanciones por la comisión de infracciones graves o muy graves deben ser publicadas en el Diario Oficial El Peruano, cuando hayan quedado firmes, o se haya causado estado en el procedimiento administrativo.

Al ratificar este Colegiado la sanción impuesta a ENTEL por la comisión de la infracción grave tipificada en el artículo 7 del RFIS, corresponde la publicación de la Resolución en el Diario Oficial El Peruano.

En aplicación de las funciones previstas en el literal b) del artículo 75 del Reglamento General del OSIPTEL, y estando a lo acordado por el Consejo Directivo del OSIPTEL en su Sesión Nº 756 de fecha 20 de agosto de 2020.

SE RESUELVE:

Artículo 1°.- Declarar INFUNDADO el Recurso de Apelación presentado por la empresa ENTEL PERÚ S.A. contra la Resolución de Gerencia General N° 092-2020-GG/OSIPTEL y, en consecuencia, CONFIRMAR una (1) multa de ciento veinte (120) UIT por la comisión de la infracción grave tipificada en el artículo 7 del Reglamento de Fiscalización, Infracciones y Sanciones, aprobado por Resolución N° 087-2013-CD/OSIPTEL y sus modificatorias; de conformidad con los fundamentos expuestos en la parte considerativa de la presente resolución.

Artículo 2º.- Declarar que la presente Resolución agota la vía administrativa, no procediendo ningún recurso en esta vía.

Artículo 3°.- Encargar a la Gerencia General disponer las acciones necesarias para:

(i) La notificación de la presente Resolución a la empresa ENTEL PERÚ S.A.;

(ii) La publicación de la presente Resolución en el Diario Oficial El Peruano;

(iii) La publicación de la presente Resolución, el Informe N° 137-GAL/2020, así como la Resolución Nº 092-2020-GG/OSIPTEL, en el portal web institucional del OSIPTEL: www.osiptel.gob.pe; y,

(iv) Poner en conocimiento de la presente Resolución a la Gerencia de Administración y Finanzas del OSIPTEL, para los fines respectivos.

Regístrese, comuníquese y publíquese,

RAFAEL EDUARDO MUENTE SCHWARZ

Presidente del Consejo Directivo

1880323-1